消费合同与商事合同中格式条款的立法规制研究

周华

(中国社会科学院研究生院法学系，北京 102488)

消费合同与商事合同中格式条款的立法规制研究

周华

(中国社会科学院研究生院法学系，北京 102488)

格式条款的产生带来了商品交易的快捷和标准化，同时也不可避免地破坏了合同自由，因此各国均以立法方式对格式条款的使用进行了限制。在立法规制上，针对消费合同与商事合同是否区别对待，出现了统一立法、单独立法以及混合式三种情形。我国《合同法》和《消费者权益保护法》均对格式条款进行了规定，属混合式立法，在具体适用中应灵活解释“特别法优于一般法”的原则并予以遵循。

消费合同;商事合同;格式条款;立法规则

1 格式条款的界定

1.1 格式条款的内涵

格式条款是19世纪工业革命的产物，工业革命带来了生产力的迅猛发展，也直接促生了商品交易的繁荣;人类的智慧无处不在，为了提高交易效率、节约交易成本，格式条款应运而生。格式条款又称一般交易条款，或标准交易条款，德国立法将其界定为“为重复使用而由合同当事人的一方(使用人)预先拟就，并在订约时向合同当事人的另外一方(相对人)提出的条款。我国《合同法》第39至41条亦对格式条款进行了明确的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。详细解读之，可发现作为格式条款，至少应当具备如下构成要件：其一，订立的目的是为了将来的反复使用，要求使用者在订立之初有在其他所有同类交易中使用该格式条款之内容的意思，这也表明其是为适应快节奏经济交往的需要而产生，有助于大批量交易的发展;其二，其形成的时间是在订立合同之前，属于当事人一方单方拟定，并未与另一方当事人协商。因此德国学界认为若格式条款经过了使用者与相对方的“实际的、逐一的磋商”，即可以成为个别协定而不再受一般交易条件的立法限制［1］。

1.2 消费合同与商事合同中格式条款之异

格式条款在消费合同以及商事合同中均有着广泛的应用。所谓消费合同，是指消费者为了生活需要，在购买商品或接受服务过程中与经营者达成的明确相互间权利义务关系的协议。其合同中的当事人一方是消费者，而另一方则为经营者。在消费过程中，要么出于经营者的经济优势或信息持有优势，消费者觉得谈判将毫无效果，要么因为谈判取得有利信息的成本与因此而取得的有利条件不成比例［2］。在大多数情况下，消费者出于自身的需要都不得不接受各类的格式条款。商事合同格式条款则订立于企业经营者相互之间，其订立合同的目的并不是为了个人生活消费的需要，而是开展日常生产、经营所需，至于其生产经营的性质是否为营利性则在所不问，因此，如学校、医院这类机构不可认定为消费者，虽其性质是否为经营者存在一定的争论。因着弱势群体保护原则在私法领域的甚为强调，我国立法侧重于对发生于企业经营者与消费者间的一般格式条款进行规制，相应地，目前国内学界对格式条款的研究也集中于此。对于市场交易中消费者的保护毋庸置疑，但对商事合同中格式条款的约束同样不可偏废。

