德日美宪法与冲突法关系考察

秦瑞亭

(南开大学 法学院，天津 300071)

宪法是一国法律体系的核心和基础，一国宪法确立的公平正义观念和基本原则是该国公平正义观念的最集中体现；冲突法是法律适用法，它追求的首先不是具体案件实体结果的公平、合理，而是一种与实体法相脱离的冲突法上的公正，即国际私法正义。由于冲突法不直接追求宪法所关注的实体和程序正义，亦不直接确定当事人实体权利义务，因此，一个国家的冲突法规范是否必须遵守该国宪法的问题，以及如何认定某一具体冲突规范是否违背该国宪法的问题，在司法实践中非常容易被忽视，这使得研究宪法与冲突法之间的关系问题成为必要。比较分析西方法治发达国家的立法和实践，我们可以发现，宪法对冲突法的影响和制约，在世界两大法系国家都客观存在，虽然在不同国家宪法影响和制约冲突法的具体程度和方式不同，但这种影响和制约都具有必要性和合理性。

一、德国

冲突法不得违背宪法，是德国联邦宪法法院一贯的司法实践。在司法实践中德国联邦宪法法院曾以违反《德国基本法》为由废除了一系列婚姻家庭法领域的冲突规则，例如1896年《德国民法施行法》第15条和第17条*1896年《德国民法施行法》第15条：“夫妻财产制，若结婚时夫为德国人，依德国法。结婚后丈夫取得德国国籍或者外国夫妇在德国有住所，则夫妻财产制适用结婚时丈夫本国法。但夫妻可以订立婚姻契约，即使丈夫本国法不允许缔结该契约。”1896年《德国民法施行法》第17条：“离婚依起诉时夫之本国法”。。德国宪法对冲突法的影响和制约由此可见一斑。

德国关于宪法与冲突法关系的讨论源于德国联邦宪法法院于1971年作出的著名的“西班牙人裁定”[1]。该案中，男方为西班牙人，未婚，自1962年起生活在联邦德国。女方是德国人，曾经和另一德国人结婚，1965年经德国比勒菲尔德州法院判决离婚。男女双方欲在德国结婚。但是德国哈穆州高等法院(Oberlandesgericht Hamm)认为，依据《德国民法施行法》第13条第1款，结婚实质要件适用男女双方各自本国法，因此本案男方当事人的结婚条件应适用西班牙法。当时的西班牙法，即1889《西班牙民法典》，不仅禁止离婚，而且以违背西班牙公共秩序为由拒绝承认任何外国法院的离婚判决。本案女方当事人的前婚虽经德国法院的离婚判决解除，但按照西班牙天主教会法仍然存在，因此女方当事人的前婚对本案男女双方都构成了结婚的法定障碍。因此该法院判决男女双方当事人不具备结婚的实质要件，不得结婚。男女双方作为宪法申诉人认为哈穆州高等法院的判决侵犯了他们的结婚自由权，向德国联邦宪法法院提起宪法申诉(Die Verfassungsbeschwerde)。

该宪法申诉涉及的问题是：德国行政机关和法院禁止一个经德国法院判决离婚的德国人和一个外国人结婚，因为该外国人所属国家拒绝承认该离婚判决，这是否符合《德国基本法》第6条第1款。

