公司法上股东代位诉讼要件之检视

（中共福建省委党校法学部，福建福州，350000）

一、问题之提出

股东代位诉讼制度虽一直存在于我国公司法上，但股东代位诉讼在实务上的使用率其实非常之低，于是论者中不乏有认为应废除股东代位诉讼制度的。立法者并未对相关内容进行更改，仍然保持以前的基本架构。股东代位诉讼制度究竟有无存在的必要？一如学者所言：要全数期待公司自行诉追董事责任，碍于我国公司往往系属家族事业，董监事等经营阶层往往即等同公司的多数股东或是实质上被多数股东所把持，因此公司自行诉追董事责任并不实际[1]。所以，立法赋予少数股东提起代位诉讼的权限可加强公司治理、健全企业的经营制度。由此可知，股东代位诉讼制度之所设，不仅是对于少数股东的保护，同时也有助于公司治理。所以，由于公司与经营阶层间必然存有代理成本，在尚未有更为有效的方式可以解决此一困境之前，保留股东代位诉讼制度乃是势必存在之选项，而当前的要务是：就公司法现行规范进行认识上的补强并提出建议[2]。

二、公司法上特殊之诉权限制

由公司法第151条可知，在我国，少数股东依公司法提起股东代位诉讼至少必须跨越：① 持股超过一百八十日；② 单独或合计持有公司百分之一以上股份；③ 曾向监事会或董事会提出书面请求而遭拒或不获回应此三项门槛，始能提出于法院。换言之，我国公司法对于股东代位诉讼的各项要件既采取明文规定之方式制定于第151条。因此，少数股东只要在持股限制及内部先行程序上合乎前述要件，同时又满足我国民事诉讼法关于提起民事救济的相关法律时，法院即得就股东所提起的代位诉讼为本案之实质审理。少数股东如无法满足前述条件，法院就股东所提起的代位诉讼根本无须进行实质审理，即可自程序上加以驳回。只是此三项限制的内涵在解释及运用上始终存在一定的争议[3]。

（一）股东持股比例之限制

在“少数股东代位诉讼”制度中，少数股东代位公司提起诉讼之权利究竟如何？系属共益权或自益权者应当先予厘清。其中“自益权”是指股东为自身利益而得行使之权利，包括了盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等；而“共益权”则为公司法为谋求公司经营及管理之适宜而赋予股东的权利，例如表决权、提案权、董监事候选人提名权、申请法院选派检查人的权利等。由于少数股东提起代位诉讼的目的在于贯彻股东监督公司经营的权利，因此，既然系属公司经营管理事项，应认为属于少数股东代位诉讼之权利为共益权。由此可知，在公司法第151条中，股份公司中或一人或多人持股百分之一以上，而同时在公司法规定中，每一股东无论出资多寡，均有一表决权，其系属共益权或是自益权便出现分歧；若适用于“人人平等”的有限公司[4]，在理论上有无可能冲突之处应格外注意。

同时就百分之一的持股比例观之，在股权分散的大型公司，若非特定的大股东，少数股东们如果想集合多人的股份，以达到持股比例百分之一的要求，在现实看来是非常困难的。因此，纵使立法者似将持股比例的标准降到很低，对于少数股东而言，门槛似乎仍嫌过高。如以英国公司法为例，英国的股东代位诉讼制度乃是保护少数股东以限制多数决，因此英国公司法上代位诉讼并无关于持股比例的限制；在制度设计上，如为避免股东滥行起诉的情况，不妨透过其他方式进行管控，而抛弃有关持股比例的争议性规定。