2 德国、意大利以及我国台湾地区的立法模式

2.1 德国：重在对消费合同中的格式条款予以规制

德国关于格式条款的立法规制经历了从《一般交易条件法》《德国债法现代化法》到2002年《德国民法典》修订的更迭，但具体内容上始终贯穿着对消费者予以特殊保护的立法精神。1977年12月9日颁布的《一般交易条件法》目的即为保护顾客在适用一般交易条件时的利益，因其考虑到格式条款为使用人单方提出，而顾客对其内容不能起到任何影响作用。其在第23条第一款即明确，本法不适用于劳动法、继承法、家庭法及公司法方面的合同。排除继承法和家庭法或因为在这些领域基本无需适用一般交易条件，劳动法因为在该领域已有其他相关的法律法规提供保障［3］;而商事合同的排除适用，则因为立法认为商人相较于消费者而言，一般具有丰富的交易经验，且实际上也处于较强地位。1996年7月，德国又将欧洲共同体《关于消费者合同中滥用性条款的指令》转换为国内法，在《一般交易条件法》中增加第24a条，更加强了该法对于消费者利益保护的倾向性。而2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》虽带来了《德国民法典》自1900年实施以来的最大变动，但在一般交易条款的界定和适用范围上并没有大的改变，《德国民法典》第310条除重述《一般交易条件法》第23条第一款外，对于针对经营者、公法上的法人或公法上的特殊财产适用的一般交易条件的保护还施以五项特别限制：①即使经营者与对方间有个人约定的，该个人约定也不得优先于一般交易条件得以适用;②即使依据各种情况，特别是依据合同的外在表现形式，一般交易条件中的规定与通常内容极其不同从而可以推断该条件的相对方根本无从考虑到此种规定的，该规定内容依然要成为合同的组成部分从而用以约束经营者，经营者不得以该“惊讶条款”为理由主张不予适用;③当该一般交易条款在解释时发生疑问的，即出现多种意思条款时，不适用不利于该条款制定者解释的原则;④一般交易条款之内容违反可以裁量的禁止条款不一定导致无效;⑤一般交易条款之内容违反法定条款不一定无效。此时的经营者并不是一般交易条款的使用者(即单方制作者)，而是该交易条件的相对方。同等情况下，当消费者作为相对方时，可援引上述五项理由来主张权益，而这些对消费者有倾向性的保护规定却不适用于同样作为相对方的经营者，经营者在格式套款中的保护程度明显弱化。

2.2 台湾：从单一规制消费合同中的格式条款到统一立法

格式条款，在我国台湾地区称为“定型化交易契约”。1999年之前，格式条款仅在《消费者保护法》及与之配套的《消费者保护法实施细则》中予以规定，且该法规定的“定型化契约条款如有疑义时应为有利于消费者之解释”以及“企业经营者在定型化契约中所用之条款，应本平等互惠之原则”等具体条款可直观反映出此处的交易契约系发生于经营者与消费者之间，因此台湾民法学界均认定当时的立法体系仅对消费合同中的定型化条款进行了限制。1999年台湾民法债篇进行修正，于第四款“契约”中增订247条之一，名为“定型化契约之限制”，规定依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，若属于免除或减轻预定契约条款之当事人之责任、加重他方当事人之责任、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利或其他于他方当事人有重大不利益，按其情形显失公平者，该部分约定无效。债篇契约之适用范围为债权契约(契约中的一方当事人可以向另一方请求给付或为特定行为)，对于该法律关系中的双方当事人除民事行为能力的要求外，并无一般性限制，因此，该法之修订本意味着经营者可根据上述第247条之情形主张与其交易之他方针对其使用的定型化契约条款无效。但是在司法实践中，台湾最高法院对于经营者之间签订的定型化契约之无效的认定，持极其谨慎之态度，2003年台上字第39号判决即为典型范例。该案件属租赁合同纠纷，承租人某公司向被上诉人租用储楷等物品，承租人主张该行为属于消费合同性质，欲援引《消费者保护法》主张其中的部分条款无效。对此，法院认定其属商业界商人间之交易活动，并不符合个人消费目的，因此不能认定为消费行为而适用消保法;同时在理解债法中的“定型化契约之条款”时，法院认为“若要主张契约因违反诚信原则，显失公平而无效者，应以契约当事人之一方于订约当时，处于无从选择缔约对象或无拒绝缔约余地之情况，而签订显然不利于己之约定者始足当之。”［4］

2.3 意大利：不区分消费合同和商事合同而统一规制

世界上第一部规定格式条款特殊规则的法典是《意大利民法典》，表述为“契约的一般条件”，其第1341条分两款分别规定了由契约人的一方预先定立的契约的一般条件生效的条件和失效的情形。考察该“契约”的含义，《意大利民法典》在第1321条给予了明确规定，“契约是在当事人间，为将财产的法律关系设定、调整或者使之消灭，由二人或数人的当事人所为的意思的合致。”由此可见，意大利民事立法在针对格式条款进行规制时，并未区分该契约究竟为消费合同抑或商事合同。

