格式条款的法价值机理与规制新思路——兼评新《消费者权益保护法》第26条

凌 超

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210046）

一、问题的提出：以现实消费生活中格式条款实例为切入点

1994年1月1日起生效施行的《消费者权益保护法》（以下简称为“消保法”）已经于2013年10月25日经由十二届全国人大常委会第五次会议加以修正[1]。据笔者统计，此次消保法的修改条文达三十一处之多，其中关于格式条款的规定也作部分改进，表现在新消保法第26条①新《消费者权益保护法》第26条与旧规定相比，修改之处在于，新增一款规定并作为现在条文的第一款，原来条文的第一、二款内容稍作修改后作为现在条文的第二、三款。。依法律修改基本原理，修改法律是实现法律创新的一种重要方式，是为了适应变动不居的社会现实以能够继续发挥调整新利益关系或解决新社会纠纷的作用[2]。随着我国市场经济的深入发展和消费生活的日益活跃，格式条款在现实消费生活中确实出现一些新问题，据笔者随机搜索的实例，如住房消费领域有“逾期缴纳物业管理费的，按日加收应缴纳费用3%的滞纳金”[3]、自来水消费领域有“用水人逾期不缴纳水费的，除应补缴水费外，还应支付从逾期之日起每日按应缴水费数额的0.5%违约金”[4]、餐饮消费领域有“禁止自带酒水，包间最低消费，本店对丢失物品概不负责”[5]、网络通信领域“电信运营商赠送服务到期后未经同意即延续服务并扣费或擅自开通收费服务项目”[6]，等等。然而，尽管新消保法对格式条款作些立法上的修缮，但是其对格式条款的改进是否到位、修改思路是否科学合理以及究竟如何配置规制手段方能充分挖掘格式条款制度正能量等问题颇值探讨和研究。笔者在下文将对这些设问进行思索和回答，以求教于学界前辈。

二、格式条款的法价值机理：效率价值与公平价值的动态均衡

正如美国法学家庞德所言：“在法律调整或安排背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”[7]易言之，任何一项具体法律制度在其背后都蕴藏着一定的法价值机理并支撑着该制度功效的发挥。因此，笔者推定，要想真正设计出一项可靠可行的法律制度，首先需要做的功课就是捋清支撑该制度运行的背后法价值基础以及各价值之间的关系。据此，下文将先行剖析蕴涵在格式条款制度背后的法价值基础及各价值之间的运行机理，从而为后文对格式条款规整思路的探索和规制手段的配置进行法理层面的铺垫。

（一）产生的动因：效率价值的追求

追溯格式条款的历史轨迹，格式条款虽然是作为合同法中的重要制度之一，但它并不像要约承诺制度、履行制度等随着合同产生之初即刻诞生，而是合同法发展到二十世纪的重要成果。[8]商议条款是合同条款常态形式，是先于格式条款而出现。在商品经济并不发达的时期，交易当事人之间建立合同法律关系需要历经洽谈磋商、要约与反要约、承诺与反承诺等系列繁琐程序。诚然，这一合同订立方式在谈判内容相对较少、交易对象并不众多的交易环境下确实可以成为主流方式，符合交易现实。然则，当商品经济不断向前发展以至垄断资本主义时代，早期的这种方式显然不能够适应和满足规模化经济、垄断性经营的交易现实与交易需求。特别是19世纪中叶以后，保险业、铁路运输业、邮电业等公用事业的发展对快速订立合同产生强烈需要，其缘由在于，这些企业面对的是人数众多又不特定的消费者，而且他们之间所要进行的交易多是频繁重复的，交易内容都是固定统一的，交易条件也相对一致。设想一下，在铁路运输合同的价格及其他内容订立过程中，如果仍按传统的个别协商方式达成，那就要在现有基础上增加数以万倍的售票人员，而且繁琐的谈判过程又是需要耗费较长时间。显然，作为消费者的乘客并不愿意见到和接受此种低效混乱场景。因之，为了合同条款确立的简捷和交易效率的提高，“批量生产成为经济秩序的必要组成部分，由于边际利润取决于效率，情况很快表明制造商没有时间和金钱去缔结个别商议合同，对于这一问题的解决便是对印刷的和批量制作的合同的引进。这种合同可以被一遍一遍使用，因而，标准合同是批量生产的产品的自然物和补充”。[9]“在今天，没有这些统一条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。这些统一条款使大宗交易成为可能，并为计算机的利用提供便利条件。那些适用各种不同交易中特定问题的条款，统一了人们法律行为。”[10]由此可见，格式条款之所以得到广泛应用，“系因其具备效率化、合理化及补充性之功能所致”。[11]

