我国公司董事忠实义务探讨

孟继超

(阜阳师范学院，安徽 阜阳 236037)

董事的忠实义务是指董事受人之托，应忠人之事，不仅应为公司的最大利益行事，而且应在个人与公司利益相冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。[1]从实质上说，忠实义务实是为公司经营权行使主体设置的一条“道德标准”，是民法的诚信原则在公司法领域中的具体体现。英美法系和大陆法系国家均在立法及司法判例中确立了董事对公司负有的该项义务。我国《公司法》对董事的忠实义务也作了规定，但不够完善，本文拟在借鉴外国立法例的基础上对之进行探讨。

一、自我交易禁止义务

假若某一或者若干董事将其自己的财产与公司进行交易或者公司将其不再需要的财产出售给董事。在这种情况之下，我们知道，公司是无法自动做出意思表示的，它必须通过其代表人，而在这里，其代表人又是交易的另一方。这些董事就面临着这样的冲突:一方面他们要为自己的利益争取到最好的交易条件；另一方面，他们又有义务为公司争取到最好的交易条件。这就是“利益冲突交易”或者称为“自我交易”。[2]根据《日本商法典》第265条第1款之规定，董事与公司进行的利益相反的交易包括两种:一种为直接交易，即董事接受转让公司的产品及其财产，向公司转让自己的产品及其财产，从公司借款及其他为自己或者第三者与公司进行的交易；一种为间接交易，即由公司保证董事的债务、与其他董事以外的第三人进行公司与董事利益相反的交易。在这些交易中，当事人双方利益存在对立和冲突，这时公司利益与董事个人利益不一致，董事很容易将其个人利益凌驾于公司利益之上损害公司利益，从而违反忠实义务，故在19世纪晚期以前，该交易被绝对禁止。然而，随着经济的发展和交易规则的日趋完善与格式化，这种缺乏弹性的规定越来越不符合公司的商业需要，到了20世纪，这种绝对禁止消失了。法律开始支持这种交易。从禁止到承认这种交易，表明法律抛弃了简单的否认该种交易的立场。这是因为，其一，如果处理得当，公司也会从该交易中得到好处；其二，也是最重要的，利益冲突交易是无法避免的。[2]252另外，在自我交易中，毕竟极有可能使董事利用职权，使该交易不利于公司。因此，各国在不绝对禁止董事与公司交易的同时，对这种交易的有效性规定了严格的条件限制。现阐述如下:

(一)董事自我交易有效性认可机关的规定

在董事与公司交易时，应由公司哪一或哪些机关批准呢？各国规定不尽一致，如韩国仅准予董事会批准自我交易；美国则由董事会或其下属委员会以及股东会予以批准。

(二)董事自我交易有效性认可程序的规定

各国的批准程序不尽一致，但概括起来，主要有以下两个方面:一是董事须及时披露其在该交易中的利益性质，如《日本商法典》规定，董事须即时就该交易的重要事实向董事会报告；二是经过公司有权机关的批准。有权批准该交易的机关大多是董事会，但有利害关系的董事不得投票。此外，对于董事与公司的某些重大交易，则须经股东会批准。[3]而美国则规定在董事会或股东大会批准交易前，利害关系董事或高管需披露利益冲突，但美国《示范公司法》第8.61条(b)(1)亦承认事后披露。批准的决议应由出席会议的无利害关系的多数董事或股东表决通过。该项批准不一定要求事前批准，事后批准亦可，唯美国法学会《公司治理准则》第5.02条(a)(2)(C)要求法院严格审查董事会的事后批准，考察是否因此危害公司利益。一经批准，公司与董事、高管便获得“安全港”。[1]268－269