《德国基本法》第6条第1款规定：“婚姻和家庭受国家秩序的特殊保护。”德国联邦宪法法院认为，该条款既是基本法对婚姻的制度性保障，又包含了一项实质性的基本权利：自由选择伴侣和与其缔结婚姻的权利(结婚自由)。结婚自由权作为自然人享有的一项基本权利，已得到国际公约和绝大多数文明国家法律的正式承认。1950年《欧洲保护人权和基本自由公约》第12条规定：“男人和妇女均享有结婚权和按照规范该权利的国内法组建家庭的权利。”1948年《联合国人权宣言》第16条规定：“成年男女结婚和组建家庭的权利不受种族、国籍或宗教信仰的限制。”1962年《联合国关于结婚意愿、结婚年龄和结婚登记的宣言》重申，所有国家有义务确保“选择结婚伴侣的完全自由。”所有这些规定说明，结婚自由已经成为人权实质性内容的一部分。《德国基本法》第1条明确宣布：“不可侵犯和不可剥夺的人权是一切人类共同体的基础和世界和平与正义之基石。”因此《德国基本法》第6条第1款所保障的结婚自由权适用于一切人，包括德国人、外国人和无国籍人。由于《德国基本法》第6条第1款所保护的价值的实现以立法者通过婚姻家庭法规对该条款中的“婚姻”作出明确定义和界定为前提，因此结婚自由的基本权利允许而且也需要一般法律对结婚的形式和实质性要件作出规定。但这种法律必须尊重基本法包含的关于“婚姻”这种远古留传下来的生活方式的基本原则和精神，例如一夫一妻原则。因此虽然立法者在规范结婚形式、结婚能力和离婚的具体条件时拥有必要的自由空间，但无论如何不能反过来认为，结婚自由的具体内容源于一般性法律。如果这样的话，一般性法律永远也不可能违反基本法。对结婚规定过严或过于宽松的实质或形式要件都有可能构成对宪法保护的结婚自由的侵犯。因此德国一般法律关于结婚的具体规定以及这些规定的具体适用必须受到《德国基本法》第6条第1款的限制。

按照《德国基本法》第1条第3款，德国所有国家机关均负有尊重基本权利的义务，冲突法亦受该条款的拘束。作为国内法，德国冲突法规范在与宪法规定的基本权利的一致性方面，必须全方位地接受德国联邦宪法法院的审查。当然这种审查的内容限于冲突法立法者对特定法律适用原则的确定，尤其是连结点的选择，是否符合基本权利的要求。因为，如果冲突法规范可以不受基本权利的审查，那么冲突法立法者对每一个可能的连结点的选择，比如，在结婚问题上是选择国籍、住所还是婚姻缔结地作为连结点，也同时意味着对另外一个法律问题，即立法者应在多大范围内为该立法事项涉及的领域制造一个“基本权利的真空”，规定了答案，而这显然是不能允许的。

德国联邦宪法法院认为，《德国基本法》第6条第1款的制定者设想的正常情况是德国人在德国境内结婚。这种情况下只要具备了德国立法者规定的“婚姻”的要件，当事人便享有基本法赋予的与自己选择的伴侣结婚的基本权利，当然立法者规定前述要件时必须符合基本法的要求。在两个外国人在德国结婚的情况下，德国立法者认为，一般情况下可以假定，当事人最信任其本国立法者的立法，而国籍是当事人与其本国之间持续性联系的最好证明。基于这种假定，德国立法者作出了结婚应适用当事人本国法而不是其住所地法的决定。外国当事人对尽可能避免跛脚婚姻拥有的利益以及德国对外国法律制度的尊重，也支持德国立法者的这一决定。因此，在两外国人于德国境内结婚的情况下，作为适用《德国基本法》第6条第1款前提条件的“婚姻”，其构成要件原则上应受该外国人所属国家的法律支配。在德国当事人与一外国人结婚的情况下，考虑到外国婚姻法一般与该外国民族的自身特征和生活方式具有内在的实质性联系，要求该德国人接受该外国人基于其本国法规定所具有的人身方面的特殊性，原则上并不违背“婚姻”的本质。

但是，由于当事人之间婚姻的成立以男女双方当事人均能够结婚为前提，因此原审法院在判决女方申诉人不具有结婚能力的同时也侵犯了男方申诉人的结婚自由。本案中德国国家机关依《德国民法施行法》第13条第1款应按照德国法审查女方申诉人申请结婚时是否具有结婚能力，答案只能是肯定的，因为德国法院判决已将其前婚有效解除。但在审查男方申诉人结婚能力的时候，德国国家机关必须在同样的事实和条件下否决前述答案，因为西班牙法拒绝承认女方申诉人在德国的离婚。德国国家机关这种自相矛盾的决定本身已足以构成对女方申诉人结婚自由权的非法侵害。考虑到女方申诉人的前婚没有任何涉外因素两个德国人之间依德国法成立的婚姻，又由德国法院按照德国法通过有效判决解除原审判决的前述自相矛盾就更加不可思议，因为即使按照西班牙法，德国人的结婚能力问题亦应由德国法决定。如果一德国人依德国法尚未结婚并具有不受限制的结婚能力，那么其结婚能力即使在与外国人结婚的情况下亦不能被否认，否则即构成对《德国基本法》第6条第1款的违反。《德国基本法》保护的婚姻不是抽象的不可捉摸的概念，而是世俗的由市民法确定的“婚姻制度”，婚姻当事人可以按照法律规定的条件离婚从而重新获得结婚自由，是该“婚姻制度”的内在组成部分。

