论不完全契约在契约法中的地位

吴 煦

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

一、不完全契约之成因

不完全契约最早是经济学上的概念，一般认为，它起源于科斯在1937年发表的《企业的性质》一文。20世纪70年代以来，通过格罗斯曼、哈特、摩尔、西格尔等人的经典工作，创立了经济学上的不完全契约理论，其重点在于从产权(GHM)和治理结构(TCE)的角度去克服不完全契约的投资无效率问题。随后，法学研究人员将该理论引入法学研究。学者普遍认为，基于下述的几个理由，现实生活中存在着大量的不完全契约。

(1)有限理性。有限理性(bounded rationality)的概念最初是由阿罗提出的，他认为有限理性就是人的行为“即是有意识地理性的，但这种理性又是有限的”。一是环境是复杂的，人们面临的是一个复杂的、不确定的世界，而且交易越多，不确定性就越大，信息也就越不完全；二是人对环境的计算能力和认识能力是有限的，人不可能无所不知；此外，在很大程度上，由于受到情境的影响，人们使用“第一系统”进行加工，理性在这里根本就未发挥作用。不可预见的可能性决定了契约当事人不可能在契约权利义务的设定上完全预见，那么事先就不可能将双方的权利义务在契约中一一安排。

(2)缔约成本。首先，契约当事人要仔细研究调查交易的所有情况和一切细节，这会大大地增加缔约成本。其次，即使当事人可以预见到所有或然情况，以一种双方没有争议的语言写入契约也很困难或成本太高。最后，如果契约当事人预见到所有的情况，则契约内容的协商需要漫长的过程，而现实的交易机会则是稍纵即逝的，这种协商会带来机会成本的增加。此外，由于语言本身的模糊性，想要将双方的意思准确全面地揭示出来，需要将许多词单独详细地定义，这样也增加了缔约的成本。现在社会的交易过程需要提高效率，降低成本，因此，大量的契约都是以迅速简便的形式缔结的，难以对所有的问题都进行规定。

(3)证实成本。即关于契约的重要信息对契约双方是可观察的，但是对于第三方(如法院或仲裁庭)是不可证实的。[1]从契约理论本身出发，如果假设双方在事前订立的契约，可以借助法庭等第三方强制执行，并且这种强制执行是公正的，则契约不完全问题是可以避免的。但是对于不完全契约而言，由于第三方在事后并不能够获得比签约的双方更多的信息，这种强制执行的就不一定可行，即便是可行的(例如权威机构的鉴定和认证)，也是代价很大的。这就是所谓不完全契约的“证实成本”。当契约的证实成本超过了投资增加所带来的收益时，这种强制执行就是不可行的。[2]

(4)再磋商(renegotiation)的可能性。如果双方订立契约时，后续磋商的成本小于缔约时的成本，或者双方对某些事情暂时不能达成一致但又不想丧失该交易机会，则双方当事人会在缔约时故意“留白”，留待后续协商。

根据契约的定义，它是民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为。但是，古典的契约理论假定契约是完全的，然而缔约双方不能完全预见契约履行期内可能出现的各种情况，从而无法达成内容完备、设计周详的契约条款，所以现实之中存在着大量的不完全契约。如何对这种未能仔细描述缔约双方在所有可能发生之情况下的权利义务关系状态的契约进行法律规制，成了人们不得不面对的问题。

二、不完全契约之本质

对于不完全契约的本质，经济学上主要有两种观点：一种是认为是“不可预见的可能性”，另一种认为是“可观察但不可证实性”。

从人的有限理性出发，“不可预见的可能性”和复杂的状态空间带来的描述成本使得事先订立的契约不完全。当在契约到期日，即事后，所有状态信息都被揭示出来后，双方就会面临着由于契约的不完全所带来的分歧，即双方会对于如何填充事先契约中行为或责任上的空缺产生争议。例如在专用设备的买卖契约中，当双方在事后发现事先的契约中未能完全地描述最终产品的质量和性能时，争议就是不可避免的。此时，买方总是希望尽可能地低估产品的质量，以便减少转移支付，而卖方却总有积极性高估产品的性能，以便获得更多的支付。这就造成了事后的道德风险。预见到这一点，事后的道德风险就会影响当事人事先投资的积极性，使得事先的投资达不到帕雷托最优的水平。[3]

