网络交易消费者隐私权的立法保护①

萍乡学院政法系 钱力

网络交易是通过信息交流与互动开展和实施的商事活动，因而不可避免地打上了计算机与互联网的烙印。毋庸置疑，网络交易给消费者带来了多样的选择和快捷的服务，与此同时，网络特有的虚拟性、开放性使消费者的隐私权面临更大威胁。网络交易中买卖双方必须凭借电子商务企业的网络平台，同时依托物流企业方能完成交易。在这诸多环节中，电子商务企业、网络经营者、第三方物流都会接触到消费者的个人隐私。日新月异的信息技术促成了消费者个人信息的数字化流转，提升了公司收集、存储、传送、加工和利用消费者个人资料的能力。个人信息逐渐凸显出的财产属性也使得电商企业倾向于发掘、收集和保存使用处理更多、更详尽的个人信息。有学者甚至认为在第三次浪潮中，主要财产已经变成了信息。不当收集、不当使用消费者个人信息用以牟利的现象屡见不鲜。正如美国学者所言：“我们生活在一个透明的社会里”，“每个人所拥有的个人隐私正在消失”。

1 网络交易中消费者隐私权的立法概况

我国目前尚无一部法律针对隐私权作出系统规定。关于隐私权保护的法律规定散见于各种条文之中。如我国《宪法》(2004)第38条规定了“公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第40条对公民的通信秘密权进行了规定。我国《民法通则》(1987)第 101 条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《民事诉讼法》(2012)第68条规定，“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”《刑法修正案(七)》(2009)中增设了“非法获取公民个人信息罪”和“非法提供公民个人信息罪”。

《妇女权益保障法》(2005)第42条规定，“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格受法律保护”，第一次从法律层面提出了隐私权的概念。随后在《侵权责任法》(2009)第2条明确规定，“民事权益包括隐私权……”，同时在第36条中对侵害隐私权的责任做出了认定。《涉外民事关系法律适用法》(2010)第46条规定，“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律”。此外，在《旅游法》、《统计法》、《社会保险法》、《居民身份证法》、《护照法》等相关法规的修改和制定中都明确规定了个人信息保护的规则。2013年修订的《消费者权益保护法》中再次确认了经营者应承担保障消费者个人隐私的义务。

关于网络交易中的隐私权的法律规定更是屈指可数。《计算机信息网络联网管理暂行规定实施办法》(1997)、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(1997)、《互联网电子公告服务管理规定》等规定均要求对网络用户的个人隐私进行保护，但是均是从政府管理作为出发点，行政色彩浓厚且年代久远。2012年12月28日起实施的全国人大《关于加强网络信息保护的决定》，比较系统地规定了公民网络隐私的保护的措施，但在适用上存在模糊性和局限性。此外，工信部颁发了《信息安全技术、公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》(2013)，这是我国在保护数据化的个人信息方面的有益尝试。在该指南中根据个人信息的内容提供不同程度的保护，并由此导致不同的法律责任，将更有利于分配个人信息保护主体的相关义务。但以上规范性文件仅为技术指导之用，并不具有法律效力。

这些法律法规、规章或规范性文件固然为我国网络交易中消费者隐私权的保护提供了一定的依据，但是由于立法效力等级不高，法律条文过于粗略，无法为消费者隐私权提供充分的保护。

2 问题

面对网络技术的冲击，传统隐私权的法律保护显示出很大的滞后性和局限性。

2.1 隐私权概念有待确定

我国法律并未对隐私权保护作出直接规定，仅仅是将隐私权作为名誉权的一部分进行规定。《妇女权益保障法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》等法律中使用了隐私权的概念，但只是点到为止，其权利内容仍不清晰。

2.2 现有法律还存在效力低、系统性差的缺陷

目前我国尚无针对网络交易消费者隐私权保护的专门立法。2003年起国务院就委托有关专家开始起草《个人信息保护法》，但历时十年之久，却仍然是“只闻楼梯响，不见人下来”。虽然在个别领域内有相关的法律规范，如我国《居民身份证法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等法律中均涉及个人信息的保护，但此种保护范围并不足以覆盖隐私权之全部内容，更无法实现对个人信息收集、保管、利用等环节的全程监管。且大多数规范效力层级低下，缺乏一定的权威性。

2.3 保障措施不明确

我国现存的与消费者个人信息隐私保护相关的法律规定均采用了十分原则的表述，用语非常模糊和笼统，处置措施多是抽象的宣示性的规定，这样就使法律对个人信息的保护效果大打了折扣。在这样的立法状况之下，消费者的隐私权范围、内容都处于不够明确的境地，而这显然不利于对滥用个人信息违法犯罪行为的打击制裁和对个人信息主体合法权益的保护。

