小产权房问题研究——以江西省乐安县移民村为例

邓晗

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

国家抑制商品房价格上涨的措施并不如理想那般效果明显。事实上，面对不断上涨的房价以及增幅较小的收入之间的矛盾，越来越多的人选择到城市近郊的农村集体所有的土地上建造或者购买房屋。这一类房屋通常被称为小产权房。小产权房的形成、发展壮大，既有房地产市场体制机制不健全、城乡土地收益二元分配不合理、城乡住房二元管理体制不完善等客观原因，也有不同利益主体急欲利用小产权房进行套利、逐利、分利等主观原因。[1]面对小产权房这一城乡土地二元结构下催生的产物，应该 “转正”还是取缔，各方观点不一。[2]作为一种经济产物，它在一定程度上缓解了购房者的经济压力，并可能对房地产市场的供求关系造成重大影响——房地产商是否能够一如既往的占有卖方市场的优势地位值得商榷。小产权房的大量存在也可能会威胁到我国农业用地的安全——毕竟在通常情况下，建造房屋的土地比种植农作物的土地能带来更多的眼前利益。但由于目前没有一部法律对小产权房作出了明确规定，对其法律性质的判断较为复杂。

涉及小产权房的法律规定有《宪法》第10条第4款，《物权法》第151～153 条，以及《土地管理法》第43条、第59～63条。从这些规定来看，既未禁止农民转让宅基地上的住房，亦未对受让对象做出限制。[3]在此情况下，农村集体土地被滥用的现象极为常见。笔者通过实地走访江西省乐安县了解到，该县自2004开展生态移民工作、建设新型移民村以来，在经济发展、农民生活水平提高、生态环境保护等方面取得了较大成就。但也产生出一些问题。这一方面体现在虚报移民人数以及原居住地住房面积以获取更大规模的集体建设用地；另一方面表现在开发商与村委会干部假借移民之名义，向政府申请划拨土地，建设商品性住房并对外销售。这种现象较为普遍，在全国大中城市城乡接合部，城中村、旅游景区、休闲度假区都存在，并且情况颇为相似。因此对该县小产权房问题进行深入研究和分析，并结合国家政策提出一些关于小产权房的建议是有意义的。

一、江西省乐安县生态移民工程简介

乐安县是贫困地区、边远山区、西部开发政策延伸区、罗霄山脉集中连片特困区。全县2 412平方公里，山区约占75%，高丘约占11%。175个行政村中，有贫困村87个(国定贫困村42个)。该县有贫困人口3.3万余人，且多数尚居住在边远偏僻、自然资源贫乏、生存条件恶劣的深山库区和地质灾害区。为了解决这一问题，乐安政府自2004年开始推出扶贫移民计划。2008年省政府提出《江西省2008～2015年生态移民工作实施意见》，乐安县政府积极响应，以“加快绿化进程、改善生态环境、增加农民收入”为目标，将农村扶贫与生态移民结合起来，对符合条件的农户实行整体搬迁。主要是迁往县城近郊，也有部分迁往生活条件较好的乡镇。

目前乐安县已经建成移民新村92个，共搬迁安置3 534户16 017人。但《江西省退耕还林地区生态移民规划(2008～2015)》中乐安县计划移民人数仅为1 016人。2008年安排乐安县生态移民搬迁人数为26人，2009年安排搬迁人数上升为32人，2010年为60人。根据2010年《抚州市生态移民工作汇报》，2008年全市总体完成退耕移民搬迁116户、429人，占年度计划任务的100%。2009年年度计划截至2010年4月全市总体仅完成20户、72人，仅占计划的7%。2010年至今的搬迁状况无据可查。相比之下，县政府自行推出的移民计划涉及的人数多、范围广、速度快，不同于省政府有计划、有目标循序渐进的方式。

根据笔者的实地调查，发现除整体搬迁建设移民村外，也存在着许多散居户。在移民村里，有为数不少的非农业户口居民、农业户口但不符合移民条件的居民。这种现象在县城近郊的移民村更为普遍。