“可观察但不可证实性”强调合同不完全的本质是相关变量的第三方(尤其是法院)的不可证实性，因为契约双方所采用的指标集和分划映射只是当事人双方的一种共识，不能为第三方所验证，因而是主观的。对于“主观”的不完全契约，当事后双方产生分歧时，只能通过重新谈判来解决分歧。此时，重新谈判机制的设计就会影响事后的资源配置，这又反过来对事先的契约产生影响。并且，重新谈判是有成本的，它的成本取决于所设计的谈判机制和契约的完备程度。因而这一问题的解决要困难得多。

在已有的文献中，由于不可观察性或不可验证性，契约不可能是完全的。然而，Tirole等人提出的“不相关定理”(irrelevance theorem)进行了分析，通过建立模型证明了两个重要结论：(1)无论在签约阶段还是在交易阶段，如果都存在信息不对称，不可预见的或然性对于契约的不完全性是至关重要的。但是，(2)只要在签约阶段信息是对称的，在交易阶段，即使在信息不对称的情况下，不可预见的或然性也是无关紧要的。[4]Maskin和Tirole认为：“‘第三方不能验证’不能成为合同不完全的原因。他们的逻辑是：即使某些内容是第三方不能验证的，只要合同双方知道双方的预期成本和收入，就不需要把不可验证的内容写进合同，他们可以设计出一份完全合同。”[5]

笔者认为，由不相关定理可知，如果契约的参与者在预见可能的物理性事件方面有困难，他们可以签订一个契约，只指明可能的结算机会(只有结算才具有根本重要性)。以后，等自然状态发生了，他们可以在原契约中填上物理性细节。至于唯一困难的激励相容问题，机制设计理论可以给出结果。[6]我们必须从契约的本质在于“合意”出发进行考虑，一旦契约当事人不管基于何种原因通过双方法律行为达成了合意，契约即宣告成立。这种合意可能成立完全契约，也可能成立不完全契约。不完全契约的本质在于合意的不完全性，合意的不完全性必然会带来当事人对权利义务内容规定的不周延。这种合意不完全性的原因多种多样，可能是故意的，也可能是疏忽的；可能是未能预见到的或然性造成的，也可能是缔约时妥协的产物。契约的缔结涉及不同的当事人，当事人的合意不完全可能会影响到契约效力和契约的履行。如果我们追问，是什么原因致使合意的不完全，则必须从契约的主观因素“当事人”的角度入手。契约制度隐含有一个重要的假设，从事契约的当事人都是“理性人”。理性人假设是指作为经济决策的主体都是充满理智的,既不会感情用事,也不会盲从,而是精于判断和计算,其行为是理性的。在经济活动中,由于具备完全的信息和理性，理性人能够找到实现目标的所有备选方案，预见这些方案的实施后果，并依据某种价值标准在这些方案中作出最优选择。所谓“理性人”就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。而人的理性是有限的，在这一点上，契约当事人的事实状态和契约的理想状态发生了背离，因此，不完全契约理论的本质是“人的有限理性”。由于未来的状态空间十分复杂，因而在缔约时当事人没有能力对双方的权利义务进行完全的描述，这就是导致契约可能不完全的内因，也是最根本的原因。其他的原因，例如预见成本太高*例如，预见成本太高，由于为完全规定双方的权利义务所需的参数或指标太多(趋于无穷)，在签约的过程中，双方不但要对各项指标进行充分的描述，还要对在描述过程中产生的分歧进行逐项谈判，以便最终的分划规则能够为双方共同接受。、缔约成本太高、证实成本太高和再磋商的可能性，是造成契约不完全的外部因素而非决定性因素。