（二）发展的限度：公平价值的兼顾

如上所述，出于对交易效率的极致追求，在交易条款产生环节就奉行契约自由和私法自治的理念，赋予合同一方预制格式条款的自由权利。然而，这一自由权利对享有者来说是机会的开始，利益的贯彻，对相对方而言却是强者利用其经济力量指定契约条款的开端。[12]因为格式条款最大特征在于其内容完全由提供方在未与对方缔结合约之前独自预先拟定，这意味着条款内容并非出自双方合意的结晶，缺乏一方的意思参与。而正是格式条款的这一特征使得条款提供方在起草合同条款之时，“随心所欲地、简单地将关于合同和侵权责任的法律弃置一边”，[13]往往在利益欲望的驱动下将不合理不公平的内容渗透、掺杂进条款之中，尽可能地撇清或推卸己方责任，肆意规定或加重对方责任。而且，由于有些公用事业企业多数是垄断性经营，处于垄断的优势地位，对于众多分散的消费者个人而言，“在居住、公共福利、保险或信贷等方面也不能够以自己的意愿加以选择，样式固定、以小字号铅字印刷的契约书排除了这样的选择，确定了此项服务内容，···被置入强求一致的身份制度之中。”[14]由此可见，如果仅仅一味地追求格式条款的效率价值而不加以约束限制，势必会使得格式条款异化为工商业领主攫取利益的有力工具，而如开篇所举实例，此类迹象已在生活中上演并屡见不鲜。这显然有悖于法律的公平价值。因此，格式条款制度要想发挥其应有的效用，得到双方当事人的赞誉和认可，必须同时以公平价值为底线，兼顾及公平价值。

（三）制度正能量的迸发：寻找协调两种价值的内在机理

据上分析，效率价值与公平价值都是支撑格式条款制度不可偏废的两大法价值基础。然而，这两种价值相互之间存有一定矛盾。具体表现在，如果一味追求效率价值，对格式条款的使用不加规制，就会产生对消费者利益不公正的风险，损害公平价值；如果过分注重公平价值，过多限制格式条款的应用，必会影响市场交易的效益，拖累效率价值。因此，要想充分挖掘和发挥格式条款制度所蕴藏的效能，必须要处理好这两大价值之间的矛盾关系，寻找到协调两种价值的内在机理。

