论“有专门知识的人”参与刑事诉讼——兼论《刑事诉讼法》第192条

陈邦达

（华东政法大学 科学研究院，上海201620）

2012年《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”由此确立了“有专门知识的人”参与刑事诉讼的制度。此项制度为帮助控辩双方对鉴定意见展开庭审质证，辅助法官对是否采信鉴定意见作出判断，进而防止有瑕疵的鉴定意见成为认定案件事实的依据等方面都具有积极的功能和价值。《刑事诉讼法》司法解释颁布之后，要使这项制度的积极作用得以奏效，一些立法规定不明确的地方须明确和完善。有关“有专门知识的人”的诉讼地位、中立性保证、意见效力、选任资格以及该制度的决定程序等方面仍然存在亟需明确和完善的问题。本文将研究司法实践中适用这项制度应当注意的问题。

一、“有专门知识的人”参与刑事诉讼的功能和价值

1.保障当事人对鉴定意见的质证权

质证权是当事人在诉讼中一项重要的权利，任何证据都必须通过当庭出示、控辩质证等法庭调查程序并经查证属实，才能作为定案事实的依据。同样，由于鉴定意见对案件事实的证明具有关键的作用，对鉴定意见进行充分的质证和审查判断是法庭审判任务的一项重要内容。尽管鉴定意见是通过科学鉴定手段获取的技术性证据，但是它一样必须经过质证程序才能保证采信的可靠性。实际上，一份科学、可靠的鉴定意见取决于鉴定检材的来源保管、鉴定程序、技术方法等因素。这些专业性问题并非一般人所能理解把握，因此在既往的庭审过程中，当事人由于受制于专业知识的局限，无法针对鉴定意见的客观性、合法性、关联性展开富有成效的质证，其质证权的实现效果并不理想。通过“有专门知识的人”出庭，解答控辩双方对鉴定意见的有关困惑，就鉴定意见的科学性发表意见，可以辅助控辩双方对鉴定意见进行质证，从而保障当事人对鉴定意见的质证权落到实处。在我国司法机关垄断鉴定启动权的背景下，这项赋予当事人申请“有专门知识的人”出庭权利的制度也符合现代刑事诉讼构造强调的控辩双方平等对抗的基本理念。

2.辅助法官对是否采信鉴定意见作出判断

法官对鉴定意见的审查判断必须尽到“守门人”角色的职能，而不能盲目采信鉴定意见。长期以来，法官对鉴定意见的审查判断存在“外行人审内行人”的困惑，在庭审中对鉴定意见的审查判断仅仅停留于形式要件审查的层次，忽视对鉴定意见的实质性审查，难以对鉴定所使用的方法、标准、原理是否可靠作出判断。近年来媒体曝光的一些刑事错案背后揭示出有瑕疵的鉴定意见蒙蔽法官的法眼，成为错案的帮凶。这一问题的成因来自多个层面：从宏观的层面分析，我国的鉴定人制度具有职权主义的特征，鉴定人被看作“准司法人员”，法官对侦控机关出具的鉴定报告持相对肯定的态度；从中观的层面分析，尽管法典和司法解释进一步健全了鉴定意见的可采性标准，但总体上有关鉴定意见的可采性标准还不够完善，难以为法官采信鉴定意见提供依据；从微观的层面分析，由于缺乏“有专门知识的人”与鉴定人在同一平台上展开对话，鉴定意见质证的庭审对抗性不强，难以为法官采信鉴定意见提供充分的依据。“有专门知识的人”出庭就鉴定意见所涉及的科学原理、技术方法、鉴定标准等问题进行质疑、阐释，在庭审中对鉴定人提出质问，并回答法官及控辩双方的疑惑，进而辅助法官对是否采信鉴定意见作出判断，对法官甄别鉴定意见是否可靠、对案件事实形成正确的心证具有积极的作用。