同时也必须认识到，从绝对的和抽象的角度探讨契约的不完全性并无多大现实意义。事实上，现实中的人们并没有因为合同必然是不完全的这一事实而放弃签订尽可能完善的合同的努力。这是因为人们真正关心的并不是合同的不完全性本身，而是合同的完全程度。有学者提出了“可行的完全性”(feasible completeness)，并将之定义为“如果一个合同对于交易及其实现手段进行了更精确的定义，那么该合同就比其他合同更少一些不完全性”，并且“那种描述了如何在每一种可以想象到的情况下实现交易的契约就不但是一个完全的而且还是一个可以实现的契约”[7]。因此，在契约法上，关注的重点在于：第一，法律的事先规范，尽量减少不完全契约的不完全程度；第二，一旦因契约的不完全性而导致争议，采用何种法律机制事后去调整这种争议。

三、不完全契约之特征

根据上述讨论，不完全契约是指缔约双方不能完全预见契约履行期内可能出现的各种情况，从而无法达成内容完备、设计周详的权利义务的契约。下面分析不完全契约的特征。

(1)契约目的的或然性。契约当事人都按照自己的利益最大化模式来选择缔约和履约，但是，由于在缔约和履约的过程中，无法预见的事由的存在或发生，就会导致一方或双方的利益减损，前者例如情势变更，后者例如无效投资，因此，当事人能否实现自己的契约目的，就存在着不确定性。具体来说，它又可以分为一方的无法预见和双方的无法预见，对于两者造成的法律后果，必须采用不同的法律规制方式。

(2)当事人的投机性。由于契约的不完全，一方的专用性投资无法写入契约，一旦缔约后，这种契约便具有锁定的性质。在这种契约的履行过程中会引发另一方的道德风险，强迫投资方对契约作有利于其利益的调整，从而发生“敲竹杠”现象。

(3)法律干预的强制性。由于契约的不完全容易导致当事人的争议，各方都从自己的利益最大化来履约，难免会造成对不明确部分的履约困难。一方面，为了促进交易，实现社会财富的帕累托优化；另一方面，要实现交易双方的公平，在双方难以通过自我协调达成一致时，法律的强制干预就显得相当必要。

(4)契约的自我实现性。其一，由于法律干预会造成证实成本的增加。其二，既然契约是不完全的，等自然状态实现后谈判不失为一种好的办法。所以，应当优先鼓励当事人对契约的不完全部分进行再磋商，补正其不完全部分使其变得完全，使契约得以自我实现。当然，边际成本函数与边际收益函数斜率之比直接决定着自我实施契约的稳定性。

(5)权利义务的继续性。即时完结的契约不存在不完全性缺陷，时间持续越长，对契约权利义务的预见的可能性越低，不确定的法律事实出现的几率越大。不管是对于契约事前规制，还是事后补正，均是在延续原来已经约定的权利义务的基础上进行的，而不是消灭原契约再造一个新的契约。因此，大量的不完全契约的权利义务具有继续性的特征。为了预防违约的发生，这种特征要求该类契约采用分期付款或按另一方履约进度进行付款，双方的权利义务在很长的时间内具有继续性。新的权利义务在旧的权利义务上进行叠加或累积最后才形成契约权利义务的完全性。

(6)履约过程的诚信性。民法的诚信原则被有的学者称之为帝王原则，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”由于大量的不完全契约存在着信息不对称、一方的优势地位和权利义务规定的模糊性，需要提高当事人的诚信标准。具体标准可以仿效保险法的告知义务、保证制度、弃权和禁止反言，针对契约的不完全类型设计出不同的法律制度，保障契约的有效实现。

四、不完全契约和完全契约的关系

不完全契约是指缔约双方不能完全预见契约履行期内可能出现的各种情况，从而无法达成内容完备、设计周详的权利义务的契约。完全契约，是指这些承诺的集合完全包括了双方在未来预期的事件发生时所有的权利和义务的契约。对于完全契约和不完全契约的关系，有下列三种观点。