效率，依现代经济学来看，是指在一种产品或一个企业的生产过程中，利用那些有确定价值的生产要素的有效率。在这个意义上,凡是以最少、最低的要素,获得了既定的产出量, 或以既定的投入获得最大产出的,就是最有“效率”的。[15]在法律价值理论中，公平的内涵离不开公正、正义这些词汇。公平，即特定情况下直觉的正义，[16]而正义所关注的就是法律规范与制度安排的内容、它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。[17]法的效率与公平价值关系，学界有三种典型主张:（1）效率优先论。其主要强调法律应以保障和追求经济效率为第一性价值追求，并认为只有效率得以保证和提高，才会更多体现公平，绝不能因为公平而牺牲效率；（2）公平优先论。这主要以平等作为衡量分配是否公平的标尺，当公平与效率发生矛盾，则以公平为首要追求；（3）效率与公平并重论。其坚持将公平与效率置于同等重要的位置，反对公平与效率相互取代，而是视具体情况来强调公平或效率。[18]受到上述观点的启迪，结合本文所探讨的格式条款制度来省思效率与公平价值的关系，笔者以为，效率与公平价值之间的矛盾关系并不能作出非此即彼式地简单取舍，而是应当区分具体的情境，综合特定情境下的各方面制约因素加以分析和衡量，最终寻求较为妥当的处理关系。就格式条款使用这一具体制度情景而言，虽然其业已广泛运用于众多消费领域，但是这些不同的领域对于效率价值、公平价值的需求和崇尚并非完全等同和一致。有些领域因其自身的特殊性而必须优先考虑或较多关注的是效率价值的优位实现，公平价值次之（并不意味着不关注或不实现公平价值）。诸如，城市公共交通领域、铁路航空运输领域等。这些领域特别讲求时效性，对时间精确度的要求较为苛刻，极易受到时间的影响。因此，在这些领域内使用格式条款时，应当遵循“效率优先，兼顾公平”的价值机理。在进行具体制度设计时，应当以能够达到基本限度的公平价值为标准即可，尽可能地减少削弱效率快捷实现的制度掣肘或限制。与之相反的情境是，在类似于房屋汽车销售、旅游服务等消费领域，它们对时间的敏感程度并不十分强烈、紧迫，且多为非公益性的营利性领域，经营者往往以追求自身利益的最大化为目标，在信息、资源等方面占据着较为明显的优势，易生不公平的不端行径。因此，在这些消费领域内采格式条款时，应当秉持“公平优先，兼顾效率”的价值机理，在进行具体制度设计时，应当以不损害最低限度的效率为尺度，较多地倾斜在公平价值这一端考虑规制手段的设计，防止格式条款成为滥用的工具。

简言之，公平价值与效率价值相互协调的内在机理在于，两者之间的主次、优位关系并不是静态的、绝对的，而是随着具体的制度情境的变更而发生变化的，处于动态的平衡状态。在公平价值处于优位的情境下，格式条款制度具体规制方式的设计重心应当着眼于寻找可能影响公平价值优位实现的每一个漏洞环节，然后从全部环节上设计堵塞漏洞的手段以保障公平价值；在效率价值处于优位的情境下，其设计的重心应当是只要寻找到最能够有效维护公平的规制环节即可，从而减少其他环节上的不必要限制手段以彰显效率价值。

三、格式条款的新规制思路:不同的法价值机理需要配置相称的规制手段

由上论证，不同消费领域的交易对格式条款所蕴藏的效率价值与公平价值的需求或强或弱。因此，在对格式条款进行规制时切不能笼统粗略式地加以规整，而是应当区分格式条款所适用的不同领域、不同情境，合理地把握住规制手段的“度”，精确地配置好规制手段的“量”。要想控制好规制手段的“度”与“量”，首先需要弄清楚的是格式条款法律关系包含哪些可以被规整的环节或间隙。依照法律关系运动原理①法律关系运动是指法律关系的产生、变更、消灭。运用到格式条款法律关系的分析上就是思索格式条款从产生到变更再到最终消灭的全过程。参见公丕祥主编：《法理学》(第2版)，复旦大学出版社2010年版，第340页。分析，可以包括以下环节:

（一）条款产生的起点环节

从格式条款法律特征分析，出于追求缔约效率的考量，格式条款是由经营者单方面事先拟定的，这就使得格式条款极易成为损害消费者权益的工具，失之公平。[19]然而，结合上文法价值机理的法理剖析，并不是所有的交易领域都是以牺牲公平价值为代价来换取效率价值的。易言之，对于那些并不十分追求效率价值的消费领域，格式条款的使用与否并没有太大的影响，以至丢弃格式条款的应用并无不可；而如果采取相反的路线，即不加区分地允许所有消费领域都可以广泛使用格式条款，然后运用一些事后的规制手段以平衡公平价值，从实际的法效来看，结果与预期目标并不吻合。因此，从防止格式条款泛滥使用的角度考虑，在其产生源头的节点上就设计一个规制手段:限定格式条款使用的资格或条件，限缩使用主体的范围，以此从来源上切断某些消费领域经营者滥用格式条款的可能性。只有符合法律法规所设置的条件或资格的经营者，才有权利在其经营过程中运用格式条款，而法律法规筛选条件或资格的标准是依照不同领域对公平与效率价值的需求强弱程度。如果是对效率价值需求程度较强的交易领域，则符合使用条件或资格；如果是对公平价值需求程度较强的交易领域，则不符合使用条件或资格。