(三)董事自我交易有效性的关键——公平交易

经批准的自我交易是否绝对安全呢？对此有不同的观点:有的认为，经过批准的自我交易就如同两个陌生人之间的交易一样，是由相互独立的当事人为其各自的利益，通过讨价还价而最终达成的结果。因此“安全港程序规则”的适用也就使“董事利益冲突交易”实现了这样一种公正交易，从而也就具有确定的法律效力。法院也就不得再就此项交易的公正性作任何审查；[4]有的认为，董事利益冲突交易可以考虑区分两种情况:(1)母子公司或关联公司之间的连续性交易；(2)董事个人或董事关系人与公司之间的一次性交易。对于前者可以完全适用安全港规则，因为，商界的长期合作本身就存在互惠互利，一定要追求每次交易的公正性有悖常理；对于后者则不得排除司法审查，否则就会纵容商界本来就大量存在的“捞一把”的机会主义。[4]263而从美国法学会《公司治理原则》第5.02条(b)、《示范公司法》(2002)第8.61条(b)(3)的规定来看，该交易法院是否认可，最终要考察其公允性。具体来说，未经批准的，只要公平，可能得到认可；反之，虽经批准但不公平，也可能被撤销。批准程序有何意义呢？这主要反映在程序方面，即证明标准和举证责任因此有所不同。凡是经批准的交易，推翻所要求的不公平程度高于未经批准的交易。同时，未经批准的交易，由有利害关系的董事、高管证明其交易的公平性，而经批准的交易则由异议人证明其不公平性。[1]269本文认为，第三种观点较为可采，这是因为“利益冲突交易”虽由非利害关系人批准，但无论是董事还是股东，都可能基于与利害董事的其他关系和自己的利益而不可避免地倾向于“形式化”，在这种情况下若完全排除司法审查，就会以形式严密的“安全港”规则来掩盖事实上的不公正交易。而第三种观点，把“安全港规则”的价值定位在证明标准和举证责任的分担上，这既没有否定“安全港规则”的积极作用，又不会导致“交易安全”的丧失；既能督促利害关系人遵守“安全港规则”，又能促使非利害关系人为了公司的利益而正当地行使手中的权力。

我国《公司法》第149条第1款规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；……”这种规定表明了我国立法对这类交易的复杂心态，其基本立法政策取向虽不是绝对禁止，但依然是限制态度。同时，要求公司章程事先对公司今后可能发生的具体交易进行预设或者在事后使所有的自我交易均需要股东会、股东大会同意，使股东会介入公司的具体交易，既不科学，也不实际。另外，该条仅仅规范董事以自己名义与公司订立的合同或者进行的交易。为使董事忠实义务得到切实落实并保证交易的公正性，参考外国立法例，本文认为应对其作以下理解和修改:第一，对董事应作扩大解释，不仅包括利害关系董事本人，而且包括该董事的利害关系人；第二，该交易不仅应包括直接交易，而且应包括间接交易；第三，应当把公司章程的规定或者股东会、股东大会的同意定位在程序价值上，不应作为自我交易有效性的唯一标准，还应当考虑该交易的公允性。具体言之，利害董事按照公司章程的规定或者股东会、股东大会的同意进行交易，若对其公允性有异议者，应由其负举证责任，最后由法院审查裁决；反之，则应由该利害董事对其交易的公允性负举证责任，若举证不能，就是对董事忠实义务的违反，这样其不仅将所得利益归入公司，而且给公司利益造成其他损失，还应负赔偿责任，只有如此，才能最终实现公司法这一规定的目的——防止董事为私利而牺牲公司利益。第四，应把该项修改为:董事与公司进行交易时，应当向公司董事会披露该交易的性质，并由董事会批准；对于董事与公司的重大交易，则须经股东会、股东大会批准。在批准该交易时，利害关系的董事和股东不得投票。关于该批准程序的价值定位如上所述。

二、禁止篡夺公司机会的义务

(一)公司机会概述

公司机会准则滥觞于英美国家，其中英国比美国更为严格和谨慎，日本和德国等大陆法系国家相继引入该准则。各国公司法对此种行为经历了从绝对禁止到相对许可的过程。《公司法》也引入了该准则。所谓公司机会，是指公司参与商业活动的机会。有的学者作更具体的表述，即董事在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会。[5]