二、大量小产权房存在原因之探析

乐安县移民新村中有大量非本集体成员的住户存在，他们对所居住的房屋没有产权证，不能享受完全产权人享有的权利。即使是这样，在“想要有个家”的基本住房条件诉求下，依然有许多人以法不责众的侥幸心理冒着法律和政策的风险购买小产权房。[4]这主要有以下几个原因：

(一)商品房房价与居民收入水平不相适应

商品房房价与居民收入水平不相适应，这是许多买房者愿意铤而走险购买小产权房的根本原因。一方面，自2006年以来，江西省职工整体平均工资由15 590元上涨为34 055元，增幅较为明显。其中国有经济单位工资增长近140%，城镇集体经济单位平均工资由2006年的10 102元增长到2011年的24 265元。(表1)但我国居民消费指数涨幅较快。2006年居民消费价格指数总体上涨1.5%，2007年为4.8%，2008年上涨5.9%，2009年上涨-0.68%，2010年上涨3.3%，2011年5.4%，2012年居民消费价格指数总体上涨2.6%。 职工工资收入增长的同时，其生活成本也不断上涨。另外，根据江西省统计局公布的数据，2012年江西省城镇居民人均可支配收入不足20 000元，农民人均纯收入不足8 000元，抚州市城镇居民人均可支配收入仅为18 932元，农民人均纯收入为8 095元。(表2)具体到乐安县，笔者只能查出累计到2010年5月份平均能有3 933元的劳动收入、到同年7月份增长到7 870元。(表3)综上，近年江西省职工收入有所增长，但人均可支配收入不高，乐安县居民劳动收入尤其低，再加上CPI的持续上涨，居民的购买力及储蓄水平并未有太大提升。

表1 2006～2011年江西省职工年平均工资

表2 2012年江西省及抚州市居民人均可支配收入

表3 2010年乐安县职工劳动收入

另一方面，乐安县的商品房房价飙升，甚至超过其所属的抚州市区。笔者根据抚州市住宅与房地产信息网公布的数据整理计算出2012年抚州市主要楼盘的房价大致在3 500元/m2到5 500元/m2之间。[注]数据资料来源于抚州市住宅与房地产信息网http://www.fzfgj.cn/发布的数据资料。(表4)而乐安县房价在相关网站上均找不到数据。笔者通过走访县城三大主要楼盘御景城、名门首府、香山豪庭的售楼部，了解到御景城的房屋挂牌价为4 128元/m2，名门首府房屋挂牌价4 116元/m2，香山豪庭房屋挂牌价为3 848元/m2。其他一些地段较好的楼盘价格大致在3 500元/m2左右。距离学校、医院、商场较远交通较为不便的房屋，价格也在2 800元/m2到3 200元/m2之间。

世界银行和联合国人居中心得出的合理房价收入比 仅为3倍至6倍，乐安县的房价收入比已经远超过了这个数字。 商品房的价格远远高于居民的购房能力。

(二)农村居民对县城房屋的需求量增大

农村居民对县城房屋的需求量增大，这是小产权房发展的推动力。党的十六大提出统筹城乡发展战略以来，大量的农村劳动力转移到城市，农民市民化已经成为这一过程中的一个重要特征。这在一定程度上加大了城市房屋的需求量。

表4 2012年抚州销量TOP9楼盘房屋均价

乐安县总人口36.5万人，其中农业人口就有28.7万人，占全县人口总量的79%。全县共辖的9镇6乡中除了公溪镇设有中学外，其他乡镇的农民子女需要到乐安县城就学。这一事实导致农民对县城房屋的需求量增多。在这28.7万农民中，仅有3.3万人符合政府的移民政策，能够无偿获得划拨的集体建设用地建造集体产权房。剩余大部分只能购买商品房或者购买小产权房。大多数农民无力购买高价的商品房，只能退而求其次，选择价低的小产权房。需求的存在推动了小产权房的建造与交易。