（二）股东持股期间之限制

除了持股比例以外，少数股东如欲代位公司提起诉讼，依现行法之规定，少数股东的持股还必须符合“连续持股一百八十天以上”的持股期间的要件。

关于“持股期间”，这一要件依立法理由来观察，旨在防止少数股东滥行起诉或是预防可能的投机者利用股东代位诉讼来谋取私利。然而，持股期间应当多长，才能满足前述设置持股期间要求的目的，则容有争议。纵观公司法，股东如行使“股东提案权”“董监事提案权”者，公司法仅规定股东的持股比例，并无持股期间的限制，同时虽赋予有股东监督制衡董事执行职务的“股东制止请求权”，也仅仅规定了行使该权利的股东的持股期间，对持股比例并无要求。如自我国公司法规范体系来看，恐无理由独独在股东代位诉讼中，同时要求股东在行使权利之际必须同时满足持股比例又必须持股达到一定期间。又，倘若有某一公司，其设立期间根本未达到一百八十天，该公司股东欲提起代位诉讼时是否也应符合持股期间一百八十天的规定，此时应被认为构成该条规定的例外？“一百八十天”持股期间要件的不合理性，如以英国公司法为例，该法中并无持股期间的要求；如以美国法为例，美国法上则透过“同时持有股份原则”，来对起诉股东的资格进行一定的限制。综合前述，我国公司法上有关“一百八十天”的持股期间的要求，于未来修法时确应考虑加以删除或放宽[5]。

另外，实务运作上也易存有争议者为“前述一百八十天之持股期间应如何计算”，如股东是以继承或合并等概括承受方式取得股份者，以多数论者的见解，均认为应合并前后手的持股期间以计算是否提起代位诉讼较为恰当。

（三）须先向公司内部机关为起诉请求，并受三十日等待期间限制

我国公司法上少数股东代位诉讼设置的主要目的之一，即在避免公司因为多数股东滥用其多数的地位，把持股东会、董事会做出有害整体或是不利少数股东的决定，也或者是董事会、监事会做成不当或不法的决策时，多数股东利用其多数地位影响公司使公司怠于行使权利，进而造成公司整体或是少数股东受到损害，因此允许不同意多数意志的少数股东可以代公司行使权利，提出诉讼以寻求救济。所以，如果董事会或监事会已经就经营阶层的不当行为决议提起诉讼时，自然也无庸允许少数股东提出代位诉讼的必要。

依我国公司法第 151条之规定，公司应当于三十日内对董、监事提起诉讼固无疑问，但是“三十日之内”的规定在运作上也有可能发生疑问：依公司法的规定，少数股东向董事会、监事会提起诉讼的请求后，三十日内董、监事会不提起诉讼时，少数股东得向法院提起诉讼。此时可能发生的疑问为：① 如少数股东是否自该期间终结时，即得自行提起诉讼？② 如董、监事会经过三十日仍未做出决定时，少数股东是否无须等待再经任何程序即可自行提起诉讼；③ 又如董、监事会超过三十天后才做出提起诉讼或不提起诉讼的决定，对于少数股东已提起的诉讼有无影响？首先，如果董、监事会已于三十日内表达拒绝起诉时，少数又可否迳行起诉？有论者认为，这三十天期间的规定似乎是为了使董、监事会有充裕的时间进行评估而设的，并非为便利被告，使之享有足够的诉讼防御期间。因此，纵使三十日期间未至，一旦董、监事会做出拒绝起诉的决定，股东可以迳行对不法的董、监、高提起代位诉讼，则无理由使少数股东继续等待，直至三十日届满，徒增少数股东起诉的困难；其次，如三十日经过，董、监事会却未做成起诉或不起诉的决定时，少数是否即得提起诉讼？三十日期间设立并非为便利被告，为避免被告于知悉己身可能被诉时恐有湮灭证据等情事，同时，据公司法第151条规定进行文义解释，若三十日经过董、监事会仍未有任何表示之时，应认为少数股东需向法院陈明前述情况并自行提出诉讼；而之后如果董、监事会做出起诉的决定，法院就前后两诉可依民事诉讼法理处理，纵使董、监事会超过三十日后才做出不起诉的决定，也不妨碍股东于三十日期间届满之时取得“得自行提起代位诉讼”的资格。