(1)不完全契约和完全契约是包含关系。这种观点几乎是经济学界的通说。该观点认为，预见成本、缔约成本和证实成本过高导致现实中的不完全契约数量居多。完全契约是恰好那一类对未来所有权利义务进行了规定，并且可以进行执行的合意的集合，是例外情况。从人的有限理性来说，要求缔约当事人对未来所有的契约内容预见并设计出相应的执行规范是不可能的，这种观点与契约的现实情况较为相符。然而，第一，这种观点过分强调了人的有限理性在缔约时的作用，并不是所有的契约都需要对未来的所有可能性进行预见。例如即时完结的契约就是完全契约，默契契约(Rosen,1985)也是完全契约，*默契契约，就是一个书面的或口头上的甚至是大家心照不宣的契约，它是自我实施的。权利义务简单的契约也容易缔结完全契约。第二，即使是有限理性的当事人，如果他们对权利义务的描述和嗣后法律事实的发生刚好竞合，该契约就是一个完全契约。第三，以不完全契约和完全契约在实践中的多寡作为它们之间关系的标准是不科学的，逻辑上也是说不通的。

(2)不完全契约和完全契约是被包含关系。该观点恰好相反，它认为人具有的理性，应当在缔约时对契约的各种未来情况进行预见，并将这些权利义务在契约中规定下来，因此，契约的正常形态是完全的。只不过因为现实的各种原因的阻碍，比如缔约成本和证实成本过高、再磋商的考虑，导致了现实中的契约不完全。这种不完全才是契约的例外情况。该观点也具有其合理性。第一，法律作为一种普适性法律规范，只能抽调许多法律事实的具象而进行抽象。作为交易双方的当事人，只能将其抽象为理性人，假定他们在理性上没有差别，因此，将契约的当事人抽象为“平等的民事主体”。第二，针对特别的主体进行特别的立法在多数情况下技术上是不可行的，即使技术上可行，其立法成本也过高导致资源配置的帕累托无效。但是，这种理性人的假设毕竟只是一个美好的愿望，事实上，其一，这种主体地位的平等只是假定的形式上的平等，存在着大量的实质不平等。这种实质的不平等在契约法上就会表现为：信息不对称导致契约的不完全，如欺诈；一方的优势地位导致的契约不完全，如定式契约。其二，有的契约的订立并不一定需要完全的理性。如即时完结的契约，即使订约时非理性，但它也是一个完全契约。因此，以理性作为不完全契约被包含在完全契约中的标准在逻辑上难以成立。

(3)不完全契约和完全契约是并列关系，它们互不包含，都是契约之一种。这种观点认为，第一，如果放松对契约理性人的假设，认为人既是理性的又是非理性的，人的理性制定出完全契约，人的非理性制定出不完全契约。第二，契约是上位概念，契约包括不完全契约和完全契约，不完全契约和完全契约互不相关，逻辑上是可行的。第三，这种划分便于对不完全契约和完全契约分别制定不同的规则，具有较强的实用性。但是，这种观点也可能会受到以下批评。首先，如果放松对契约理性人的假设，也就意味着从根本上改变整个契约法的传统体系，契约从订立到履行的一系列规则要重新设计。其次，不完全契约和完全契约的核心在于合意内容的不完全，合意本身构成了它们无法分割的核心内容，这种联系是内在且人为不可分割的。最后，从契约法的实践看，契约的各种制度设计和法律规制都是从契约的完全性出发的，对契约的不完全状态进行的是补正机制而非对两者分别规制。因此，这种观点如果成立，需要将现有的各种契约法制度推倒重建，是一场契约法革命，难度颇大。