(二)公司机会的认定标准

董事或高级管理人员遇到的所有的商业机会是否都应该属于公司呢？这就牵涉到公司机会的认定问题。对此，美国判例的界定标准有三个:第一，既得利益或期待利益标准，指公司机会必然涉及公司拥有既得利益的财产或者公司拥有由既得权利而产生的期待利益；第二，经营范围标准，指公司机会需与公司现在或未来的经营活动密切相关；第三，公平标准，指对公司机会的判断可辅以公正、公平等道德尺度予以衡量。它们各有优劣，实践中，法院往往综合利用经营范围标准和公平标准，前者用以衡量公司是否对特定机会具有合法利益，后者用以衡量董事或高管是否可以利用该机会。另外，还应考虑以下因素来确定某个商业机会是否应该属于公司:(1)公司是否有足够的财力利用耗资可观的商业机会。如果董事或高管将一个商业机会提供给公司讨论，公司因为财力有限，实在是力不从心，董事或高管就可以利用公司放弃的机会；(2)公司是否有权利用商业机会。例如，公司的经营范围是快餐业，某董事自己经营一家普通饭馆。在工作过程中，该董事遇到一批价廉物美的酒，就买下来在自己的餐馆里供应顾客。因为公司经营的快餐馆没有销售含有酒精饮料的执照，卖酒是“超权行为”，公司无权利用卖酒的商业机会，所以这样的商业机会就不属于公司机会；(3)董事或高管是否利用工作之便遇到商业机会。如果一家纽约公司的董事到佛罗里达度假，在迈阿密的海滩上散步时遇到一个商业机会，就没有“假公济私”之嫌疑。反之，如果该董事代表公司到佛罗里达出差，在洽谈生意时遇到一个机会，回纽约后又在上班时间利用公司的时间、电话、传真机等便利谈自己的生意，将机会占为己有，就违反了为公司尽忠的义务。[6]

(三)例外许可

既然禁止篡夺公司机会，也就不是绝对禁止利用公司机会。各国无不有限许可董事或高管利用公司机会，其可以利用三种公司机会:一是公司拒绝的机会；二是公司不能利用的机会，既包括事实上的不能，也包括法律上的不能；三是善意利用公司机会，且不与公司形成竞争。

我国《公司法》第149条第1款规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……(五)未经股东会、股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……”。可见，公司法对于董事、高管谋取(含为他人谋取，以下相同)属于公司的商业机会未采取一概反对的态度，而是确定了一个谋取属于公司的商业机会的合理界限，即取得股东会或股东大会同意。因此，董事、高管如谋取属于公司的商业机会应向股东会或股东大会披露该事实。未向股东会或股东大会披露该事实，或者虽已披露，但股东会或股东大会未同意者，董事、高管仍利用职务便利谋取属于公司的商业机会，应视为违反忠实义务。但对于如何界定公司机会，我国公司法未作规定，本文认为，在发生篡夺公司机会纠纷时，法院可结合具体案情参考上述分析进行判断。

三、竞业禁止义务

所谓竞业，指董事经营与其所任职公司具有竞争的业务。由于董事的竞业可能产生董事利用其地位与职权损害公司利益，以谋取私利，因而各国公司立法对董事的竞业行为大都予以了禁止。所谓竞业禁止，即竞业行为的禁止，指特定地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。[7]在竞业禁止问题上，各国公司法有绝对禁止和相对允许之分，我国则采取了相对禁止的态度。

(一)《公司法》关于竞业禁止的立法态度

修订前1993年《公司法》对董事的竞业行为采取了绝对禁止的态度，而现行《公司法》则采取了有条件的禁止，即经过股东会或股东大会的同意，董事可以实施一定的竞业行为。这一规定符合公司立法的发展趋势和经济发展的需要，具有进步性。正如有的学者所认为，禁止董事竞业之目的无非是为保护公司的利益，但董事的竞业并不是在任何情形下都会有损于公司的利益，相反，在有些情形下，会在互利的基础上使公司获益，只要公司经过判断，认为董事的竞业不会损害公司利益时，法律应该允许公司有权决定董事的竞业是否适宜。[8]