3.使重新鉴定申请和决定依据更加充分

重新鉴定是刑事诉讼法赋予当事人对有争议的鉴定意见提出救济的途径，体现有错必纠的实事求是态度。但由于鉴定意见涉及技术方法、鉴定标准、统计分析等专业知识，司法人员和当事人一般不具备该专业知识。站在司法人员的立场看，由于当事人不理解鉴定意见的科学原理，无法在判断鉴定意见真实性的前提下提出重新鉴定的申请，往往是因为对鉴定意见所证明的事实难以接受，才频频地提出重新鉴定。如果对当事人申请的重新鉴定不加控制，会造成重复鉴定的顽疾。而站在当事人及其辩护人的立场看，由于司法鉴定启动权掌握在司法机关手中，当事人仅仅享有申请重新鉴定的权利，当事人与鉴定机构之间的“信息不对称”加剧了他们对鉴定意见的不满。通过“有专门知识的人”就鉴定意见涉及的问题提出意见，由第三方专家从中立的立场对鉴定意见的专门性问题进行阐释、质问，才能在一定程度上弥合当事人、司法人员对鉴定意见的认知不足，从而使重新鉴定的申请和决定建立在更加可靠的基础上。

4.增强鉴定人出庭质证的实质效果

近年来，刑事司法实践中诸如杜培武、孙万刚等冤假错案暴露出有瑕疵的鉴定意见造成法官对案件事实认定产生错误的问题，使鉴定人不出庭的现象备受指责。各方呼吁鉴定人出庭的声音愈发强烈。为提高鉴定人出庭率，《刑事诉讼法》修改也明确了鉴定人拒不出庭作证的后果。然而实证研究发现，由于鉴定意见涉及的专业性问题一般人难以理解，其质证效果并不理想［1］。在鉴定人出庭作证的情况下，控辩双方对鉴定意见的发问仅仅停留在诸如案件的实体或程序关联性较小的问题、鉴定人资质、司法鉴定具体程序等问题，较少从鉴定专业的角度对鉴定意见的可靠性展开质证。这是因为司法人员、当事人均与鉴定人存在专业知识上的鸿沟，鉴定人庭上作证的专业内容难以让其他人所理解。鉴定人感慨出庭作证如同“秀才遇到兵，有理说不清”，进一步影响了他们出庭的积极性。通过“有专门知识的人”参与庭审，可以就鉴定意见所涉及的鉴定标准、鉴定方法等专业性问题进行质疑、阐释，增强鉴定人出庭作证的对抗性，使鉴定人出庭作证的实质功能得以发挥。

二、“有专门知识的人”参与刑事诉讼亟需解决的问题

尽管《刑事诉讼法》修改增加的“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度具有前文所述的功能和价值，但新法实施以后，这项制度在实践适用中仍存在一些突出的问题亟需解决。

1.“有专门知识的人”的诉讼地位

由于《刑事诉讼法》对“有专门知识的人”的诉讼地位未予明确，因此如何认识这类人员的诉讼地位存在不同的观点。澄清“有专门知识的人”的诉讼地位，对明确其权利义务，发挥诉讼功能具有重要的作用。

本文认为，“有专门知识的人”应该界定为“专家辅助人”，它隶属于广义上的诉讼参与人。

首先，从制度沿革的历史分析，《刑事诉讼法》增设的“有专门知识的人”出庭制度是对民事司法实践经验的借鉴，保留着民事诉讼中“有专门知识的人”相一致的专家辅助人身份。纵观法律文献，我国最早使用“有专门知识的人”的规范性法律文件是2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由1～2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，由此确立了民事诉讼中除司法鉴定人之外的“专家”参与庭审活动的制度。在最高人民法院编写的《民事诉讼证据司法解释的理解与运用》一书中，进一步将这类人员的身份界定为“专家辅助人”［2］，有些地方司法实践部门也制定了针对专家辅助人的法律文件。例如，2009年厦门市中级人民法院制定了《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定》［3］。这一身份有别于英美法系国家受聘于双方当事人的“专家证人”。“专家证人”是英美诉讼中控辩双方委托的具有专门知识或技能的专家，他们可以就案件中的专门性问题进行鉴定，在法庭上发表自己的意见或观点。他们的意见就是专家证言，经过质证可以作为事实裁决者认定案件事实的证据；而“有专门知识的人”是具有中国特色的专家辅助人，他们只能就鉴定人出具的鉴定意见发表看法。“有专门知识的人”也不同于大陆法系国家诉讼中的“技术顾问”。“技术顾问”是辅助法官认定案件专业知识的人，他们是由法官聘请的服务于法官、弥补法官知识“短板”的专家。《刑事诉讼法》确立的“有专门知识的人”实际上是对我国以往民事司法实践经验的借鉴而来，因此事实上也保留着民事诉讼中“有专门知识的人”一致的诉讼地位。