如何确定不完全契约和完全契约的关系，需要考察它们之间的理论和实践。首先，用人的理性判断不完全契约和完全契约之间的关系是不足取的。人的有限理性是造成契约不完全的本质原因，是主观因素，它不能作为区分不完全契约和完全契约的实定标准。契约的完全和不完全，着眼于当事人对权利义务规定的完全与否，它是契约的一种客观状态，至于这种状态是什么原因造成只是在法律机制的设计上有用。只有契约合意内容的完全程度才能区分契约的完全或不完全。其次，将契约合意内容的完全程度从逻辑上分析。如果不完全契约和完全契约是包含或被包含的关系，它指的是集合与集合间的关系，也叫子集关系。对于两个非空集合A与B，如果集合A的任何一个元素都是集合B的元素，就说A⊆B(A含于B)，或B⊇A(B包含A)，称集合A是集合B的子集。*集合是具有某种特定性质的事物的总体。这里的“事物”可以是人、物品，也可以是数学元素。如果A⊆B，则A中任何元素在B中都能找到。由此类推，如果完全契约⊆不完全契约，则完全契约的任何元素，在这里是完全契约的权利义务内容全部的规定都能在不完全契约中找到。如果不完全契约⊆完全契约，则不完全契约的任何元素，在这里是不完全契约的权利义务内容全部的规定都能在完全契约中找到。比较这两种包含关系就会发现，集合是一个整体，它具备共同的特征，并且只考察这个特征。子集关系的前提只在同类事物中存在，不同的集合互为包含时，这两个集合必须有一个共同的特征。由于不完全契约和完全契约的共同特征都是契约，因此，它们都包含于契约。一旦契约的权利义务因合意确定下来，它要么是不完全的契约，要么是完全的契约，不能互为包含。最后，对实定契约法进行观察。契约法对于缔约内容、契约效力、契约履行和法律救济上都是以契约的合意为中心，契约为权利义务内容为范式进行制度设计的。《合同法》既对完全契约进行事后的法律强制规范(如违约责任)，又对不完全契约的事前的权利义务进行机制设计和制度安排(如缔约规则)。

由此可见，不完全契约和完全契约是并列关系，既符合契约法对缔约当事人的合意要求(双方当事人的意思表示一致)，也符合契约完全和不完全的区分标准(合意内容的周全程度)；既在逻辑上可以自洽(契约由不完全契约和完全契约两个部分组成)，也在我国《合同法》的立法和司法实践中得以印证。它既符合现有的契约法的理论框架，又强调了契约不完全的重要性，可以引起人们重视对不完全契约的纵深研究。

五、不完全契约在契约法中的地位

理论上完全契约是契约法予以调整的核心，实践中不完全契约又是契约的常态。因此，确定不完全契约在契约法中的地位是建构契约法体系、设计契约法调整规则的应有之义。

(1)从契约法的构成上看，契约是民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为。根据契约主体在内容的实现程度可以分为完全契约和不完全契约。因此，它们之间的逻辑关系就是：契约由完全契约和不完全契约构成。由于现实生活中，完全契约的权利义务规定周详，法律关注的重点在于违约方的法律责任和契约的事后执行情况，不完全契约除了对法律后果的关注，还贯穿于契约的缔结、契约的效力、契约的履行、契约的实施任何一个环节，因此构成了契约的重点内容，是契约法规制的重点。换言之，契约法所有的规则都是试图让当事人遵循完全契约的法律要求，从而发生预订的契约法法律调整的目的和效果。在这里，契约法的目的和手段发生了实际的背离。

现实中大量的契约是不完全的，但并不妨害大量的不完全契约的实际履行，这表明了契约具有很强的自我实施机制。不过话又说回来，对那些没有自我实施或须强制实施的不完全契约，契约法也应重视并加以规范。由于契约法法律制度的设计是从完全契约的假定出发的，因此，对不完全契约的制度设计就可能不全面和不到位，从而出现法律漏洞或对当事人权利保障的缺失。一旦认识到不完全契约在契约法中的重要地位，明确它是契约法的重要组成部分，顺理成章地，对不完全契约的制度设计就可以更为深入和周详，原有的契约法理论就可以不再局限于合意的完全性作为核心研究对象，而应该以“契约的不完全性”或“可行的完全性”、“契约的不完全程度”作为研究的核心，契约法理论可以得到进一步的发展。

(2)从契约法的历史演变上看，契约法近现代在大陆法和英美法融合的基础上，也在不断地发展。社会新的交易行为层出不穷，固化的契约法律概念总是不断地被新的法律现象打破。“关系性契约理论”的诞生，“事实契约”的出现，“涉他契约”的普遍化，“非典型契约”的大量存在，都表明契约法一直没有停止自己发展的步伐。古典契约法不仅在理论上面临严峻挑战，在实务中适用范围也相当有限，“契约法被回避的现象和非契约的交易关系”的大量存在，[8]使契约法在实际生活中发挥的作用受限。

