追续权立法研究——以艺术市场信息获取障碍为视角①

戴 哲

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

最新公布的《著作权法》修改草案首次在我国规定了追续权制度。草案的第一稿第十一条第二款第十三项规定:“追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。”该权利被列为著作权中的财产权利之一。草案的第二稿在第一稿的基础上作了一些改动，将追续权的结构进行了调整，把追续权与著作权进行了并列，这似乎暗示着追续权是归于著作权法调整的对象，但又和一般的著作财产权不一样，此外，追续权只能在作品原件或者手稿通过拍卖方式转让时才能行使，这排除了私人交易情形下行使追续权的可能。草案的第三稿又作了一些调整，把追续权计算的基础限定于原件转售中的增值部分。

在《著作权法》修改草案征集意见过程中，追续权制度引发了不少争议，并引起产业界的关注。但争论各方的观点一般基于市场的“观察性信息”，并未注意到艺术市场存在的信息获取障碍，更忽视了信息获取障碍对追续权制度可能造成的影响，本文旨在填补上述研究真空，并在艺术市场信息获取障碍下提出构造我国追续权制。

一、追续权制度的合理性争议

从法国首先规定追续权制度开始，追续权制度的立法争议已经持续了近百年，学者们曾在不同的文献中探讨这一问题，那么这些观点是否可取?能否作为评价追续权制度的依据呢?

(一)追续权制度的主要支持观点

追续权的支持者提出了追续权制度的权利基础，最主要在于“追求艺术家的实质公平”，在多数国家的著作权法中，文字、音乐作品的作者，可以通过许可他人复制其作品而不断地获得版权收入，所以当其作品非常畅销时，作者能够获得大量的版权收入。相较而言，艺术作品与艺术作品原件往往密不可分，艺术作品一般只能承载于作品原件之上，正常情况下，艺术家无法通过许可他人复制其艺术作品而获得版权收入，这导致了艺术家与文字、音乐作品作者在版权获利上存在不公平的情况，因此，追续权制度被视为对艺术家“不公正待遇”的合理补偿［1］。

一些支持者强调了艺术家和艺术品之间的“人格联系”，他们指出艺术品的升值应当归功于艺术家的“天分”和名气［2］。即便艺术家会为了生计而低价出售自己的艺术品，他们也应获得作品升值的利益分配。此外，追续权是不可转让和放弃的，因为担心“艺术家与收藏者之间处于不公平的地位”［3］，从而导致艺术家屈从于他人而放弃或转让追续权。

一些支持者从经济学视角研究并认为:追续权将激励艺术家不断创作，并使得艺术家获得更多的追续金。追续权甚至会激励艺术家不断提升自己的名气以提升作品的价值，并最终增加艺术家的财产［4］。

我国的一些支持者则从互惠角度分析并认为:《著作权法》没有追续权的规定，无法为中国艺术家收取国外版税，导致中国艺术家在国际艺术品市场处于不利的竞争地位。还有观点认为:追续权对呵护我国拍卖市场的长远和健康有帮助。比如拍卖市场存在假拍和人为做价现象，同时一些拍品落锤后却没有完成交割，形成虚假交易，而追续权则会对现当代艺术市场交易产生约束力［5］。

(二)追续权制度的主要反对理由

尽管支持者的观点具有一定说服力，但是大多数学者普遍反对追续权制度的创设。一些反对者只是反对上述支持的观点，如一些反对者认为，相比较于作家和作曲家，艺术家并未受到不公正待遇，艺术家依旧可以通过原始作品的销售获利［6］。反对者同时指出，追续权建立在“19世纪浪漫主义盛行的法国时代”，现在的情况已经不同以往了［7］。

反对的意见在普通法国家最为强烈，反对者认为追续权与普通法原则相冲突，如财产的自由转让原则和合同自由原则。如多数国家的追续权制度都规定“追续权是不可转让、不可放弃的”，Merryman教授因此指出，如果艺术家希望将追续权转让给他人或者放弃追续权，法律应当尊重这种选择，否则将违背权利的本质属性。同时，艺术品的定价和价值分配应由市场决定，艺术家在艺术品首次销售后就不应介入价值分配过程［8］。