其次，“有专门知识的人”应当隶属于诉讼参与人的范畴。虽然《刑事诉讼法》第106条只规定了7种诉讼参与人，如果仅仅从字面理解，“有专门知识的人”并不包括在诉讼参与人之列，但是对“诉讼参与人”范围的理解不应拘泥于法律条文罗列的范围，而必须从概念的内涵理解确定其外延［4］。根据刑事诉讼的基本原理，诉讼参与人是指在刑事诉讼中享有一定的诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家机关工作人员以外的人。其内涵实质上包含三个方面：（1）诉讼参与人是依法参加刑事诉讼活动的主体。这是诉讼参与人区别于与诉讼活动无关的主体的判断标准。（2）诉讼参与人是依法享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务的主体。诉讼权利和义务是由不同主体在诉讼中的不同诉讼地位所决定的。（3）诉讼参与人是国家司法机关及其工作人员之外的主体。这是因为司法机关和工作人员具有公职性，法律赋予他们的权能与职责显然不同于诉讼参与人的权利与义务。由于成文法固有的局限性，无法穷尽的列举难以满足实践的需求。从诉讼参与人的内涵可以看出其范围不应限于法条列举的类型。随着不同职能的社会群体参与诉讼活动并在其中发挥作用，这些社会群体将成为特定的对象参与刑事诉讼，并在其中发挥一定职能，诉讼参与主体的范围会在一定程度上扩大。比如，1996年《刑事诉讼法》规定了律师在侦查阶段提供法律咨询、代理申诉、控告，但当初并没有明确其辩护人的身份；又如合适成年人参与未成年人刑事诉讼制度中的合适成年人除了本身是法定代理人的情况以外，他们的诉讼地位也难以对号入座。随着科学技术在诉讼中的应用，专家作为一种主体参与刑事诉讼，将其身份确定为诉讼参与人比较合适。刑事诉讼法对“有专门知识的人”身份的笼统表述，实际上与这项制度尚未成熟，缺乏实施效果考察不无关系。

2.“有专门知识的人”的中立性问题

“有专门知识的人”参与刑事诉讼的目的在于帮助控辩一方对鉴定意见进行质证，辅助法官采信鉴定意见，虽然从职业道德的角度，我们可以期待他们实事求是地对鉴定意见发表评价。但在目前，其产生程序的设计难以保证专家的中立性。

首先，由于“有专门知识的人”是控辩一方向法庭提出申请而产生的，因此在诉讼中难免带有一定的倾向性。《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭”，法庭对于他们的申请“应当作出是否同意的决定”，但法庭如何选任专家的程序，《刑事诉讼法》和司法解释都没有明确规定。实践中，“有专门知识的人”是法庭根据提出申请一方提供的专家名单而产生的。可以合理推断，控辩一方既然向法庭申请“有专门知识的人”，势必选取对己方诉讼结果有利的专家。“有专门知识的人”虽然有时也会对鉴定人作出的鉴定意见进行强化论证或者作深入解释，但他们可能事先已经接受过控辩一方的咨询，出庭支持委托方的主张也就理所当然。实践中更为常态的是当事人对侦查机关出具的鉴定意见结果不满意，而向法院申请“有专门知识的人”，由后者对鉴定意见提出质疑，以达到驳斥鉴定意见、启动重新鉴定之目的。因此，由控辩一方向法庭提出申请而产生的“有专门知识的人”，很难从选任方式上保证其中立性。