现在契约法已经意识到完全契约对有些情况缺乏解释，只好设定一系列的例外规则，这些规则从理论上又对当事人的意思自治产生了侵越，从而导致“意思自治的限制”甚至“契约的死亡”。而在我国目前的合同法中，立法者遵循古典契约法的理论，对不完全契约大体持回避态度：首先，为了保持契约法的逻辑性和纯洁性，没有采用区分契约完全和不完全的立法技术，主要表现在在总则上没有不完全契约的一般规定(例如情事变更原则缺失)。对于完全契约无法涵盖的不完全契约往往只能放在分则中进行例外规定。其次，对不完全契约的效力没有一般性规定。《合同法》中关于契约效力的规定主要还是严格遵守当事人意思自治的原则，可能导致许多不完全契约在法律上被认定无效。再次，对于法律责任部分的规定主要是违约责任而非对不完全契约的补正，主要是惩罚而不是预防。还有很多具体规定，如不完全契约的无效、被撤销和解除的效力，以及再磋商义务等都没有在《合同法》中予以明确规范。因此，需要对订约者的行为进行分析，发现这些被压制或排除的不完全要素，使隐蔽在幕后的信息在台前予以呈现，并把它们带回到不完全契约的理论与实践中。

六、不完全契约理论对契约法重构的启示

一旦社会现实变动而需要法律相适应，法律就会抗拒这种变动，不断地用例外规则来维护自己的纯粹性。然而，当这些例外规则多了，就开始出现新的局部的具体法律制度，最后，只好放松原来的假设，对原有的法律理论进行重新建构，一种新的理论就诞生了。所以，法律概念的产生是先有实践才有理论，理论又指导具体的法律制度建构，这样周而复始。契约法也概莫能外。

如果承认并正视不完全契约和完全契约构成了契约法的二元结构，对古典契约法进行理论修正也就理所当然了。鉴于不完全契约是常态，完全契约是例外这一法律现实，对契约法的一系列制度创新就提上了日程。

(1)放松契约法的理论假设。契约法的核心理论是合意，而法律关注的是执行。亦即，即使达成了合意但是不能执行的契约，目前《合同法》是无能为力的，只能靠当事人的自我实施机制，或简单地被宣告为无效。Eisenberg总结，古典的契约理论存在五个特征：第一，在逻辑形式上，它是不证自明的(axiomatic)和演绎的(deductive)。规则性命题(doctrinal proposition)都建立在“自证的”基础之上，契约法的结构由不证自明的原则和从这些原则中演绎出来的规则构成。第二，在立法技术上，它追求客观化(objective)和标准化(standardized)。古典契约法理论倾向于使法律的方法与科学的方法相吻合，存在一种明显的将法律等同于可见、可知和可验证的客观科学的哲学倾向，这便直接造就了古典契约法的客观性和标准化倾向。第三，在契约内容上，它是静态的(static)。只要契约订立，当事人的权利义务便静止下来，不关注契约缔结后各种环境状态的发展，是一种一时性契约。第四，在契约主体上，它是“理性人(rational-actor)”。社会生活中千差万别的契约主体，经过契约法的提纯抽象，成为人人平等的契约人格主体。由于行为人是抽象平等的理性人，因此对于其所签署的所有东西，他都是已经阅读过并理解的；此外他为自己私利所从事的理性交易行为，法院不会也不应对其公平性进行检讨，在不存在欺诈、不当影响等情况时，所有的交易一定是公平的。[9]可以看到，上述假设只是一种理想状态。实际上，首先，法律必须经过社会性命题(social propositions)的正当性检验；其次，契约法中的多数规则应该是个别化的和主观化的，或者同时具有这两种特性；再次，契约法应该考虑整个合约过程中的动态方面(dynamic aspects)；最后，“理性人假设”不足以解释契约当事方的行为。[10]

经过新古典契约理论、关系契约理论、事实契约理论和不完全契约理论的洗礼，古典的契约法理论在法律现实生活中的适用越来越局限，面临着重构的必要和可能。笔者认为，重构契约法的首要也就是最重要的任务就是要放松原有的契约法理论假设这些前提，否则，任何重构又会落入旧的契约法制度的窠巢。