此外，很多反对者依据艺术市场现状提出自己的观点。他们认为:追续权的影响范围有限，主要只涉及近现代和当代画家，据估计，我国艺术品市场上的这部分画家，市场表现较稳定和市场流通力较高者不过百位，他们不需要依靠追续权来维持生活。其他绝大部分画家则希望通过拍卖市场来推广作品，追续权将使他们的作品遭阻。追续权挫伤了艺术品经销商购买年轻艺术家和那些没有地位的艺术家作品的积极性［9］。

最后，一些反对者指出，追续权制度在实践中极少执行，在很多已经规定追续权的国家中，追续权往往被“忽视”或“闲置”。这个观点主要依据于美国加利福尼亚州的追续权实践:“没有人支付追续金，没有人因此起诉，艺术市场上每个人都在逃避追续权。”［10］这个反对意见点切中了追续权制度的要害，即若追续权制度无法有效运行，那么设立该制度将失去意义。

(三)对上述争议的分析

尽管上述讨论双方都提出了各自的观点，但有一点值得注意:双方的讨论都缺乏支撑本方观点的实证性数据，而这些数据的缺乏从侧面反映出艺术市场的信息获取障碍。研究追续权的理论固然有价值，但缺乏有效的信息，使得上述探讨并不能提供决定性的答案。比如，一项研究表明，在设立追续权的国家中，许多艺术家依据追续权制度获得了可观的追续金，并且艺术品的销售价格并未下降［11］。但另一项基于29个已设立追续权国家的研究中，24个国家极少或根本没有分发追续金［8］。此时我们应该依据哪个数据进行判断呢?此外，欧盟的一项基于艺术市场的研究，却难以证明“追续权的设立与欧盟艺术市场近期的衰落相关”，也难以证明“追续权的设立会导致很多艺术品交易转移到其他未设立追续权的国家”［12］。

基于艺术市场信息获取障碍，大多数学者只能依靠“观察性证据”展开研究，其得出的结论并不具有说服力，正如前述提到“一些反对者认为追续权制度在实践中极少执行”，但另一方面，一些支持者又通过调查指出很多艺术家收到了大量的追续金。这些论证本身没有太大的问题，毕竟“观察性证据”在研究问题上也起到很重要的作用，但“观察性证据”并不能作为绝对性结论的理论基础。同时，有的国家立法者已经意识到了信息获取障碍问题，比如，美国版权局曾在1992年制订了一份关于追续权的报告，该报告已经意识到了信息获取障碍问题，但最后没有创设追续权制度，因为缺乏实证性数据以评估追续权制度的潜在影响。

本文认为，虽然我国《著作权法》修正草案已经明确规定了追续权制度，但立法者应当正视艺术市场的信息获取障碍，因为该困境对于评估追续权制度的法律效果会起到非常重要的作用。缺乏实证性的数据，立法者将难以克服理论研究的弊端，做出客观的判断。而为了能获取这些信息，我们应当理解为什么在艺术市场上存在这些信息获取障碍。

二、艺术市场的信息获取障碍

艺术市场的“秘密性”主导了公开拍卖和私人交易市场，使得卖方和买方之外的第三人很难获取艺术品交易信息，而这正是造成艺术市场存在信息获取障碍的症结所在。

(一)私人交易下的信息获取障碍

私人交易的方式，占到艺术市场交易份额的近60%，是艺术市场最不透明的部分。在这些交易中，卖家和其代理人直接与买家进行交流，不需要通过广告或者其他公开的方式，那么这种秘密性将对艺术品交易造成什么影响呢?