综上，德国联邦宪法法院认为，原审判决对于女方申诉人前婚这一纯德国国内婚姻的效力拒绝适用德国法，而将西班牙的公共秩序作为判决依据，进而得出禁止男女申诉人结婚的结论，侵害了《德国基本法》第6条第1款赋予申诉人的结婚自由的基本权利，因此裁定原审判决违反《德国基本法》第6条第1款，予以撤销。此即著名的“西班牙人裁定”。

1971年德国联邦宪法法院作出的“西班牙人裁定”，尤其是该裁定关于冲突法与基本权利关系的论述，即：“作为国内法，德国国际私法规范在与宪法规定的基本权利的一致性方面，必须全方位地接受(德国联邦宪法法院的)审查。当然这种审查的内容限于(国际私法)立法者对特定法律适用原则的确定尤其是连结点的选择是否符合基本权利的要求”[2]221，被德国冲突法学界喻为德国联邦宪法法院埋藏在德国冲突法中的一颗炸弹，其一旦爆炸，德国婚姻家庭冲突法的大厦将被摧毁，因为1896年《德国民法施行法》中婚姻家庭领域的冲突规范基本上都是建立在丈夫本国法基础之上，明显带有歧视妇女的痕迹。“西班牙人裁定”作出之后，德国学术界对冲突法与男女平等原则的关系问题进行了大规模讨论，虽然也有学者认为，离婚适用丈夫本国法律并不违背男女平等权，因丈夫本国法的内容可能对妻子有利，妻子本国法中也可能包含歧视妇女的内容。但德国多数学者认为，适用当事人一方本国法本身对该方来说就是一种立法优待，因当事人一般对本国法律最为熟悉，他在依据该法律进行法庭辩论时也有许多优势，例如他因熟悉所适用的法律而能够节省许多时间。另一方当事人则在法律咨询、准备答辩、法庭辩论等许多方面因不熟悉所适用的法律内容而处于明显的劣势地位。因此离婚条件适用丈夫本国法这一规定本身就违背男女平等权。随着支持该观点的人越来越多，德国司法实践逐渐接受了这一观点[2]221-224。

1983年，德国联邦宪法法院在一个涉及德国籍妻子继承伊拉克籍丈夫遗产案件的判决*BVerfG，Beschluβ von 22.02.1983- 1 BvL 17/81，NJW 1983,1986.中宣布《德国民法施行法》原第15条违背《德国基本法》第3条第2款*《德国基本法》第3条第2款：男人和女人平等。国家促进男女平等的真正实现，致力于消除现存的不足。，因而无效。

1985年，德国联邦宪法法院在关于一德国女子与其日本籍丈夫离婚的宪法申诉案件中，宣布1896年《德国民法施行法》第17条第1款违反《德国基本法》第3条第2款，因而无效*IPRax 1985，S. 290 f.。

随着1896年《德国民法施行法》中婚姻家庭冲突规范相继被德国联邦宪法法院宣布违宪和无效，1971年“西班牙人裁定”所隐伏的炸弹爆炸了，德国婚姻家庭冲突法的大厦被摧毁，司法实践出现一片混乱，最终导致了1986年德国立法者对1896年《德国民法施行法》的大幅度修订。1986年改革后的德国冲突法在婚姻领域仍将国籍作为基本连结点，但该国籍已不再是丈夫国籍，而是夫妻共同国籍；在夫妻不具有共同国籍时，原则上适用夫妻共同住所地法；夫妻无共同住所地时，原则上适用夫妻共同惯常居所地法。另外在夫妻财产关系方面允许有限制的当事人自治。因此总起来看，1986年改革后的德国冲突法已彻底废除了丈夫国籍优先原则，真正实现了冲突法领域的男女平等。