其次，目前难以通过法律苛求“有专门知识的人”恪守中立立场的义务。如果“有专门知识的人”违背中立的立场，向法庭提供虚假意见是否应当承担法律后果，这一问题值得探讨。由于“有专门知识的人”并非鉴定人，因此不能适用《刑法》伪证罪的规定。从犯罪构成的理论分析，伪证罪主体要件仅限于证人、鉴定人、记录人、翻译人四类，“有专门知识的人”显然不属于该罪的主体；从行为内容分析，“有专门知识的人”发表的意见只是针对鉴定意见展开质证的内容，而不是一种诉讼证明方式，因此其故意发表虚假意见的行为不能认定为伪证罪犯罪行为；从“有专门知识的人”立场的角度分析，对于应被告人申请而参与到刑事诉讼中的专家，从有利于被告人的角度对鉴定意见作出解释、质疑也合乎情理，正如同理论与实务界主张赋予辩护律师刑事辩护豁免权一般，必须保证“有专门知识的人”在法庭上发表言论不受法律追究的权利［5］。

当然，“有专门知识的人”参与刑事诉讼，必须强调其立场底线。从域外制度的经验看，英美专家证人中立性不足的教训值得我国引以为鉴。英美专家证人在诉讼中辅助当事人提供专家证言，当事人为获得对己有利的专家证言，通常事先听取几位专家的意见，从中聘请有利于己方诉讼结果的专家，因此英美专家证人制度先天性存在倾向性。实际上，英美专家证人制度的弊端也促使这些国家或地区实行改革，为克服专家证人的倾向性，对专家的选任制度上强调专家必须对法庭负责，帮助法庭认知案件的事实，而不是帮助当事人打赢官司等。例如，香港2009年的民事司法制度改革有一项措施，就是明确规定了“专家证人有责任就其专业范围内的事宜协助法庭，并且该责任凌驾于专家证人对委托人的义务。”［6］这些做法对我们此项改革提供经验，即完全通过对抗式来实现法官对鉴定意见的取舍是一种不切实际的做法，必须进一步强化“有专门知识的人”参与刑事诉讼的客观义务。

最后，在承认“有专门知识的人”具有倾向性的同时，我们不应当采取听之任之的消极态度，而应当在加强其中立性问题上有所作为。可以通过健全“有专门知识的人”选任程序、加强职业伦理建设予以解决。我国“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度的目的在于帮助控辩方对鉴定意见进行质证辩论，辅助法官理解鉴定专业问题。必须从制度建构上保证专家中立，不应走英美专家证人制度的弯路，将该制度滥用为法庭竞技的手段。本文认为，为方便法院选任专家，可由各省高级人民法院牵头成立“专家库”，广泛征求各专业领域具备一定资质的专家意愿，将他们纳入到专家库名单；可以由法庭根据当事人的申请从专家库中聘请、指派专家；对于“有专门知识的人”出庭产生的费用，应当纳入司法经费中，而不是由提出申请的当事人承担。这样才可以保证“有专门知识的人”具有中立性。

3.“有专门知识的人”之资格

当前有关“有专门知识的人”的资格尚未形成统一规范的做法，这给实践操作带来一些容易产生争议的地方。在我国鉴定人采取备案登记制度，必须具备鉴定主体资格的人才能充当鉴定人。对于“有专门知识的人”是否必须参照鉴定人的标准的问题上，理论界有学者认为，专家辅助人制度的管理应当纳入到我国整体的司法鉴定管理体制之中，只有经过司法行政管理部门备案登记的司法鉴定人名册的专家才能担任专家辅助人［7］。还有学者建议由各地有关部门采取设立行业协会的方式对“有专门知识的人”进行规范，保证“有专门知识的人”能够与鉴定人一起发表专业、科学的见解，其选任条件不应低于鉴定人的资格。该学者认为，鉴于“有专门知识的人”具有非专职性和不固定性，建议各地有关部门采取设立行业协会进行规范的做法［8］。