（二）条款缔结的中间环节

顺上分析，那些符合使用格式条款条件的主体尽管享有使用的权利，但是其事先所制定的条款并不是当然而然地成为交易合同的内容之一。虽然在格式条款制度中为了追求效率价值而牺牲了合同相对方的诸多自由权利，但是并不意味着相对方就此丧失了所有的自由权利，相对方得以保留的权利是，完全接受或拒绝的权利。[20]而相对方能够行使接受或拒绝权利的前提是事先能够获悉格式条款的内容，否则连条款内容都不知道，遑论接受或拒绝条款。而要想使得相对方知晓条款的内容，条款的提供方则需要在缔结合同之前或者当时作出明确的指示，否则该条款并不能够有效地成为合同的内容。因此，从防范经营者滥用格式条款的角度考虑，在条款缔结的环节上可以设计的手段:赋予相对方在条款缔结之前或当时以提示和说明义务。这样就可以防止相对方因在不知情的情况下接受对其不利条款现象的发生，而且，即便提供方主张当时已经作出明确指示，却未尽到合理程度或者是事后才弥补的，都不能有效。另一需要特别强调的规制手段是，依照合同外部表象极为特殊以至相对方毋须对此加以考虑的“令人意外条款”，即使已经由提供者向相对方作出提示，相对方表面上已经知晓实质上忽略重要内容，这样的条款依然不能成为合同的组成部分。[21]

（三）条款效力的后果环节

格式条款如果顺利成为合同内容的一部分，按照合同法的基本法理，作为合同内容的格式条款具有相当于法律的效力。而法律之所以能够调整纷繁复杂的社会关系，原因在于经过法律评价的社会关系获得了法律上的效力，而这种法律效力因受到国家强制保证而必须为法律主体所承受。基于这样的原理，从规制格式条款滥用的角度考虑，一种可以利用的手段就是，通过对格式条款最后的法律效力或效果进行设置，如有效、无效、效力待定、可撤销可变更等效力类型。当然，这一规制手段的难点在于，采用哪几种效力类型作为否定评价格式条款效力的法律后果以及哪些情形可以被认定为无效、哪些情形可以被归属成效力待定、哪些情形可以被评判为可变更可撤销。当然，可以从法律后果环节进行规制的常见的情形除了上述的使用人未尽到合理提示义务之外，还有条款内容违反民法合同法强制性规定、条款内容违反民法合同法公序良俗、诚实信用等基本原则、格式条款违反合同目的等。在具体判断格式条款效力时，还需要结合标的物性质、相对人的真意、损害发生的可归责性、有无替代性补偿等因素综合考量。[22]

（四）条款争议的解释环节

在某些情形下，尽管格式条款已经由经营者提示给消费者并为消费者所接受，但是由于文字语言本身的模糊性、歧义性、复杂性[23]使得双方当事人对条款的理解发生偏差。此时，究竟如何理解和确定模糊条款的含义则成为双方争议的焦点。结合上述所列举的实例，格式条款的提供方往往会利用其作为条款拟定方的强势地位而将条款含义的最终解释权分配或保留给己方。如果格式条款的提供方能够不存私利地理性公正地解释条款的话，争议条款的解释权交由提供方行使或保留也无可指摘。然而，从司法实务中发生的此类案件来看，当双方对格式条款存在不同理解时，提供方总是倚仗其在条款中已经事先声明保留最终解释权进行抗辩，从有利于自己利益的角度去解释条款；另一种情形是，有些经营者凭借其保留条款的解释权利而故意拟定模糊条款，借助含糊条款来稀释或逃遁自己的责任。据此可知，尽管前面所有环节的间隙或漏洞被相应的规制手段所弥补或堵塞，但是如果在最后条款发生争议如何解释和适用的环节上依然存有漏洞，也会使得格式条款异化为利益侵害的杀手锏。因此，委实需要在这一环节上设计一个阻隔装置:格式条款的解释规则。解释规则除了目前已经在立法上有所表现的通常理解解释方法、不利于提供方解释方法、非格式条款优先解释方法，还应当对解释权的主体、解释的依据、解释的原则等具体内容做进一步细化。[24]