(三)购房者对权利瑕疵不敏感

小产权房的购买者所追求的主要是房屋的使用价值，对小产权房在交换上受到的限制不敏感。当前法律制度下，小产权房存在许多问题。其中最重要的就是住户没有房产证。这使得小产权房不能够像商品房一样在法律上抵押或买卖。但这并不影响购房者的热情。小产权房的购买者所要解决的首要问题是居住问题。其购买房屋的原动力是满足基本的住房需求，而非投机炒房。因此，房屋是否能升值以及升值后能否流转、如何流转则暂时不是其考虑的问题。同时，由于小产权房在事实上所具有的可转让性以及转让无需缴纳相关税费，转让手续简便的优势，市场上的小产权购买者中也不乏炒房者。[4]

(四)小产权房利润丰厚

小产权房利润丰厚，这是促使开发商愿意开发小产权房的又一重要因素。高昂的建设用地使用权出让金是商品房价格居高不下的重要原因之一。小产权房建造在集体土地上，极大地降低了成本。因此，小产权房看似低价，实则利润空间颇大。[5]加上近几年国家为了抑制房地产过热，提出了限制建设用地供给的政策。开发商难以取得建设用地使用权，转而投向集体建设用地。另外，在市场经济发展的过程中土地大幅增值,但我国二元的土地制度使得农村集体土地的所有权人——农民集体不能合理地享受其增值收益,而被地方政府和房地产开发商瓜分了。随着市场经济的发展,农民的市场意识和权利意识逐渐增强,他们效仿或者连同房地产开发商一起，在他们所有的集体土地上建房并对非本集体成员销售，打破现有的利益分配格局,主动参与市场资源的优化配置。[6]

此外，社会保障性住房制度不健全，经济适用房、廉租房供给量不足，法律制度不完善、政府对小产权房的监管不力等也是导致乐安县小产权房大热的重要原因。

三、小产权房合法化的必要性

我国《城市房地产管理法》第2条明确规定：“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”小产权房建造在村民集体土地上，不属于《城市房地产管理法》的调整范围，不能以该法为依据确认其非法，而只能适用《物权法》以及《土地管理法》的规定。上述两法均没有明确规定小产权房违法，但也没有肯定小产权房合法。但根据《土地管理法》：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设，只有经过国家征收使集体所有的土地转变为国家所有的土地、国家有偿出让给开发商才可以进行房地产开发和交易”，小产权房的买卖在某种程度上违背了严格限制农村集体土地进入市场交易的原则。这产生了以下几个问题：

第一，《土地管理法》的这一规定使集体土地与国有土地处于不平等地位。同一土地，因为所有权主体不同，使得其价值与功用有巨大差别，这是极不公平的。这也是现实中村民拒绝执行政府征地决定的重要原因。政府征用农民集体土地的补偿费与政府将该土地使用权出让给开发商的出让金相差甚远。农民的利益没有得到足够的保护。[6]国家限制集体土地用于非农建设是为了保证农业用地的数量，促进农业的发展，保障农产品的供给量。这是应当且必须的。但是，如果将农业用地转为建设用地必须先将地卖给国家或者说是政府，既非必须，也不合理。因为其结果同样是农业用地转为建设用地，同样是农地的减少。[7]如果国家认为该土地可以征收(不会影响农业用地的安全)并有偿出让给开发商进行房地产开发，那么也应当准许村民集体组织通过表决，做出是否用于住房建设的决定。

第二，小产权房依法不能获得房屋管理部门颁发的房产证，不能在市场上进行交易。然而现实中难免有转让小产权房的情形出现。由于没有房产证，交易时双方仅能签订合同、交付使用而不能过户登记。这容易产生一房多买的现象，对买受人极为不利。

第三，将小产权房列为违法、违章建筑，不利于房产资源的有效利用。在模糊不清的法律制度下，大量小产权房出现，在一定程度上缓解了县城的房屋供给压力，转移了部分房屋需求，能够对商品房房价起到抑制作用。若将小产权房列为违法、违章建筑，那么这些房屋或者被要求补办相关手续或者被强令拆除。第一种处理方法极为麻烦，对于集体土地要先征收为国家所有、再补办。第二种处理方法是对资源的极大浪费，不符合《物权法》物尽其用的理念，实施起来阻力太大。政府强令拆除这些小产权房后，原住户将无房可住，商品房需求量可能增大，商品房价格可能走高。