(2)对契约法内容的制度重构。对契约法内容的重构不是说推翻原来的契约法制度，而是对原来制度的继承和创新。例如，新古典契约法在英美法上就发展出信赖利益原则、公平和诚信原则、交易习惯补缺原则等对原来契约严格性的突破。同样，契约法的重构也可以采用这种渐进式：在具体构架上可以先局部后总体、先具体后抽象、先特别后一般的方式发展完善。

例如，放松契约的内容。由于人的有限理性，并不要求对将来发生的事情都作明确的规定，因为规定得过于僵化，便容易失去契约的弹性，尽可能明确规定的内容应当是交易双方必须遵循的规则、风险的承担和权力的安排，不必规定每一种可能的偶然事件和交易的质量特征[11]。合同的内容应当体现对动态关系发展的补充的允许，即可以连续谈判，并做出对连续谈判的前提条件，对遵守的规则及权力安排等作出必要的规定。在交易双方信息不对称下，缺乏有关诚信的信息时，为了减少风险，依据重复博弈的声誉模型，投资与收益应尽可能安排在时期较长的多阶段或多次交易中。例如，在工程承包时采用按进度付款、房地产交易中的按揭付款等。[12]在违约责任上，不仅仅考虑法律的强制实施作用，同时要更多地赋予当事人自我实施的权力。针对不同的违约类型制定不同的责任承担方式，减少无效契约的消极评价，扩张传统的实际履行、损害赔偿、违约金和定金等违约责任模式，尽量维护当事人的意思自治。

七、结 语

不完全契约理论虽然诞生自经济学领域，但可以用它来检讨古典契约法理论的缺陷，探求不完全契约的形成原因(人的有限理性、缔约成本和证实成本)，对不完全契约的基本特征(或然性、延续性、信赖性)进行描述和揭示，最终达到对古典契约法理论修正的目的。

笔者认为，不完全契约的本质是当事人双方的“有限理性”，它造成了当事人的合意不完全，导致了契约的不完全。通过对合意完全和不完全的分析，可以断言不完全契约和完全契约是并列关系，它们互不包含，都是契约之一种，共同构成了契约法的二元结构。不完全契约是符合交易现实的大量存在的契约现象，在我国合同法上具有重要地位，契约法必须将其纳入调整范围，而不是假装视而不见。由于不完全契约不能规定各种或然状态下的权责，造成履约过程的不确定和法律实施的困难，合同法应放松契约法的理论假设，对契约法内容进行制度重构，以保证不完全契约的当事人意思自治能真正实现。这种设计和安排可以是事前的法律激励，也可以是事后的法律惩罚，不过到底采取哪种方式需要对不完全契约的风险、效力、成本进行分析并加以类型化研究。

参考文献：

[1]杨瑞荣，聂辉华.不完全契约理论：一个综述[J].经济研究，2006(2):104.

[2]陈志俊，丁利.不完全契约：另一种视角[J].中国社会科学评论(香港)，2002(1):31.

[3]SEGAL I. Complexity and renegotiation: A foundation for incomplete contract[J].Review of Economic Studies, 1999,66(1):57-82.

[4]杨宏力.不完全契约理论前沿进展[J].经济学动态，2012(1):97.

[5]EISENBERG M. The responsive model of contract law[J].Stan L Rev, 1984,36:809-812.

[6]MASKIN E, TIROLE J. Unforeseen contingencies and incomplete contracts[J]. Review of Economic Studies, 1999,66(1):83-114.

[7]杨其静.合同和企业理论前沿综述[J].经济研究，2002(1):82.

[8]MACAULAY S. Non-contractual relations in business[J]. America Sociological Rev, 1963,28(1):55-67.

[9]刘承韪.契约法理论的历史嬗迭与现代发展——以英美契约法为核心的考察[J].中外法学，2011(4):775.

[10]MASKIN E, MOORE J. Implementation and renegotiation[J].Review of Economic Studies, 1999, 66(1):39-56.

[11]KLEIN B. The economic lessons of fisher body-general motors[J].International Journal of the Economics of Business, 2007,14(1):1-36.

[12]颜光华，林明.合同、诚信和双边长期交易关系的管理[J].财经研究，2002(12):38.