二、日本

日本最主要的冲突法成文立法，1898年《法例》，系以1896《德国民法施行法》为蓝本[3]2，与1896年《德国民法施行法》一样，带有明显的时代痕迹和性别歧视特征。1898年日本《法例》规定，婚姻人身关系适用丈夫本国法；婚姻财产关系适用结婚时丈夫的本国法；离婚原因适用诉请离婚所依据的事实发生时的丈夫本国法；子女是否婚生的问题，适用子女出生时母亲之夫的本国法；父母子女之间的人身关系和财产关系，适用父亲的本国法[3]8-9。

第二次世界大战以后，日本颁布了保障人权和维护和平的民主宪法，即1947年《日本国宪法》。该宪法第14条和第24条不仅正式宣布了法律面前人人平等原则；而且用专门条款保证了男女平等原则在婚姻家庭领域的实现。

如前所述，由于日本1898年《法例》在婚姻家庭领域将丈夫或者父亲的国籍规定为基本连结点，明显将男性国籍置于较女性国籍更为优先的地位，因此至少从形式上看，日本1898年《法例》的不少条款是与《日本国宪法》第14条和第24条规定的男女平等原则相冲突的。但与德国情况不同的是，在日本，法学界没有进行关于宪法和冲突法关系问题的大规模讨论，司法实践中也没有产生法院认定冲突法违宪的典型案例。1898年日本《法例》生效以来，日本司法实践中鲜有涉及日本《法例》合宪性问题的法院判决。1974年日本一所家事法院的法官在一份判决书中提到了日本《法例》对丈夫本国法的优待，但只是认为这种优待对于日本宪法规定的男女平等原则来说是不友好(unfriendly)的，并没有认定这种对夫妻国籍的不同对待存在合宪性问题[4]。

由于上述原因，日本1898年《法例》实施以来，除了因为日本加入海牙国际私法会议的冲突法公约*主要包括1961年《海牙遗嘱形式法律适用公约》、1965年《海牙抚养儿童义务法律适用公约》和1973年《海牙抚养义务法律适用公约》。而经历的几次修订之外，在长达近一个世纪的时间内基本上未作变动。直至1989年，日本国会才决定大幅度修订1898年《法例》，在日本官方公布的修订原因中，其中之一是消除性别歧视，保证男女平等，以使《法例》符合《日本国宪法》的规定和精神[3]15。可见，虽然日本学界未对宪法与冲突法关系问题展开大规模讨论，但日本立法者最终还是承认了宪法对冲突法的影响和制约。1989年修订后的日本《法例》(以下简称1990年《法例》)于1990年1月1日生效*1990年以后，日本国会又对《法例》进行了多次修订，现行文本是2007年修订的文本。由于1990年之后的多次修订在体现宪法对冲突法的影响方面均不明显，因此本文对其内容不予论述。。由于该次修订的主要原因是消除1898年《法例》中的违宪性条款，因此该次修订的内容主要集中在婚姻家庭领域。1989年修订后的日本婚姻家庭冲突法消除了性别歧视，将《日本国宪法》规定的男女平等原则较好地贯彻到了冲突法领域。依据日本1990年《法例》，婚姻人身关系和财产关系均首先适用夫妻共同本国法；无共同本国法时，适用夫妻共同惯常居所地法律；夫妻共同惯常居所地也不存在时，适用与夫妻双方有最密切联系的地方的法律；同时允许夫妻协议选择夫妻一方当事人的本国法或者惯常居所地法律作为婚姻财产关系准据法。离婚关系首先适用夫妻共同本国法；无共同本国法时，适用共同惯常居所地法律；前两项都不具备时，适用最密切联系原则。但是如果夫妻一方是日本国民且在日本惯常居住，则离婚适用日本法律。父母子女人身关系和财产关系法律适用方面，1990年《法例》亦放弃了对男性家长国籍的优待，代之以保证男女平等原则的阶梯状连结点体系：父母子女人身关系和财产关系首先适用当事人共同国籍国法；其次适用当事人共同惯常居所地法律；前两项都不具备时，适用最密切联系原则[3]25-32。

