论预购商品房抵押权预告登记的效力——兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范

刘亦翔

(中国农业银行，北京 100005)

个人住房贷款是商业银行资产业务的重要组成部分。其中，预购房个人住房贷款业务以个人预购的商品房作为抵押物向银行借款购买房屋，既满足了购房者购买房屋的资金需求，又有利于开发商回笼资金继续进行建设投资，因而该贷款业务已经成为商业银行一项重要的个人住房贷款业务。该业务中涉及预购商品房抵押权预告登记，其法律依据是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第二十条。但是由于法律规定的不完善，导致法律实务中对银行在办理正式抵押登记前对抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权认定不一致，不仅造成司法认定方面的混乱，也给银行的个人住房贷款业务带来巨大的风险。当下，房地产市场转冷，为数不少的房地产开发企业出现了资金链紧张的情况，导致不能按时交房的可能性增加，更加剧了银行在预购商品房抵押贷款业务上的风险。本文拟在现行法律的视野下探讨预购商品房抵押权预告登记的效力，进而分析商业银行在这一问题上的风险防范之策。

一、 预购商品房抵押权相关法律制度回溯

预购商品房个人住房贷款业务的开展以商品房预售制度的建立为前提。1994年，我国颁布了《城市房地产管理法》，首次从法律上确认了商品房预售制度，规定了开发商预售商品房需要满足的具体条件，*取得土地使用权证书、建设工程规划许可证、商品房预售许可证；投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上；有确定的施工进度和竣工交付日期。收稿日期：2014-04-06作者简介：刘亦翔(1987-)，男，山东威海人，硕士研究生，主要从事民商法方面的研究。E-mail:liuyx87@sina.com这为商品房的预售提供了前提条件。但遗憾的是，此后颁布的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)并未对预购商品房抵押做出规定，根据物权法定原则就不可以设立预购商品房抵押权。建立商品房预售制度的目的就是为了促进当时有待发展的房地产市场，但是预售的商品房不能够依法抵押，这就阻碍了银行商品房个人贷款业务的开展。针对这一问题，1997年，当时的建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《办法》)第三条规定，本办法所称预购房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，从而最早对预购房抵押做出了规定。《办法》第三十四条规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。但是在抵押合同上作记载的行为是否具有设定抵押权的效力，该《办法》未予明确。更何况作为部门规章，《办法》是否有权限设定抵押权存有争议。2000年，最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)可以说最早最直接规定了预购房预告抵押的效力问题，《解释》第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。该条款实际上同时规定了在建工程抵押和预购房抵押两种抵押，结合《物权法》的规定，在建工程抵押权已为《物权法》所确认，*参见《物权法》第180条、第187条。但是预购商品房抵押权至今没有法律上的规定，《物权法》仅仅规定了可以办理预购商品房抵押权预告登记，当事人想要办理预购房抵押权登记无法可依，那么何来“当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”？在《解释》出台后不久，最高院相关负责人在谈论《解释》第四十七条时指出：银行作为楼花按揭权人, 通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权,按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权[1]。既然《解释》已经规定了人民法院可以认定抵押有效，那么抵押权作为物权的一种自然使得抵押权人(按揭权人)享有物权，那么为什么该负责人又说这并非物权而是债权呢？

2007年，《物权法》首次从法律的层面对预告登记制度做出了规定。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条款的内容不仅包括房屋买卖，还包括“其他不动产物权的协议”，因此预购房抵押协议自然包含于其中。根据该规定，购房人与银行就购房借款合同签订的抵押协议向登记机构申请预告登记后，未经银行同意，所有处分该房屋的行为——包括买卖、抵押等——均无物权效力。但是在预告登记的有效期内，购房人违反借款合同不履行还款义务时，银行是否对该房屋享有优先受偿权本条并无规定，因而造成了实务中对这一问题认定的混乱。

联系《物权法》出台的背景以及本条的立法目的不难看出，造成这一问题的一个主要原因是该条款主要针对的是当时房地产交易市场中频发的“一房多卖”、重复抵押等乱象。开发商在与一名购房者签订房屋买卖合同后，出于多种原因，如在正式交付房屋前房屋价格上涨，开发商又将同一套商品房以高于之前合同的价格出售给另外一位购房者，从而损害了第一位购房者的合法权益。还有的开发商为了获取更多的流动资金，将已经出售但尚未正式交付的房屋以自己员工、亲友的名义到银行办理抵押贷款，一旦该贷款无法偿还，购房者的房屋就有可能用于偿还贷款。所以针对这些情况，《物权法》通过新设一种登记制度——预告登记来规避“一房多卖”、重复抵押等行为，但是对于抵押权预告登记的效力，《物权法》并没有规定，因而无助于解决法律实务中关于该问题的争执。