前述“三十日期间”的规定不仅可能使公司的董、监、高知悉诉讼相关情况后做出相关防御，也可能使得已发生的损害因为时间经过而不断扩大加深。现行公司法仍保留了三十日的期间供董、监事会有充裕的时间进行考虑判断。然而对于商场上的瞬息万变，三十日的等候期间中可能发生公司受到损害达到不能回复的程度。此时少数股东能否进行起诉则不无疑问？就此争议，学说有认为，未来修法的方向应考虑损害回复可能这一要件，如等待期间遇公司有不可回复损害发生时，股东无须待三十日期间经过，即可代公司提起诉讼。

（四）担保要件之限制

股东提起诉讼时，法院因被告的申请而命起诉的股东，提供相当的担保，法院依照被告的申请，而命原告提供担保，此时原告所提出的担保似乎是为确保被告将来可能产生的损害赔偿请求权所设置的。然而，少数股东如果是滥行起诉权，固然可能造成被告因诉讼而产生损害，只是如果少数股东确实滥行起诉，对于公司而言，所造成的损害恐怕更深。如果立法者意旨确实如此，那么不仅被告应当向法院声明，公司似乎也可享有这样的权利。此时公司并未成为诉讼当事人时，则公司应当以何种立场或资格向法院为此声明？如果立法者认为公司既非诉讼当事人自然没有申请担保的资格之时，对于同样可能因代位诉讼提起而生损害的公司未予以相同处理，则似有不妥之处。

三、民事诉讼法上的一般规定

（一）当事人

依民事诉讼法第119条的规定，起诉应当有适格的原告、被告、诉讼请求和事实理由。在股东代位诉讼之中，提起诉讼的人为公司的股东，并且依照公司法规定须为：连续持有一百八十天以上且持有百分之一的股份。依照公司法的规定及公司法法理，代位诉讼的提起是股东行使其有关公司治理的权限，应认为属于股东权利之一。代位诉讼的提起为股东固有的权利，此时，少数股东得为诉讼的原告。此外，民事诉讼法上就“债权人代位债务人”行使权力保全债权而提起诉讼者，一般多认为：不是实体法上权利义务归属的主体，也可能基于法律上原因为他人为原告或被告，例如遗产管理人、债权人的代位诉讼等。综上所述，股东代位诉讼中，少数股东得以自己名义起诉而为原告，被告则为执行业务或形成决策不当的董事等经营阶层。少数股东提起的代位诉讼必须请求被告就被告所生的损害为向公司进行赔偿的人。

同时，需要注意的是，我国的《公司法》、《民事诉讼法》并未对公司及其他股东的诉讼地位进行规制。在股东代位诉讼的司法实践中， 法院有将公司作为被告的做法，以名义上的被告示人。这与美国的通行做法相一致。公司拒绝提起诉讼常常引起少数股东行使诉权，这种消极不作为的方式与起诉之间存在因果关系，但不意味着公司与少数股东之间存在着根本的利益冲突。恰恰相反，原告的“代位性”证明少数股东与公司之间利益的趋同性，因此，将公司列为被告不符合原告与公司之间的利益结构。司法实践也有将公司列为第三人，参照“债权人代位权诉讼”的做法。许多学者认为怠于行使诉权的公司已经很难再就诉讼标的单独提起诉讼，同时少数股东提起诉讼的判决结果对公司有着直接的利益影响，认为将公司列为“无独立请求权的第三人”是合适的，有利于查明案情、适用法律，维护公司的合法权益。但同时应注意到，很难认为公司对诉讼标的无直接利害关系，因此，这样的司法实践同样值得检讨。

（二）诉讼费用

诉讼费用相对于诉讼法的其他章节，其技术性似乎较为浓厚。然而，对于诉讼制度的运行，诉讼费用往往成为决定性关键。对当事人而言，未能及时而完全地缴纳诉讼费用，则根本无法使用法院；而对法院而言，诉讼费用能够调节诉源，例如鼓励当事人将诉讼程序转换为调解或是和解程序，当事人也可能在考虑诉讼费用此一诱因后简易程序以代普通程序；诉讼费用更是直接地影响了当事人的权利或正义能否被实现，过高的诉讼费用将使人民放弃司法寻求权利救济。