为了能更好地理解这一点，必须分析卖家和买家为什么会选择私人交易的方式，而不是采用公开拍卖的方式。原因多种多样，但一般而言，交易方之所以选择私人交易是因为双方都希望保证交易的“秘密性”。对于很多卖家而言，他们担心他们的朋友会向他们借钱，担心如果公开拍卖毕加索、莫奈等人的作品会暴露所有人的身份信息。另外还有一些原因导致了买卖双方会选择私人交易:买卖双方可能想避开历史学家、收藏家等，以防止作品被损坏或被盗窃;更有甚者，意图向税务局隐瞒艺术品交易，以期逃税。

通常是由艺术品交易商、拍卖行协助完成私人交易，因为这些专业机构了解客户的“秘密性”需求，并能提供最专业的服务。因此，选择私人交易的买卖双方基本上不会透露任何的交易信息，很多情况下，交易双方都不签订交易合同，因为这将增加信息泄露的风险。在这种情况下，交易双方一般会选择与中间商私下签订保密协议。

即便如此，这些私人交易的信息有时也会泄露。比如，2010年，一个名为Craig Robins的收藏家以违反保密协议起诉了艺术交易商David Zwirner。该案中，Zwirner把Robins销售艺术品的事实告诉了艺术家Dumas，因为对Robins利用转售其艺术品获得巨额回报的不满，Dumas将Robins列入黑名单，不再向Robins出售任何自己的作品。本案也从侧面反映出卖家保密的原因:其不希望艺术家知晓转售中获得暴利的消息，这很可能会惹怒艺术家。

私人交易在近年来变得越来越流行。近年来在全球范围发生的经济危机使得投机商和收藏家无力支付高昂的公开拍卖费，同时，相较于拍卖行的公开化和高风险，很多艺术品收藏商都倾向于具有灵活性和秘密性的私人交易市场。两大拍卖行——克里斯蒂和苏尔比也越来越注重私人交易的业务以应对这一趋势，随着越来越多艺术品交易以私人交易形式完成，艺术市场的“秘密性”也将越来越流行。

艺术市场“秘密性”对私人交易的影响在于:实践中几乎不可能收集足够的信息以进行实证调查。因此，第三方将难以知晓交易是否发生。而交易细节，如当事人信息、购买价格、艺术品的交易历史等，都将就此尘封。

(二)公开拍卖下的信息获取障碍

公开拍卖比私人交易要更加透明。顾名思义，公开拍卖一般面向大众，拍卖行会在拍卖前和拍卖后发布信息，在拍卖前，拍卖行一般会发布拍卖品列表，拍卖结束后，拍卖行会发布一份交易价格清单。因此，公众能够非常容易地获取特定的信息，如拍卖发生的地点和拍卖的成交价格。

但是，公开拍卖，类似于私人交易，也存在“秘密性”问题。大多数卖家会选择在专业的拍卖行拍卖自己所有的艺术品，这些拍卖行一般会根据卖家的要求将一部分信息保密，如卖家的姓名、住址、合同信息、艺术品的销售链，通常买家的信息也受保密。多数拍卖的投标人甚至不会出现在拍卖现场，顶级的博物馆和收藏家一般都选择匿名参与拍卖，并通过电话或雇佣拍卖代表的方式进行拍卖。

公开拍卖在其他方面也具有“秘密性”，比如，大多数拍卖行都会设置一个拍卖底价，这个底价指的是卖家愿意出售艺术品的最低价格，在公开拍卖中一般由卖家和拍卖行商议决定，并且处于保密状态，因此投标人没法获取该信息。在很多拍卖中，拍卖人会大声地宣布和记录出价，引导投标人一步步提高出价，并超过底价，这种情况为公众所诟病，其发生可能由多重原因造成，但最主要的原因或许正是底价的“秘密性”:任何投标人都不会了解最初设置的底价。

总的来说，在公开拍卖中，第三方一般能获取一些交易信息，但不是全部。一般而言，第三人可以了解到交易的发生和价格，但其他的信息，如买卖双方的身份信息、艺术品的交易链等一般都难以获取。