二、 预购商品房抵押权预告登记的效力

关于预购商品房抵押权预告登记的效力，学界多从应然的角度对其进行探讨，以期回应现实问题，呼吁完善立法。本文无意于从该角度对这一问题进行深究，而是着眼于当前的法律框架，讨论如何认定预购商品房抵押权预告登记的效力。

1. 物权公示效力

物权公示是指“物权的设立、变动必须依据法定的公示方法在一定范围内予以公开,使第三人能够及时了解物权的变动情况”[2]。物权公示的效力有两点：一是公示对抗效力，是指物权一经法定的方式公示，就产生对抗第三人的效力，而未经公示不能对抗第三人；二是公信效力，是指经公示的物权权利人在法律上被推定为物的真正权利人，对于信赖该物权公示而从事交易的人，即使后来证明该物权公示是错误，法律仍然承认该交易具有与真实交易相同的物权法律效果。预购商品房抵押权预告登记具有物权公示效力，具体是指预购商品房抵押权一经预告登记，就将该商品房将要设立抵押的事实公之于众，明确了预告登记人将会在相关条件成就时就该房屋办理抵押登记，并且根据《物权法》第二十条的规定，未经预告登记权利人的同意而处分该商品房的，不能发生物权效力。

关于预购商品房抵押权预告登记的物权公示效力，有两方面值得注意。第一，物权公示制度的法律依据一般认为是《物权法》第六条，该条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。由于预购商品房抵押权预告登记并没有进行物权的设立、变更，并没有因为预告登记而产生抵押权，所以表面看来预购商品房抵押权预告登记并不符合物权公示制度的法律规定，但是“从实质上说，‘预告登记’是一种特殊的公示方法”[3]，预告登记所公示的并不是物权，就预购商品房抵押权预告登记而言，其所公示的是银行就将来在条件成就之时办理房屋抵押的债权，购房人与银行就房屋抵押所达成的合意因为办理了预购商品房抵押权预告抵押登记而具有了对抗第三人的效力，这也是《物权法》第二十条的题中之义。第二，预告登记所产生的物权公示效力具有时间上的限制。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，这就对登记权利人提出了时间上的要求，就预购商品房抵押权预告登记而言，如果银行不在房屋交付之日起三个月内及时办理抵押登记，那么在先的抵押权预告登记将自动失效，其公示效力也自然随之失效。

2. 保全请求权效力

在银行与购房人签订抵押合同时，由于抵押物(预购商品房)尚不具备办理正式抵押的条件，无法办理抵押登记，为了防止购房人未经银行同意对该房屋进行转让、抵押等威胁到银行借款的偿还，需要对该抵押合同中银行对购房人办理抵押登记的请求权予以保护。所以，预购商品房抵押权预告登记所登记的内容，不是该预购房的抵押权，而是银行与购房人签订的抵押合同上抵押权人请求抵押人在条件成就时办理抵押登记的请求权，该登记的效力在于，通过预告登记，使得该请求权具有了对抗第三人的“物权效力”。这种“物权效力”并非完整意义上的物权效力，通过抵押权预告登记所获得的物权效力是对抗第三人的效力，即对在预告登记之后发生的与该请求权相关的物权变动，若未经预告登记的权利人同意，不发生物权效力。抵押权预告登记无法取代抵押登记，无法使银行获得对于抵押物优先受偿的权利，银行想要获得抵押权，还必须在相关条件成就时，即自能够进行不动产抵押登记之日起三个月内及时办理抵押登记。

现实中，关于预购商品房抵押权预告登记的案例屡见不鲜，争议的焦点往往就是能否将抵押权预告登记认定为抵押登记，从而使银行获得优先受偿权。由于法律规定的不够完善，不同地区的法院甚至同一地区的法院会对该问题做出截然相反的认定。这就是由于对抵押权预告登记上述效力认识不清所造成的。预购房抵押权预告登记之所以不具有抵押登记的效力，从根本上讲是因为物权法定原则的存在。物权法定原则是物权法基本原则之一，关系到物权法的基本性质与基本特征。所谓物权法定原则，是指“物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定, 也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法”[4]。我国《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。这是物权法定原则在法律规定上的具体体现。根据上文中对预购商品房抵押权相关法律规制的回顾可以发现，截止到目前，我国并没有从法律的层面创设一种“预告抵押权”，无论是《办法》还是《解释》，都没有权限设定新的物权类型。我国《物权法》第二十条规定的抵押权预告登记的确是新创，但是这只是一种新的登记制度而非新的物权类型，是一种特殊的公示方法而非创设一种物权。因此，将预购商品房抵押权预告登记认定为对抵押权的登记是对物权法定原则的违背，在现行法律框架之内缺少法律依据。