在少数股东代表诉讼制度中，诉讼费用亦是相当重要的环节。无论国内外，质疑少数股东代位诉讼法制化的学者提出的论理之一就是股东代位诉讼使用率偏低，因为股东提出代位诉讼的同时，必须付出高额的诉讼费用（包括律师费）却仅能间接地获取微小的赔偿。在缺乏经济诱因之下，少数股东对于提起诉讼根本兴趣了了。少数股东提起代位诉讼时，除了必须预先支付高额的裁判费外，其所必须负担的潜在与诉讼相关的费用还包括了诸如律师费、诉讼文书的费用、专业机构鉴定费用等等。我国民事诉讼法就诉讼费用的部分，虽规定原则上由败诉当事人负担，惟缴纳诉讼费用的目的无外乎预防当事人滥行起诉、支付使用诉讼程序的对价。而我国民事诉讼法制度要求起诉的股东必须预先缴纳费用，对于欲提起诉讼的少数股东而言，实际构成沉重的负担。又如原告股东所取得的判决结果为部分胜诉、部分败诉或败诉之时，其支出的诉讼费用是否将全数石沉大海？相关问题实务究竟采取如何的处理方式，均有待观察。若参考美国立法例，股东代位诉讼的裁判费采取“定额”的方式，对欲利用代位诉讼的股东而言除负担减轻非常之多，法院在计算上也将更加简易。

诉讼费用在当事人之间应如何安排，依照我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，诉讼费用由败诉当事人负担。因此，如果原告败诉时，原告股东势必要承担庞大的诉讼费用。纵然诉讼结果为被告董、监、高败诉，被告依法必须承担相应的法定诉讼费用，前述所提的律师酬金、交通费用仍需原告自行负担。此时原告有无可能要求公司负担不是没有异议。由于公司法或民事诉讼法并无规定，但学说上有主张透过民法上无因管理的方式向公司请求。除此之外，以英国法为例，英国法院通过费用补偿命令的方式命公司对起诉股东进行补偿，且不限于股东胜诉时为之。即使股东败诉，但凡股东起诉是基于合理原因（reasonable cause）时，亦可向法院申请这一命令。

（三）诉讼和解

股东代位诉讼无疑会消耗原、被告的大量时间精力，甚至影响公司的正常运营。因此，若允许原被告进行和解，尽快终结诉讼，对于诉讼成本的降低、维持公司运营皆有助益。初看，似乎原被告之间达成和解协议，与“处分权主义”并无冲突，诉讼双方当事人皆是出于司法自治的原则处分双方的权利义务关系。但股东代位诉讼的“共益性”特征十分明显。日本学者多持“否定说”的观点，诸多论者认为，股东代位诉讼的提起体现了公司全体股东的利益，其权利的救济是公司权利的救济，无公司股东会的同意，和解方式终结诉讼不被允许。持“肯定说”的学者大多从诉讼经济和诉讼效率的角度出发，允许当事人之间进行和解。

我国《公司法》对于股东代表诉讼的和解程序并未进行规定，从保护公司权益、诉讼经济、效率的原则出发，应允许诉讼当事人之间进行和解。但为防止出现恶意串通的情况出现，可参考美国、日本的做法，增设“和解通知程序”和“法院认可程序”。我国的《民事诉讼法》中并未确立日本式的诉讼参加制度，为防止当事人恶意串通损害公司权益，促进和解程序的公开与透明，保障公司和其他股东的参与与异议机会，当事人必须将和解协议内容通知公司和其他股东。

[1]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2006：83-85.

[2]李小宁.公司法视角下的股东代表诉讼[M].北京：法律出版社，2009：32-34.

[3]李昕韵.我国上市公司资本结构优化问题探讨[J].沙铁道学院学报（社会科学版），2013(3)：125.

[4]达燕.有限责任公司股东代表诉讼的相关法律问题[J].人民司法，2013(8)：64.

[5]Cahn，Andreas and Donald C.，Comparative Company Law，Cambridge University Press，2010：602-603.