在针对商事合同和消费合同中格式条款的法律规制上，以上德国、意大利和我国台湾地区属于立法模式上的三个典型：德国民事立法进程中始终体现着对消费合同中格式条款进行重点约束的倾向，意大利民法典则不加区分地在民法契约篇中统一进行规定，而我国台湾地区则从初期的针对消费合同单独立法走向了合一规制，但其原《消费者保护法》也并未废止，呈现混合式状况。

3 当前我国针对格式条款进行规制的立法解读

我国《合同法》在第39－41条分别对格式条款的含义、使用者的说明义务、无效情形以及解释规则进行了规定，而《消费者权益保护法》对消费合同中格式条款的约束则集中于该法第26条，重点规定了格式条款提出者的警示、说明义务以及无效的具体情形。将法定条件下的格式条款归于无效是立法层面对格式条款提供方最大的约束，同时也是对相对方最大的保护，司法实践中关于格式合同的纠纷往往都是因该诉由而起。《合同法》中列举的格式条款之无效情形为“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，而《消费者权益保护法》则为“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任”，相较而言，增加了“减轻经营者责任或限制消费者权利(即使不是主要权利)也归于无效”的情形，表明对消费者的特殊保护。

对于我国当前之立法现状，学者们在具体法律适用的理解上存在一定的差异：韩世远教授认为我国民事立法没有采纳消费者合同单独立法的模式，而是统一对商事合同和民事合同(即包含消费合同)进行了规定，而《消费者权益保护法》中关于消费合同的规定，则属于《合同法》的特别法，在适用上处于优先地位［5］。对此，梁慧星先生也表示赞同，其认为中国不存在单独的消费者合同法，有关消费者合同，应同时适用《合同法》和《消费者权益保护法》［6］。而台湾地区的王泽鉴教授则认为《消费者权益保护法》与《合同法》不存在普通法与特别法的关系，前者属于经济法范畴，而后者则属于民法范畴［7］。这里必须说明的是王泽鉴教授提出该观点是在1999年台湾民法债篇进行修正之前，彼时的台湾仅《消费者保护法》对消费合同中的“定型化契约”进行了限制，而商事合同则未提及，因此他从这一法律适用的角度出发，提出旨在规范消费者合同中格式条款的法律规定是否适用于商事合同的疑问，显然这一问题现今也已得到解答。

对此，笔者认为对于特别法与一般法的理解不能持僵化主义的观点，此处的“法”当然包含各部完整的立法、单行法律法规，如《治安管理处罚法》作为特别法优于《行政处罚法》，但若将其仅限于此则是远远不够的。考察我国民事立法的表现形式，宪法中关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等属于民法渊源，单行行政法如土地管理法、城市房地产管理法等也包含土地所有权人、使用权人以及房屋所有权人作为普通民事主体主张权利的民法规范。因此，特别法优于一般法也应针对立法中某个具体的部分而适用。《消费者权益保护法》除第四章“国家对消费者合法权益的保护”集中体现了国家为保护消费者利益而对消费领域的市场秩序进行干预外，在第二章和第三章分别规定了“消费者的权利”和“经营者的义务”。从这一角度而言，《消费者权益保护法》不仅是一部调整国家在保护公民消费权益过程中所产生的社会关系的法，也是一部调整消费者和经营者作为平等民事主体间所发生的权利义务关系的法。后者属于民事立法的范畴，经营者和消费者之间的消费合同也确为债之合同的一种，其应贯彻“自愿、平等、公平、诚实信用”的民法基本原则。此外，德国在此问题上的立法调整也值得我们注意，2002年德国民法典之修订于其第13、14条增加了消费者和经营者的概念，同时也增加了为保护消费者权益而对经营者的一般交易条件予以特别限制的内容，此举也反映了消费合同立法中的民法属性。综上，《消费者权益保护法》中关于消费合同权利义务关系的部分应当属于民法的法律渊源，与《合同法》构成特别法与普通法之关系。