第四，小产权房的质量难以得到保障。规划局在商品房开工之前要对其日照、楼间距、户型等问题进行规划审批。竣工后交付买受人使用之前，由城建局以及质检站对房屋的层高、有无漏水、渗水、裂缝、劣质管材等方面进行检查，并由消防部门对房屋的消防安全问题进行检查。[8]这样能更好的保证房屋质量与住房安全。而小产权房在竣工后直接交付使用，未经过质检这一程序，也没有安装消防设备，存在极大的安全隐患。笔者在走访移民村的过程中观察到，虽然大部分房屋内部设计较好外观整齐，但也存在一些楼距短、日照不足、裂缝的房屋。并且几乎所有的房屋都没有安装消防栓，极不利于保障居住安全。

将小产权房合法化不仅能够有效解决上述问题，更关键的是，小产权房的合法化有一定的法律基础：

第一，不违背宪法对土地利用的相关规定。按照《中华人民共和国宪法》第10条：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。” 首先，宪法明确禁止的是土地所有权的转让。宪法要求无论是国家所有的土地还是集体所有的土地，都不能侵占、买卖或者以其他形式非法转让。其次，土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法的这条规定，并未直接指明何种性质的土地使用权可以转让。也就是说宪法没有禁止集体土地使用权的转让。最后，组织和个人必须合理使用土地。笔者认为这里的合理体现在：不改变土地所有权性质、不改变土地用地性质，保证有足够的农业用地，保证人们的生活需要，不违反城乡统一规划，珍惜每一寸土地。

第二，符合物权法关于市场主体平等的规定。《物权法》在第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”做出类似规定的还有第4条以及第39条。在民法层面上，集体、国家都是社会主义市场经济中的市场主体，物权法规定二者的法律地位平等，两者所享有的权利从宏观上说也应该是平等的。同时，什么是《物权法》上的公共利益以及为建商品房而征收农村集体土地是否符合“公共利益”也是饱受争议的一个话题。实践中，“公共利益”似乎成了一个大筐，只要需要，政府就可以往里面装，导致出现恶劣社会影响的“嘉禾拆迁”等严重事件，无一不是借助“公共利益”之名展开的。[4]如果允许农村集体组织自己通过民主程序决定是否将该土地用于建造房屋，那么滥用“公共利益”的情况也能得到较大改善。政府在这一决策过程中起到监督作用即可。(确保该土地的非农化用途不会影响到农业安全)

第三，历史依据。1986年颁布的《土地管理法》第41条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”这说明我国曾经承认小产权房的合法地位。由于各种原因，1998年修改《土地管理法》时将该规定删除。这种法律上的否定不可取。一方面，即使法律收回对城镇非农业户口居民使用集体土地予以授权，也不能遏制这一行为；另一方面，旧法在授权时做了明确的限制，有利于对城镇居民使用集体土地这一行为进行适当规制。删除后反而使小产权房的建造没有限制。

综上，无论是从法律的角度上来看，还是从解决现实存在问题的需要来看，使小产权房合法化都是非常必要的。

四、小产权房合法化的途径

小产权房屡禁不止，单纯靠堵已难见实效。对小产权房交易，“堵”不如“疏”，僵化地禁止不如有规制地放开，并从政策上给予以一定的支持。[9]这与2013年2月20日提出的“国五条”关于加快保障性安居工程规划建设所追求的目标不谋而合。只要对其发展进行合理的引导、在实际运作中不断调整和完善交易机制、并加强法律方面的监督，小产权房交易活动必然会对中国土地制度改革和社会经济发展起到积极作用。

在使小产权房合法化时，必须坚持“四不原则”：不改变农村集体所有性质,不改变土地用地性质(确属集体建设用地),不损害土地集体所有者(农民)权益,不违反城乡统一规划。[10]具体说来，应当注意以下几个方面的问题：