本文认为，没有必要参照鉴定人管理制度另起炉灶建立一套“有专门知识的人”管理体系。其资格条件可参照民事诉讼中有关“有专门知识的人”资格，这是因为“有专门知识的人”在日常工作中可能是分布于各行各业的专家，他们之所以成为“有专门知识的人”参与到刑事诉讼，只是因为诉讼中司法鉴定问题需要他们提供专业意见。这种活动不具有固定性、长期性和职业性，没有必要将他们纳入到司法行政管理体系。目前司法实践中，对“有专门知识的人”也没有要求必须具备鉴定人的职业资格。

为了方便法院选任“有专门知识的人”，可由各省高级人民法院牵头成立“专家库”，广泛征求各专业领域具备一定资质的专家意愿，将他们纳入到专家库名单。此外，还可以借鉴英美法系国家专家证人资格审查的方式，即法律并不对其主体资格进行限制，不要求他们必须具备鉴定人资格，但是一旦他们要成为专家进入法庭，就必须接受法庭的审查，判断其是否具备特定领域的专业知识。法庭通常可以从学历、职称、专业背景和职业经历等因素对“有专门知识的人”进行考量。

4.“有专门知识的人”出具之意见的证据效力

对于“有专门知识的人”提供的意见属不属于证据，如果作为证据应当归属于哪类证据的问题，目前主要有两种观点：第一种认为“有专门知识的人”出庭对鉴定意见提出的意见不能作为证据，但不能因此否定其针对鉴定意见能否作为证据所发表的意见的效力［9］。一旦鉴定人对具有“有专门知识的人”提出的意见无法给予合理的解释，法庭结合其他证据又无法确定鉴定意见的证明力时，必然会否定鉴定意见的证据效力，从而根据案件的情况决定是否需要进行重新鉴定。当无法进行重新鉴定或者重新鉴定之后仍然存在一些不能合理解释的问题时，法庭应当决定是否采信存有异议的鉴定意见。第二种认为“有专门知识的人”发表的意见应当属于证据种类中的鉴定意见，理由主要有：一是提出这些意见的“有专门知识的人”绝大多数是鉴定人，只不过没有接受司法机关的委托或聘请成为该案的鉴定人；二是“有专门知识的人”发表的意见是就鉴定意见的科学性、关联性等方面提出的，其功能在于辅助法官作出是否采信鉴定意见的判断，与鉴定人的功能大同小异。

本文认为“有专门知识的人”对鉴定意见提出的意见不属于证据。理由如下：

首先，“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度不同于英美国家的专家证人制度，对于他们向法庭提出的意见不能简单同等于英美国家的“专家证言”，进而认为其意见对应地体现为“鉴定意见”。从证据的理论分类看，英美国家将专家证人视为广义的、特殊的证人，对其资格也没有采取“法定登记主义”的要件，而是通过法庭审查是否具备专业知识、工作经验以满足对专门性问题的认定，以判断是否具备专家证人的资格。他们在诉讼中发表的意见就是专家证言。我国的鉴定人制度与英美国家的专家证人制度也存在本质不同。鉴定人出具的是鉴定意见，但“有专门知识的人”不同于鉴定人，其出具的意见也不能称为鉴定意见，无法纳入法定证据的范畴。

其次，“有专门知识的人”发表的意见作用对象是鉴定意见而非案件事实。“有专门知识的人”在诉讼中可以提高鉴定意见的质证效果，辅助法官采信鉴定意见，他们针对鉴定意见发表的意见仅仅是从第三方专家的角度对鉴定意见的阐释，弥补法官鉴定专业知识的“短板”，为法官采信鉴定意见提供更加充分的技术支持。它直接作用的对象是鉴定意见，而不是案件事实，可以用于判断鉴定意见的辅助材料，但不可以作为证明案件事实的材料。它是证据的质证途径、检验手段，而不是证据本身。犹如辩护人在庭审辩论中针对控方出具的书证、物证、证人证言等证据进行质问，为法官心证提供依据，但不能据此认为辩护意见就是证据。最高人民法院在答复公众提问时指出：“专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”［10］该答复虽然是针对民事诉讼中“有专门知识的人”在诉讼中出具意见的效力问题，但对地方各级人民法院在新刑诉法实施中如何对待“有专门知识的人”的意见效力，该文件会对刑事审判工作具有一定的参照作用。