由上可知，防范格式条款的滥用，可以被规制的环节还是较为丰富的。固然如此，若以前部分所论证的法价值机理为基础来审视，则需要特别指出的是，上述所列举的全部环节及其对应的规制手段并不能够全部不遗余力地统一成为所有领域内所使用的格式条款的规制手段，而是应当遵循不同情境下支撑格式条款运行法价值机理不同的思路而配置相称的规制手段。详言之，倘若是在遵循“效率价值优先”的领域内使用格式条款，其规整思路是，寻找最有利于维护公平价值的环节，运用该环节可以采取的规制手段，而无需再在其他环节上配置过多的手段。具体而言，在对效率价值需求强烈的领域内使用格式条款，对格式条款的规制只需要在条款效力的后果环节配置无效、可撤销等效力手段即可，全无必要在条款产生的起点环节、条款缔结的中间环节等节点上设计制度装置，否则必将削弱效率价值的实现，有碍此种领域内格式条款制度正能量的充分迸发。同理，如果是在遵循“公平价值优先”的领域内使用格式条款，其规整思路是，在多个环节上配备对应的规制手段，降低格式条款被滥用的几率，尽可能维护公平价值。当然，究竟在哪些环节配置，配置多少“量”的规制手段，则需要结合该领域对效率价值需求的程度。如果需要对效率价值的兼顾稍多些，那么规制的环节相对少些，规制的手段配备少些；如果对效率价值的需求微弱，那么规制的环节就要多些，规制的手段相对要多。具体而言，如果对效率价值需求微弱，对公平价值追求热烈，则可在条款产生的起点环节上配置格式条款使用的条件或资格的手段，在条款缔结的中间环节配置义务履行的手段，在条款效力的后果环节配置法律效力手段等等。

四、落脚的结语:兼评新“消保法”26条的规定与适用

与旧消保法相比，新消保法对格式条款的规定有所改进，增加了“经营者的提示和说明义务”作为第一款。但是，从本文对格式条款制度运行的价值机理与规整思路的精细分析来看，本次修改只是从条款缔结的中间环节这一个节点着手对格式条款加以规制，而忽略了条款产生的起点环节、条款争议的解释环节等间隙的规范，不能不说是立法上的不周密不严谨。因为结合司法实践来看，实务中有关格式条款的纠纷并非仅局限于条款缔结环节的义务不履行、条款内容的不公平不合理等方面，还包括格式条款不加区分的滥用、格式条款的效力认定、模糊条款的解释争议等。当这些纠纷诉诸法院时，在现有的法律规范体系中，新消保法未有规定的，人民法院可以参照适用合同法及其司法解释和国家工商总局制定的《合同违法行为监督处理办法》中有关规定。[25]然而，从部门法的价值理念和法理基础来说，合同法归属于民法的私法范畴，强调平等自由、意思自治的理念，消保法归属于经济法的社会法范畴，强调保护弱势、国家调控的理念，[26]尽管都对格式条款有所规定，但是在规制手段的配置上并不能够完全等同，应有所区别①在格式条款方面，合同法与消费者权益保护法就有一个明显的区别。消费者权益保护法中格式条款法律关系主体为消费者与经营者，根据《消费者权益保护法》第2条对消费者的界定可知，消费者的范围仅仅局限于生活消费合同当事人，而合同法所调整的格式条款法律关系主体范围较为广泛，其包括所有采用民事合同进行交易的主体，有自然人、法人、其他组织等。。从这个意义而言，对格式条款的相关规则，新消保法中未有规定的部分也只能是暂时参照适用合同法中格式条款的有关规定，长远之策当是，法学理论界需要对格式条款制度多倾注些目光，对其再进行深入而细致的探索和研究，挖掘出有价值的理论成果，以服务于国家的立法活动。

[1]中华人民共和国消费者权益保护法[EB/OL].[2014-01-20]中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-10/26/content_1811773.htm.