三、艺术市场信息获取障碍对追续权制度的影响

追续权制度的有效运行依赖于艺术市场的有效信息，比如卖家、艺术家、集体管理组织的信息。正如上文所指出的，这些信息非常难获取，并可能导致追续权制度和艺术市场“秘密性”产生冲突。

(一)以美国加利福尼亚州的制度失效为例

本文选择把美国加利福尼亚州的追续权制度作为一个测试的样本，主要基于两个原因:一是加州追续权的制度结构与其他国家的制度结构基本一致;二是因为加州的追续权制度并未有效运行，而其失效或多或少与市场的信息获取障碍相关。

加州的追续权制度要求卖家在转售艺术家的作品时，找到艺术家，并向其支付占转售总收入5%的追续金。如果卖家不能在交易发生90天内找到艺术家，卖家就应当将这笔追续金交给加利福尼亚州艺术协会。这时，艺术协会便承担了寻找艺术家的重任，如果艺术协会在7年内无法找到艺术家，那么该协会就可以将这笔追续金用于其他与艺术相关的项目。最后，若卖家未在90天内向艺术家支付追续金，法案规定“艺术家可以据此在特定的诉讼期限内向卖家提起诉讼，索要赔偿”①See Cal.Civ.Code 986(a).。

该制度的很多方面都值得商榷。第一，法案将寻找艺术家和支付追续金的初始责任施加于卖家。为了能找到艺术家，卖家必须知道艺术家的住所，或至少能联系到艺术家。第二，支付责任在交易发生90天后将转移到艺术协会。类似于卖家，艺术协会必须知晓艺术家的信息才能履行这一责任。第三，艺术家可以要求追续金的强制执行:如果卖家未在交易发生90天内支付追续金，艺术家可以在特定的诉讼期限内向卖家提起诉讼，索要赔偿。这意味着，艺术家若欲通过诉讼方式获取追续金，也必须知晓艺术品转售的情况。

不难理解，加州的追续权制度建立在一种假设的基础上，这种假设认为艺术市场的各种信息都可以轻易地获取。事实上，信息是追续权制度的决定性因素，如果当事人无法获取相关信息，追续权就可能在不同阶段遇到执行的困难，比如，如果艺术协会和艺术家都不知晓交易的发生，那么卖家将不向上述任何一方支付追续金，换言之，卖家只要保证交易的秘密进行，就不需要支付追续金。如果艺术协会知晓交易发生的事实，却无法找到艺术家，那么艺术家也无法收到追续金。遗憾的是，这些例子在加州已经成为了现实，正如上文曾提到:美国加利福尼亚州的追续权制度处于“没有人支付追续金，没有人因此起诉，艺术市场上每个人都在逃避追续权”的状况［11］。

(二)追续权制度的运行障碍

正如上文所述，追续权的有效运行，需要不同的市场主体提供特定的信息，但是艺术市场的信息获取障碍使得上述信息基本不对外透露，因此艺术市场的困境与追续权制度存在冲突。当然，这些信息获取障碍只会存在于一种情况，即当事人更愿意按照市场的“秘密性”进行交易，而不是遵守追续权制度的要求。事实上，一些“观察性证据”已经证明了艺术市场“秘密性”已经压倒了追续权制度，比如，在加州的追续权制度生效10年之后，有人对艺术家作了一项调查，结果显示:32%的艺术家表示，交易商拒绝提供买家的信息或地址，甚至销售的价格，而这些信息对于艺术家获取追续金而言是不可或缺的［13］，同样地，在许多国家，包括希腊、意大利、卢森堡、葡萄牙、西班牙等国，追续金从未真正地征收过［12］。

如果当事人更愿意按照市场的“秘密性”进行交易，而不依据追续权制度，那么追续权制度就将变得没有什么意义。追续权的设立正是基于激励艺术家不断创作的目的，但是如果艺术家从来都未收到追续金，这可能会打击艺术家创作的积极性，而这一点将违背立法的意图。