5.启动程序的完善

“有专门知识的人”参与庭审可以让鉴定意见接受业内同行的评价，实现“加强鉴定人的责任意识从而对其鉴定意见产生正面的促进作用”［11］，消除司法机关垄断鉴定启动权的不利影响，使法官采信鉴定意见的依据更加充分，也给当事人提供诉讼权利保障。因此，合理规制“有专门知识的人”出庭的启动程序确有必要。

“有专门知识的人”出庭的启动程序要解决两个问题：一是法庭决定是否聘请“有专门知识的人”的标准问题；二是聘请哪些“有专门知识的人”的标准问题。依据刑事诉讼法的规定，“有专门知识的人”由公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人提出申请并由法庭决定，该启动程序保留了我国刑事诉讼职权主义的基本特征，由法官自由裁量是否有必要聘请“有专门知识的人”出庭。但对于法院决定是否聘请“有专门知识的人”参照哪些标准，应当聘请哪些专家的问题，法典和司法解释未予明确。本文认为，这项制度旨在通过“有专门知识的人”出庭辅助鉴定意见质证，可以促进鉴定意见质证，适用这一制度也必须符合这一目的。是否聘请“有专门知识的人”必须考虑以下因素：第一，控辩双方（或一方）对鉴定意见存在争议并且理由合理。只要有一方对鉴定意见的真实性提出异议，并且理由合乎常理，法庭就应当认为申请符合条件。第二，启动程序必须体现程序性因素的考量，而无关案件社会影响大小、罪名轻重等实体性因素［12］。一旦控辩双方（或一方）提出鉴定意见的科学性存在疑问，并提出合理的理由，法庭就不应当以案件的实体性因素为依据，也不能以聘请“有专门知识的人”能否提供正确的意见为判断依据。否则，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请“有专门知识的人”的权利就容易被架空为审判人员根据办案需要自行决定的职权，那将与该制度辅助控辩双方对鉴定意见质证的目标背道而驰。

对于“有专门知识的人”的聘请问题，应当把握以下几点：首先，尽可能保证“有专门知识的人”选自特定领域的行家。我们可以从英美专家证人的经验获得一些启示。在英美专家证人出庭时，法庭通常会考虑专家的具体研究领域与待证事实的关联度，依此判断他们的意见是否可靠。其次，要保证“有专门知识的人”选任程序的公正性，为专家的中立性提供制度保障。由控辩双方向法庭提出“有专门知识的人”出庭的申请，法庭如果认为有必要通知“有专门知识的人”出庭，可以聘请控辩一方提供的专家。等条件成熟后，各省高级人民法院可以设立“专家库”，从中选择合适的专家供控辩双方协商确定，无法达成一致意见的，则由法庭依照职权或者随机产生“有专门知识的人”。这种专家选任的方式能够以“协商”取代“对抗”，从而保障“有专门知识的人”的中立性。

三、结 语

“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度在辅助法官作出是否采信鉴定意见的判断，为控辩双方阐释鉴定意见，提高重新鉴定申请和决定的正当性，增强鉴定意见的质证效果等方面值得首肯。它是对英美专家证人制度和大陆法系技术顾问制度的移植与扬弃，是对我国民事诉讼实践经验的借鉴与总结，是一项独具中国特色的“专家辅助人”制度。“有专门知识的人”应当具有诉讼参与人的诉讼地位，虽然目前“有专门知识的人”的产生方式难免使其具有倾向性，但我们可以期待并通过程序规制提高他们的中立性。今后须完善专家选任程序，专家出庭产生的费用宜纳入到司法经费以保障其中立性。可以由各省高级人民法院成立“专家库”，由法庭根据控辩双方的意见确定专家名单。唯此，“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度才能实现立法期待的功能和价值。

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