(一)明确合法小产权房的范围

按照2008年2月1日正式实施的《土地登记办法》的规定，小产权房占据的土地从形式上大致分为三类：集体建设用地、宅基地、集体农用地，表现的权利分别为集体建设用地使用权、宅基地使用权、集体农用地使用权。笔者认为，能够被确认为合法小产权房的只有集体建设用地以及宅基地上建成的房屋。集体农用地上的小产权房必须禁止，并勒令拆除。我国人均耕地面积仅为世界人均耕地的40%，为保障我国的粮食安全，必须保证集体农业用地用于正途。因此，保证我国农业用地面积十分重要，集体农用地上的小产权房不能被合法化。

(二)划定小产权房使用标准

城镇非农业户口居民使用集体非农用地，应以满足其生活需要为限，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。省、自治区、直辖市应当根据本省实际情况，制定人均用地面积标准，并且坚决按照该标准执行，预防虚报人口的现象。允许城镇非农业户口居民使用集体非农业用地或者购买建造于集体非农业用地上的房屋，只是为了保障其最基本的住房需要，而不是为了享受，否则违背使其合法化的根本初衷。

(三)小产权房的合法化并非使其商业化

小产权房的合法化是指法律承认城镇非农业居民可以居住建造在集体土地上的房屋，并为其办理房产证。但这种房产证应不同于商品房房产证。合法化了的小产权房也不同于商品房。小产权房产生的基础决定了其具有社会保障性住房的性质。小产权房可以交易，但其交易范围有限。买受者只能是生活困难，无房可住，又无力购买商品房的人，包括低收入的城镇居民，非本集体组织成员的农村居民以及符合条件的外来务工人员。政府应当完善并严格执行准入退出制度，确保公平分配，严格限制开发商利用小产权房牟利，防止小产权房完全被商业化。

(四)尊重村民的自治权

小产权房合法化不等于集体非农业用地必须用于建造小产权房。小产权房归根到底是建设在集体土地上，集体土地归集体所有。集体对其享有自治权。集体土地面积有限，如果农民自愿减少自己的住房面积，腾出部分土地，建造房屋流入市场，以期能够改善自己的生活条件，并通过法定程序表决通过，那么应当允许。但是类似乐安县移民虚报移民人数以及原住宅面积骗取移民划拨土地的行为必须受到严厉禁止。如果村民们不同意将本集体的土地用于建造小产权房，那么任何单位或者个人都不得干涉其决定。如确为公共利益之必要则应由国家根据法定程序征收为国有后使用。

(五)相关部门的批准

农村集体经济组织将本集体非农业用地用于建造小产权房时，应当报请有关部门批准。建成后应当按照规定由有权部门进行质检。本集体组织成员以外符合购买条件的居民，也要报请有关部门审查后方能购买。这一方面能够确保集体建设用地不被滥用，集体农业用地的土地性质不被改变；另一方面，购买者购买小产权房之前接受相关部门的审查，有利于保证小产权房的效用真正落到实处。相关部门审查之后同意购买的，双方在交易成功后到房管局办理手续。

(六)对不符合占有条件之占有的处理

对于原本已经占有但占有人不符合占有条件的(不属于低收入人群的)，有以下两种处理方法：(1)由占有人比照国家建设用地使用权出让金补缴土地使用费，并在房屋主管部门登记，其房屋性质由小产权房转换为商品房。(2)政府将其房屋征收，并给予适当的补偿。政府征收之后，将这些房屋纳入社会保障性住房体系，作为经济适用房出卖或者作为廉租房出租给确实需要的人。

1999年国务院办公厅就出台了《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”2004年又出台了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。2008年《国务院办公厅关于严格执行农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地，农民住宅或‘小产权房’。”这些政策都是禁止性规定。但我们可以看到，近10年来，国内小产权房的数量有增无减，乐安县移民村中的小产权房问题在全国范围内都相当普遍。在如今全国房价居高不下的大形势下，要通过法律将小产权房这一房屋类型消灭几乎是不可能的。当前我们要关注的重点应当是，如何使小产权房合法化，避免现阶段存在的一些问题的继续出现，使真正需要小产权房的居民从中享受到实益。

参 考 文 献

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[5]任辉.利益衡量视角下“小产权房”的出路探究[J].西南政法大学学报，2009(2):53.

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