四、艺术市场信息获取障碍下我国追续权制度的构造

前文已经论述了艺术市场的信息获取障碍，及其对追续权制度运行的影响，目前正值我国《著作权法》修正时期，立法者宜采用以下措施积极应对艺术市场的信息获取障碍。

(一)创设艺术市场“信息获取权”

为了保障追续权制度的有效执行，部分国家规定了艺术家的“信息获取权”，如德国《版权法》第26条规定:为主张针对让与人要求的必要，著作人得要求艺术商或者拍卖商提供让与人的姓名和住址，以及让与所得收入的情况;此外，在英国法下，艺术家有权要求获取“任何与计算追续金相关的信息，特别是付款人的姓名和地址信息”，卖家“应在艺术家提出要求后90天内，竭其所能，提供上述信息”，如果卖家没有提供这些信息，艺术家有权申请法院强制性地执行［14］。

为保障艺术家对其艺术品交易的知情权，我国也应当赋予艺术家“信息获取权”，如果艺术家或集体管理组织有权从卖家处获取必要的信息，那么从理论上说，追续权就能更有效地被执行。同时，为了保障“信息获取权”的有效实施，我国应在信息获取权中规定救济措施，可规定“如果信息知情人拒绝透露上述信息，著作权人可申请法院强制执行”。“信息获取权”的创设并不会对追续权制度的基本框架产生巨大影响，因为该权利本身旨在保障追续权的有效实施。此外，如果艺术家从来都不知晓转售行为已经发生，其也不会行使“信息获取权”，其追续金也就难以获取。因此，“信息获取权”还需要与其他方法结合起来才能有效地保障追续权制度的有效运行。

(二)创设艺术市场信息登记制度

追续权制度应该包含信息登记制度，上文提及的信息获取障碍也从侧面反映出登记制度的重要性。值得注意的是，追续权制度早在创立初期便已将登记手续作为制度的组成部分。1920年，法国法案规定:艺术家可以通过登记机关的公报获知艺术品交易的信息［1］。此后，法国的拍卖人必须依法将艺术品销售的信息进行登记，并且告知艺术家卖家的姓名、住址等交易详细信息。

我国追续权制度的信息登记应当由一个统一的集体管理组织进行管理，如艺术品行业协会或专设机构，该机构既负责艺术市场信息的登记，又负责交易信息的征收和发放追续金。同时将一部分追续金作为集体管理组织的运营费用，从比较法视角分析，2011年，法国的集体管理运营成本为8.5%，德国为9%，英国为15%［15］，我国追续权制度的集体管理成本应该也在上述区间内，当然，登记制度和集体管理初创时需要更大的投入，这也需要立法者综合考量。

在这种登记制度下，艺术家须对艺术品的第一次销售进行登记，以便于其获得转售的追续金。艺术家需要将其姓名、住址、销售合同、销售价格进行登记。登记机构将因此监控艺术品转售的信息，并在转售发生后，及时通知艺术家，并将追续金发放给艺术家。若艺术家不将上述信息登记，则登记机构也便无法发放追续金。此外，卖家须向登记机构登记和披露转售的信息，并将追续金直接支付给登记机构。类似于“信息获取权”，登记制度将使追续权制度对抗市场的“秘密性”，因为登记手续要求当事人公开所有与追续权相关的信息。

不过，多数的收藏家、交易商、拍卖行都可能反对这种登记制度，因为该制度要求他们透露那些他们旨在保密的信息。本文认为，有关艺术品交易的信息可以不完全公开，由登记机构知晓即可。重要的是，登记制度会减轻信息获取障碍所造成的困难，使得追续权制度能更有效地运行，这正是学者和立法者一个世纪以来所期望的。有了这样的登记制度，将能够更容易地收集艺术品交易的信息，使得学者和立法者能够正确地评估追续权制度的有效性及该制度对市场的影响等等。同时，立法者能够更准确地衡量追续权是否符合公共政策，如果其不符合，那么立法者有充分的理由废止该制度。