三、美国

重视实体正义和基本人权对冲突法的影响，是美国与德国冲突法的共同之处，但美国冲突法亦有其特殊之处。为维持各州和平共处和国家团结，美国联邦宪法规定了一些涉及州法相互之间以及州法与联邦法律之间关系的条款，这些条款是美国联邦体制赖以存在的基础，是使各独立主权州联合成为一个国家的宪法保证。因此无论美国区际冲突法还是国际冲突法，无论州法还是联邦法，都必须遵守这些条款。从司法实践来看，美国宪法与冲突法的关系主要表现为这些宪法条款对美国冲突法规则的影响，其中最为重要的是正当程序条款、特权与豁免条款和充分信任条款。

(一)正当程序条款(Due Process Clause)

美国联邦最高法院第一次对宪法和冲突法关系问题明确表态是在1930年“家庭保险公司诉迪克(Home Insurance Co. v. Dick)”一案中，该案也因此成为美国关于宪法与冲突法关系问题的经典案例。美国联邦最高法院在该案中明确指出，美国联邦宪法第十四条修正案规定的正当程序条款对法院适用法院地法的权力构成限制[5]152。该案中一位居住于墨西哥的波恩人从墨西哥销售商处购买了一艘在墨西哥水域使用的船舶，并且为该船在墨西哥保险公司购买了保险。保险合同载明，基于该保险单提出的任何权利请求，应当在损失发生后一年内提出。墨西哥保险公司在两纽约保险公司处为该笔保险进行了再保险。后来波恩人将该船出售给一德克萨斯州居民迪克，随后该船在墨西哥水域失踪。船舶失踪一年之后，迪克在德克萨斯州法院起诉墨西哥保险公司，要求支付保险金。德克萨斯州法院适用了德克萨斯州法律，按照该州法律，保险合同中约定诉讼时效的条款，如果少于两年，则约定无效。墨西哥保险公司认为德克萨斯州法院适用自己的法律违背了美国联邦宪法，向美国联邦最高法院提起诉讼。美国联邦最高法院认为，该案中保险合同与再保险合同的订立和履行都与德克萨斯州没有任何联系，迪克虽然居住于德克萨斯州，但他使用船舶的行为都发生在墨西哥，因此其居住于德克萨斯州的事实对于本案法律适用没有实质意义。因此，本案中德克萨斯州意图对保险公司施加比合同约定更大的责任，并扣押保险公司财产以使其承担责任，违背了美国宪法关于未经法律正当程序不得剥夺财产的保证。美国联邦最高法院对“家庭保险公司诉迪克”案的判决表明：美国宪法中的正当程序条款禁止受理案件的州法院适用法院地法审理案件，如果案件与法院地没有联系或者仅有微弱的联系[5]172-177。

(二)特权与豁免条款(Privileges & Immunities Clause)

美国联邦宪法第四条规定：“每个州的公民享有各州公民的一切特权和豁免权。”该条款即美国宪法中著名的特权与豁免条款。这一宪法条款要求平等对待不同州的居民，禁止对外州居民实施各种形式的歧视。从已经公布的案例来看，美国联邦最高法院至今没有直接依据该条款认定某一冲突法规则违宪，因此可以认为，正常情况下该条款不会对冲突法构成直接的限制，但理论上该条款会对冲突法规则产生影响。例如美国一些利益分析学派学者认为，只有在适用本州法律对本州居民有利的情况下，本州才对涉外案件拥有政府利益，这种观点即明显违背特权与豁免条款。因此如果美国某州法院判决采纳了前述利益分析法学派的观点，联邦最高法院有权宣布该法院判决因违宪而无效[5]154-155。

(三)充分信任条款(full faith and credit clause)