3.保全抵押顺位效力

预购房抵押权预告登记还具有保全抵押顺位效力。银行在与购房人办理了预购房抵押权预告登记后，由于该登记并非抵押登记，无法起到抵押登记的法律效果，因此银行仍面临着风险。例如，如果在该商品房办理了正式的过户登记之后，购房人在没有配合银行办理抵押登记的情况下又将该房屋抵押给其他主体，由于银行此时对该房屋不享有抵押权，银行借款的权益很有可能受到损害，如果此时预告登记仍然有效(自能够办理正式过户登记起不足三个月)，银行抵押权预告登记的效力该如何认定？银行的权益应当如何保护？《物权法》第二十条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这样，就相当于从一定程度上对银行与购房人在抵押合同中计划于将来发生的房屋抵押行为予以提前保护，暂时赋予银行第一顺位的地位，但是前提是双方应当在自能够办理抵押登记起未超过三个月的时间内及时办理抵押登记，否则抵押权预告登记将自动失效，保全抵押顺位效力也随之灭失。可见，预告登记的意义之一在于，权利人认为所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，法律也认可这种变动对权利人的意义，通过预告登记对该变动予以顺位上的优先保护。

然而值得注意的是，抵押权预告登记对于抵押权顺位的保护具有自己的特点。在一般的抵押登记中，一旦进行了抵押登记，除了转让抵押物需要经抵押权人同意外，其他正常的物权处分行为，如抵押、质押等，在没有特殊约定的情况下抵押人具有很大的自主权，但是按照《物权法》第二十条的规定，只要进行了抵押权预告登记，抵押人对抵押物的任何未经预告登记权利人同意的处分，均不能发生物权效力。亦即，只要抵押权预告登记尚在有效期内，即使抵押人已经将房屋过户，如果未经抵押权预告登记权利人的同意，不仅不可以转让房屋，也不能实现抵押等物权处分行为，这与一般的抵押登记的效力是有明显的不同的。因此，抵押权预告登记赋予权利人的保全抵押顺位效力是排他性的，在抵押权预告登记有效期内，未经权利人同意，不会出现后续的买受人、抵押权人等，即使房屋已经交付并办理了过户手续，只要抵押权预告登记仍在三个月的有效期内，那么就有且仅有抵押权预告登记权利人有权选择是否与购房人办理抵押登记。只有抵押权预告登记权利人放弃办理抵押的权利或者已经办理了抵押登记抑或者抵押权预告登记失效，购房人对于该房屋的处分行为才有可能发生物权效力。

三、 商业银行如何防范预购商品房抵押贷款的风险

购房人从银行借款预购房的行为实际上涉及购房人、开发商、银行三方之间的法律关系。首先，购房人需要与开发商签订房屋买卖合同，之后，购房人向银行借款，形成借贷关系。为了防范借款出现违约风险，银行会在借款合同中约定对预购的房屋进行抵押权预告登记，以保障将来在相关条件成就时对所购房屋能够优先进行抵押登记，除此之外，银行还会要求开发商提供阶段性保证，保证期间从贷款发放之日起至房屋抵押登记办妥之日止，亦即购房人所购房屋无法办理抵押登记期间。银行为该借款进行了多重保障，看似稳妥，但实际上仍暗存风险。首先，最直接的风险来源于购房人不按照借款合同履行还款义务，这一风险主要存在于贷款发放后至抵押登记办理之前的时间段内。由于此时银行不享有预购房屋的抵押权，所以贷款的唯一担保来自于开发商的保证，若开发商无力偿还或者逃避保证责任，则该贷款容易出现违约风险。其次，风险还可能来自预购房无法按期交付的情况。造成房屋无法按期交付的原因是多方面的，例如，因为开发商建设资金不足无法按期交付房屋，银行将得不到房屋的抵押权，而开发商亦陷入困境，很难履行保证责任，此时购房人如果违约还款，那么银行的贷款将很难得到偿还。因此，笔者认为银行应当从如下方面防范预购房抵押贷款的风险。