此外，登记制度还可以解决一些长期困扰艺术市场的其他问题。艺术市场的信息获取障碍使得艺术市场变得非常复杂，艺术品盗窃、偷逃税款等情况时有发生。所有这些现象都可能在实行登记制度后得到改善，登记机构可能成为艺术市场信息的主要来源。而在追踪艺术品踪迹和评估艺术品的价值时，登记制度也能起到一定作用。总的来看，登记制度能起到市场公示的作用，正如法国法在最初设立追续权所设想的一样，能促进追续权的有效运行。

(三)权利有效行使的路径

2012年，中国艺术品市场的规模达到了50亿6千9百万美元，占全球市场份额的41.3%，位居全球第一［16］，另外，根据2012年春季拍卖市场的信息，中国国画占拍卖额的 50.41%，油画占9.54%。当然其中有些属于古代书画，无法适用追续权，但其中大部分是近现代书画和当代书画［17］。如此庞大的艺术品市场蕴含着更加复杂的信息获取障碍，若统一适用追续权制度，势必将影响权利的运行效率，基于此，本文认为我国追续权制度应当进行下列定位。

1.定位于公开拍卖市场

前文已经分析，在艺术市场困境下，私人交易信息基本上难以获取，若将私人交易纳入到追续权的范围中，意味着有限的执法资源将进一步分散，因此，本文认为我国的追续权制度只适用于公开拍卖的场所，避免与私人交易的“秘密性”冲突，因为拍卖行会在公开拍卖结束后公布交易的价格，艺术家因此可以较容易地获取艺术品转售的信息。而现行的多数设立追续权制度的国家将该制度限定于公开拍卖的场所，如德国、比利时、西班牙等国家。我国此次《著作权法》修正草案第三稿也明确了这一点，将追续权的适用场合严格限定在公开拍卖市场。

2.集体管理组织的统一管理

集体管理组织的统一管理可谓追续权制度运行的最终解决方案，在信息获取障碍下，单个艺术家几无可能独立捕捉到艺术品交易的信息，即便获知，也将消耗其大量的精力。而结合“信息获取权”和艺术市场信息登记制度，集体管理组织将有效地运行追续权制度。那么，我国追续权制度需要什么样的集体管理组织呢?

目前设立追续权的国家多数都由集体组织参与管理，但在方式上存在区别。最早规定追续权制度的法国，采用的是选择性集体管理，德国则采用的是强制性集体管理，上述两国都采用了单一的集体管理组织模式。英国曾研究了比利时、丹麦、德国、芬兰及美国加州的追续权制度，经英国艺术委员会比较分析，德国、法国、芬兰和丹麦都运用了中心代理机构来行使追续权，其他国家有大量的社团参与到这一权利的行使中来，英国艺术委员会由此得出结论，设立中心的代理行使机构是最好的实现追续权的方法［13］。因此，英国为实施追续权新设立了艺术家集体管理协会(ACS)。

结合上述国家的例子，同时考虑到我国地域广阔的现实，本文也认为我国集体管理组织应采用统一的模式。此外，本文认为我国追续权制度应采用强制性集体管理，诚如前文所述，信息获取障碍是困扰追续权制度的重要因素，对于单个艺术家，若其不加入集体管理，则其追续权在信息获取障碍下无法得到保障，而强制性集体管理能够使得艺术家形成一个体系，保障单个艺术家的权利。当然，若艺术家明确声明退出集体管理，法律应尊重这种选择。

五、结 语

本文描绘了追续权制度背景下的信息获取障碍，艺术市场的“秘密性”使得艺术品转售的信息非常难获取。然而，这些信息又是追续权制度有效运行所不可或缺的。尽管学者和立法者已经意识到了信息获取障碍的存在，但目前并没有学者厘清这些障碍的源头，并提出具体的解决办法，本文已经尝试并给出了答案。最后，本文对症下药，提出应当在追续权基础上创设艺术市场的“信息获取权”和信息登记制度，以缓解艺术市场信息获取障碍的症状。当然，任何制度的构想还有待实践检验，本文更意在抛砖引玉，唤起更多人对追续权制度背后的社会现实进行关注。

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