(二)“自营或者为他人经营的”含义

“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，该种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的为自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的隐蔽性竞业行为也属禁止之列。[9]

(三)“与所任职公司同类的业务”的界定

所谓“同类的业务”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，这里所说的“同类的业务”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切相关的业务。然而，即使在公司章程所载的公司经营范围的目的事业中，被禁止的竞业营业局限于目前公司实际上进行的营业，目前公司没有进行的营业并不被列于被禁止的竞争营业之内。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行营业以及完全废止的营业并不列入“公司的业务”。因此，在上述场合，即使经营相同的业务，也不属于被禁止的竞争营业。

(四)关于董事竞业禁止的时间

竞业的时间既可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业阶段或者试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。而且，董事应负禁止竞业义务的时间，并非终止于董事解任或辞任之时。这是因为:第一，委任合同的效力虽终于董事的卸任，董事对原公司财产的控制力也终于董事的卸任，但董事对无形财(资)产(信息、客户)的控制力并不因其卸任就立即失去对它们的控制力和作用力。第二，从法理上讲，上述利用对原公司无形资产滞后控制力的行为，是违反民法中诚实信用原则中的后合同义务的。依据“诚实信用”原则，当事人在合同终止后，应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。可见，从诚实信用原则的后合同义务考察，董事的禁止竞业义务也不随着委任合同的终止而终止。第三，国外的成文法虽对董事禁止竞业的时间界限没有做出明确的规定，但从一些判例法来看，董事卸任后，仍不得利用其曾任职公司的有关无形资产为自己谋利益。英国法院就认为，董事虽然辞任，但他如果利用了任职时的公司创利信息，仍视为从事与公司相竞争的活动，判令董事将所得的利润交公司所有。因此，本文认为，董事禁止竞业义务的时间国家法律应原则规定之；国家法律尚未规定之前，公司章程则应载明。当然，董事履行这种合同义务的时间，因公司类别的不同而有别，既不能过短也不能过长。“如果限制竞争的时间太长，或者限制的地区太大，法庭往往会以禁止竞争条款的条件太苛刻为理由拒绝执行这种协议。首先，商业秘密是具有时间性的，如果限制竞争条款规定的保密期超过1年，法庭通常不会帮助公司强迫执行。其次，……”[6]191－192

(五)董事竞业禁止的方式

董事竞业的方式，既有从事生产和销售的活动，又有从事兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事长、执行董事或者董事的，因此，各国公司法为维护公司利益，除禁止董事从事有竞争性的生产和销售活动外，还禁止董事兼任与有竞争关系的公司之董事。如德国股份公司法规定，董事会成员未经监事会许可，不得担任其他商业公司董事会成员或者业务领导。虽然英法美等国家公司法规定董事可以担任其他公司的董事，但以不损害本公司的利益为限。我国《公司法》并无关于禁止董事兼任的明文规定。本文认为，如果董事的兼职行为，并没有损害本公司的利益，是可以兼任的。但我国《公司法》第70条规定:“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职”，这可以看作是对于国有独资公司董事的严格规定。同时，从这两条规定来看，同业竞业禁止业务适用于所有公司，而兼业竞业禁止业务仅适用于国有独资公司。

[1]朱羿锟.商法学:原理·图解·实例[M].北京:北京大学出版社，2006:267.

[2]施天涛.商法学[M].北京:法律出版社，2003:252.

[3]赵旭东.新旧公司法比较分析[M].北京:法律出版社，2005:262.

[4]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社，1998:253.

[5]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社，2006:409.

[6]〔美〕胡果威.美国公司法[M].北京:法律出版社，1999:190－191.

[7]王保树，崔勤之.中国公司法原理[M].北京:社会科学文献出版社，2006:216.

[8]徐 燕.公司法原理[M].北京:法律出版社，1997:277.

[9]齐 奇.公司法疑难问题解析[M].北京:法律出版社，2006:71.