[2]杨斐.法律修改研究:原则·模式·技术[M].北京:法律出版社,2008:6-7.

[3][EB/OL].[2014-01-20]http://www.cq.xinhuanet.com/business/2009-12/18/18533342.htm.此条款为重庆市某物业公司《物业管理合同》中的条款。

[4]自来水公司规定滞纳金每日0.5%为利率81倍[EB/OL].[2014-01-20]http://news.qq.com/a/20090314/000101.htm.

[5][EB/OL].[2014-01-20]http://news.xinhuanet.com/yzyd/local/20131210/c_118485801.htm.此条款为北京市某《餐饮行业合同》中的条款。

[6]温州工商消保委曝光第二批10大消费领域霸王条款[EB/OL].[2014-01-20]http://news.hexun.com/2012-08-10/144594714.html.

[7][美]庞德.通过法律的社会控制—法律的任务[M].北京:商务印书馆,1984:55.

[8]叶知年.初论格式合同[J].华侨大学学报（哲学社会科学版）,1995(2):49.

[9]George Gluck,Standard Form Contract:The Contract Theory Reconsidered,L.C.L.Q.Vol.28,1979.转引自韩世远．免责条款研究[C]//梁慧星．民商法论丛（第2卷）.北京:法律出版社,1994:484.

[10][德]罗伯特·霍恩,等.德国民商法导论.楚建,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:94.

[11]G.Treitel,The Law of Contract,Eighth edition,1991:196.

[12]郑玉波.民法债编论文选辑（上）[C]//梁慧星．民商法论丛（第2卷）.北京:法律出版社,1994:464.

[13][英]阿蒂亚.合同法概论[M].程正康,等,译.北京:法律出版社,1982:164.

[14][美]埃及曼.比较法律文化[M].贺卫方,高鸿钧,译.北京:生活·读书·新知三联书店1990:15.

[15][美]罗伯特·D.考特,托马斯·S.尤伦.法和经济学[M].施少华,等,译.上海:上海财经大学出版社,2002:12.

[16][美]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章,周汉华,译.北京:中国政法大学出版社,1994:191.

[17][美]E·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来,姬敬武,译.北京:华厦出版社,1987:238.

[18]谢鹏程.基本法律价值[M].济南：山东人民出版社2000：195-201、237-241；强世功．法理学视野中的公平与效率[J].中国法学,1994(4):45-46；缪文升．法制现代化的基本价值目标——以公平与效率的辩证关系为视角[C]//公丕祥.法制现代化研究（第11卷）.南京:南京师范大学出版社,2007:323-324.

[19]杜军.格式合同研究[M].北京:群众出版社,2001:128-130.

[20]张严方.消费者保护法研究[M].北京:法律出版社,2003:366,367,360.

[21]王全弟,陈倩.德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J].比较法研究,2004(1):66-67.

[22]杜军格式合同研究[M].北京:群众出版社,2001：296-335．

[23]徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服（增订本）[M].北京:中国政法大学出版社,2001:179-181.

[24]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛,1999(6):11-15；杜军.格式合同研究[M].北京:群众出版社,2001:258-287；王丽萍,李燕.格式条款解释研究[J].法制与社会发展,2001(6):62-68.

[25]合同违法行为监督处理办法[EB/OL].[2014-01-25]http://www.saic.gov.cn/zcfg/xzgzjgfxwj/xxb/201010/t20101019_98861.html.

[26]应飞虎,王莉萍.经济法与民法视野中的干预——对民法与经济法关系及经济法体系的研究[J].现代法学,2002(4):116-123.