1. 完善合同条款

制定各方权利义务明确的合同是防范预购商品房抵押贷款风险的重要一环。与预购商品房抵押贷款相关的合同包括银行与购房人之间的个人购房担保借款合同和银行与开发商之间的银企合作协议两份合同，银行应当在两份合同中充分明确各方的权利与义务，减少合同漏洞。具体而言，银行在与购房人签订借款合同时，应当规定购房人必须配合银行做好抵押权预告登记，并且要约定，在可以办理正式的房屋抵押登记时，购房人应当按照合同约定积极配合办理以银行为抵押权人的房屋抵押登记，明确购房人不积极配合银行办理房屋抵押登记的违约责任。同时，无论是预告登记还是抵押登记都应当规定明确的办理时限，防止因三个月的时间限制届满导致预告登记失效。还要在该合同中明确开发商的阶段性保证责任，明确规定：开发商自借款发放之日起至以银行为抵押权人的抵押登记办妥之日为止，开发商要对购房人的该笔借款承担连带责任保证。在银行与开发商签订银企合作协议时，要明确规定开发商缴纳保证金的比例、用途、使用限制等，当开发商按期缴足保证金后，银行应当严格监管保证金账户的余额，使保证金的数额与开发商所要承担的阶段性保证相对应，以确保银行在抵押登记办妥之前银行发放的借款有充分的保证。此外，银行还应当与开发商约定，当预购房屋达到办理产权登记的条件时，开发商应当立即同时通知银行与购房人，使银行能够充分知悉房屋可以办理抵押登记的消息，尽早通知购房人配合办理抵押登记，要在合同中约定，在达到办理房屋正式产权过户的条件之时，如果开发商没有按照银企合作协议及时告知银行和购房人，因此而造成抵押权预告登记超过三个月的有效期而失效，那么开发商就应当依照合同承担相应的违约责任。还应当注意的是，这两份合同都是制式合同，银行应当充分履行提示义务，防止因格式条款争议而发生对银行不利的后果。

2.加强贷前调查与贷后管理

在预购房贷款的贷前调查中，银行要了解购房人的收入来源、家庭收支、购房目的、诚信状况等，除了关注购房人，还应当重点调查开发商的情况，因为在房屋抵押登记办理之前，开发商的保证是借款的唯一担保。因此，银行在与开发商合作之前，一定要摸清开发商的资金实力、诚信状况、建筑质量等，评估开发商承担阶段性保证的能力，一旦购房人违约还款，确保开发商能够成为银行借款充足的还款来源。在贷后管理方面，银行除了要关注购房人的还款外，也不能忽视开发商的情况。首先，要定期了解工程进度，与开发商之间建立健全沟通机制，必要时定期或者不定期派出员工到开发商处了解情况，确保在第一时间知悉房屋能够办理抵押登记，并且及时联系购房人按照约定办理房屋抵押登记，落实银行的抵押权。其次，银行应当关注开发商财务状况，在出现资金链断裂、烂尾工程等导致开发商无法按期交付房屋的风险之前及时采取措施，确保借款有充足的保证覆盖。在贷后管理中，银行应当保持与购房人联系方式的畅通，当银行接到开发商可以交付房屋的通知后，应当及时告知购房人配合银行办理房屋抵押登记，并且注意保全相关证据，以证明银行已经履行了告知义务，若购房人以各种理由不配合办理房屋抵押登记，则构成违约，如果因此造成抵押权预告登记失效或者其他损失，则可以依照合同追究购房人的违约责任。

3.开发新的风险防范措施

在预购商品房贷款业务中，银行的借款在房屋抵押登记办妥之前，只有开发商阶段保证一种担保方式，一旦发生开发商因资金等问题无法按期交付房屋甚至开发商跑路等情况，银行既不能办理房屋的抵押登记，又要面对开发商不承担保证责任的危险局面，银行的借款就完全失去了担保。对比银行的其他贷款业务，一般而言，当一项担保不足以完全保证银行资金的偿付时，会有两种甚至两种以上的方式对贷款进行担保，以确保在一种方式出现问题时不至于使银行的资金陷于无担保的危险局面。例如，银行的个人汽车贷款，借款人除了以所购买的汽车为抵押担保外，还要至少投保车辆损失险、盗抢险和第三者责任险，在保单中明确保险第一受益人为银行，保险期限不得早于还款期限，由银行保留保单原件。因为汽车存在毁损、灭失等造成本身价值减损的可能性，一旦出现这些情况，汽车本身的价值很可能就会低于所担保的借款金额，此时，保险就起到了很好的担保的作用。因此笔者认为，银行是否可以采取新的风险防范措施，如建议保险公司开发针对预购的商品房能否按期交付而设定的险种，由购房人或开发商投保，受益人是银行，当出现预购房屋不能按期交付的情况时启动保险理赔，若此时借款无法偿还，就将该保险理赔资金优先用于偿还银行借款。

参考文献：

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