充分信任条款是美国联邦宪法设计的使独立主权州联合成为一个独立国家的基本条款。充分信任条款要求各州尊重其他州的合法利益，避免侵犯其他州的主权。从条款的具体功能来看，特权与豁免条款禁止歧视来自其他州的诉讼当事人，充分信任条款则禁止歧视其他州的法律。充分信任条款要求对他州法律和法院地法给予同样的考虑与信任。这一宪法条款要求，任何对法院地法及其内容的偏好和特殊对待(如better-law approach 等)，都应被禁止。因此充分信任条款要求适用的是完全中立的冲突规则。按照美国联邦宪法，制定这种冲突规则的权力属于美国国会。但迄今为止，美国国会还未制定充分信任条款所要求的联邦冲突法规则，因此实践中美国联邦最高法院便承担了通过违宪审查防止歧视外州居民或外州法律的职责。

司法实践中，美国联邦最高法院对各州冲突法实施违宪审查的标准并不严格。在“好事达保险公司诉哈格(Allstate Ins.Co,V.Hague)”这一经典案例中，哈格在明尼苏达州已经工作了15年，但他和妻子一直住在威斯康星州，后来哈格在威斯康星州发生交通事故死亡，之后其妻移居明尼苏达州，并且再婚。哈格的妻子移居明尼苏达州后向明尼苏达州的法院起诉好事达保险公司，要求后者支付45 000美元保险金。明尼苏达州法律支持哈格妻子的诉讼请求，威斯康星州法律则否定。明尼苏达州法院依据“更好的法律理论”(the better-law approach)适用明尼苏达州法律，支持了哈格妻子的诉讼请求。好事达保险公司认为明尼苏达州法院适用自己的法律违背正当程序和充分信任条款，因此违背美国联邦宪法。美国联邦最高法院认为，本案与明尼苏达州法律之间存在实质性联系，例如死者曾经在明尼苏达州工作15年之久，因此法院适用明尼苏达州法律没有违背美国联邦宪法中的正当程序条款与充分信任条款[5]164-165。

综合美国联邦宪法法院关于宪法与冲突法关系的判例，可将该法院对冲突法进行违宪审查所适用的标准概括为一句话，即：只有案件与法院地之间的重要联系或诸多联结因素使得法院对适用其本州法律拥有政府利益，从而使选择适用法院地法既非任意又非实质不公平，法院适用法院地法作为准据法才符合宪法。

结论

通过对德日美三国相关立法、理论和司法实践的介绍分析可以看出，虽然宪法影响和制约冲突法的具体方式、程度以及范围在不同国家会有所不同，但宪法有权而且应该对冲突法产生影响和制约，则是三国理论、立法和司法实践的共同之处。我国作为“一个主权、两种制度、三个法系、四个法域”*中华人民共和国国家主权；社会主义和资本主义两种制度；英美法系、大陆法系和社会主义法系三种法系；中国内地法域、香港法域、澳门法域和台湾法域四个法域。的多法域国家，面临的国际和国内法律冲突比世界上任何其他国家都要严峻和复杂。但我国现行宪法中没有任何关于冲突法问题的规定，这不仅不利于维护我国宪法的权威，亦不利于我国冲突法的健康发展。借鉴美国和德国等国的立法与实践，正确定位和合理规范我国宪法与冲突法的关系，是笔者的希望，也是本文的结论。

[参考文献]

[1] Friedrich K. Juenger.The German Constitutional Court and the Conflict of Laws[J].The American Journal of Comparative Law，1972，20(2)：290-298.

[2] Christian v. Bar.Peter Mankowski，Internationales Privatrecht[M].Band I，2. Auf.，Muenchen: Verlag C.H. Beck，2003.

[3] Chin Kim.New Japanese Private International Law: The 1990 Horei[J].The American Journal of Comparative Law，1992，40(1).

[4]The May 29，1974 decision rendered by the Atami Branch of Shizuoka Family Court，in: Chin Kim，“New Japanese Private International Law: The 1990 Horei”[J].The American Journal of Comparative Law，1992，40(1)：16-17.

[5] Clyde Spillenger.Principles of Conflict of Laws[M].Minnesota : Thomson Reuters，2010.