4 结语

当事人间设立、变更或终止民事关系的协议，我们称之为合同或契约，其名称表达了该协议之形成系双方或多方当事人之间进行协商的结果，只有当事人意思间出现“契合”，才有可能达成最终的合同或契约。因此，保障双方当事人的意志自由是合同立法最基本的目的，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。而随着格式条款的出现，合同自由原则遭到了极大的冲击，美国学者格兰特·吉尔莫称其造成了“契约的死亡”，这一说法虽有夸大其词之处，但格式条款的大量使用毫无疑问地造成了对合同自由的限制，尤其在消费合同领域，消费者在面对特定行业如出一辙的格式条款时，除非拒绝消费，否则他将没有选择的自由，只能被动接受。如果说格式条款的出现是对合同自由的限制，那么为了使契约从“死亡”走向“再生”，我们则需要对该合同自由之限制实行再限制，即表现为对格式条款的立法规制。社会正义以及公平原则要求对格式条款之订立及内容进行限制，因为在地位(包括经济地位、信息取得上的地位等)上具有优势一方在达成协议尤其是订立格式条款时，出于趋利避害的心态或者说从商人唯利是图的天性出发，极有可能对相对方的合法权益造成侵害。诚然，在对格式条款予以限制的立法进程中，针对消费合同中格式条款的约束是重点，但即使在经营者中也有强弱之分，因此我们没有充足的理由可以允许排除对商事合同中格式条款的法律规制。在我国当前立法现状下，需要明确的是《合同法》可适用于商事合同和消费合同，而《消费者权益保护法》关于格式条款的限制仅适用于消费合同，后者对格式条款的效力提出了更高的要求。当二法对格式条款的规定不一致时，如《消费者权益保护法》增加了经营者的警示义务，且格式条款之无效情形更多，那么根据特别法优于一般法的原则，针对消费合同应优先适用《消费者权益保护法》之规定。经营者应当以显著方式提请消费者注意与其有重大利害关系的内容，当格式条款排除或者限制消费者权利、减轻经营者责任时也归于无效。另一方面，对于《消费者权益保护法》中没有规定的，如格式条款的含义、格式条款解释时不利于提供格式条款一方解释及格式条款优于非格式条款的原则等，则可适用《合同法》第39－41条之规定。

［1］卡尔·拉伦茨.德国民法通论：下［M］.王晓晔，等译.北京：法律出版社，2013：770－771.

［2］海因·克茨.欧洲合同法：上卷［M］.周忠海，等译.北京：法律出版社，2001：201.

［3］卢谌，杜景林.德国民法典债法总则评注［M］.北京：中国方正出版社，2007：67－70.

［4］林东乾.我国台湾地区定型化契约之研究［D］.西南政法大学民商法学院硕士毕业论文，2004：38.

［5］韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社，2011：734.

［6］梁慧星.为中国民法典而斗争［M］.北京：法律出版社，2002：211－212.

［7］王泽鉴.债法原理［M］.北京：北京大学出版社，2009：45.

责任编辑：沈宏梅

Study on Legislative Regulation of Standard Terms in Consumption Contract and Commercial Contract

ZHOU Hua
(Department of Law，Graduate School of Chinese Academy of Social Science，Beijing 102488，China)

Standard terms make the commodity transaction become faster and more standardized，at the same time，they inevitably bring much damage to the freedom of contract，so all countries limit the use of standard terms by way of legislation.In the legislative regulation，in view of whether to make a distinction between consumption contract and commercial contract，there are three different modes containing the uniformed legislation，the separated legislation and the mixed type.In China，both Contract Law and Consumer Protection Law have made some provisions on standard terms，belonging to the mixed type.We should make a flexible understanding about the principle of“special law is superior to common law”and follow it.

consumption contract;commercial contract;standard terms;legislative regulation

D923.6

A

1009－3907(2014)07－0969－04

2014－03－21

2011年度福建省教育厅A类课题结题成果(JA11264S)

周华(1982－)，女，湖南湘潭人，讲师，博士，主要从事民商法研究。