2.4 法律责任和救济程序不完善，事后救济

在我国民法中对隐私权采取的是间接保护的态度，即通过保护人格尊严、个人秘密等与隐私相关的范畴进而保护其个人隐私，这就造成隐私权寻求司法救济的可诉性降低，法律保护隐私权的实际效力减少。2009年刑法修订时增设了“非法获取公民个人信息罪”和“非法提供公民个人信息罪”，但这仅为事后救济，且适用门槛较高，而实践中大量的侵害消费者隐私权的普通违法行为都被其排除在外。

3 立法完善

我国属于大陆法系的国家，习惯采用成文法的法律渊源，并且通过立法规制也往往能够取得更有效的法律后果。因此本文主张应当尽快完善立法，保护消费者隐私权。同时也为电子商务行业的健康发展保驾护航。

3.1 保护方式选择

目前世界各国对消费者个人信息的保护有两种模式：直接保护和间接保护模式，我国法律采取的是间接保护的模式，即对于侵害个人信息的行为不是直接认定为侵权行为，而是认定为其他类似的侵权行为，按照类似的侵权行为承担民事责任。这使得消费者在寻求司法救济时处于不利地位。因此完善隐私权的法律保护应该采用直接保护方式，通过专门立法将隐私权纳入人格权保护范畴，将隐私权规定为一种人格权，对消费者隐私权做出直接保护。

3.2 立法原则的确定

鉴于经济合作与发展组织《隐私保护与个人数据跨国流通指南》的完善与合理程度，世界各国和地区及主要的国际组织在制定本国(地区)个人信息保护法时都不同程度地予以参考，我国同样也有必要参考经济与合作组织《隐私保护与个人数据跨国流通指南》确立的基本原则，并结合我国的具体国情，确定隐私权保护的原则。

隐私权的基本原则首先是用户同意原则，电子商务企业收集、适用消费者个人信息必须事先取得消费者同意。消费者可以根据自己的意愿随时修改、删除其数据信息内容，用户同意原则赋予消费者更多自由支配的权利，让消费者可以在个性化收益和损失之间进行权衡并作出决定。

其次是合理利用原则。在某些特定情形下，电子商务企业基于网络经营管理的需要可以合理利用网络用户的个人数据资料信息，但这种利用应以合理为限。未经用户许可不能随意将这个数据信息转让给第三方，并且在使用过程中必须保证消费者个人信息的完整性。

最后是兼顾行业利益原则。如果对数据用户收集、利用个人数据信息的行为不加以调整，会损害消费者的隐私权，但同时应认识到，隐私权像其他法律权利一样不是绝对的。保护隐私权亦不可陷入无限保护的误区。在隐私权保护与行业利益之间的确存在冲突，但二者间也并非绝对的此消彼长的关系。完善的隐私权保障有助于提高消费者的信心，也就能间接促进网络交易的发展；而网络交易的发展，又能促进保护个人隐私技术的研制与应用。因此，立法规制时应当从兼顾数据用户和消费者利益并使之均衡的角度予以考察，既要保障新兴产业，又要维护消费者的隐私权，并使之尽可能处于动态的平衡。

3.3 立法内容完善

隐私权应当是平行于名誉权的人格权。在现有的法律框架内，以民法为核心构建完善消费者隐私权的保护制度。在未来的民法典中明确规定隐私权, 已经成为共识。应将隐私权作为一项独立的人格权予以明确，即规定这样的条款：“公民的隐私权，依法受到保护，非经本人同意，任何人不得刺探、披露、公开个人隐私。”同时对隐私权的概念、特征、内容予以明确规定，避免在司法实践中产生模糊不清。鉴于立法所应当具有的前瞻性和公信力，可在隐私权的法律条款中单列一项，即“其他导致侵害隐私权的行为”，以概括性的条款加以规定。这样才赋予了消费者寻求救济的途径，使其隐私权得到充分保护。

在2013年修订的《消费者权益保护法》中已经增加了经营者保障消费者个人隐私的义务，但其仅为宣誓性的条款，对如何保护消费者的个人信息权尚缺乏详细具体的规定。因此利用《消费者权益保护法》特殊保护的规定，确立消费者隐私权的特殊保护制度。对于保护主体、举证责任分配、经营者应承担何种侵权责任这些问题进行落实。

在此基础上，再进一步推动适用于普通民众的个人信息保护的立法。而个人信息保护法的立法则应当从个人信息的采集、保管、利用等各个环节对公民个人信息权的保护进行全面设计。制定该法并不意味着把网络消费者的个人信息隐藏于温室之中，而是寻求一个动态的安全——在网络消费者个人信息收集、处理和散播等流转过程中的安全，阳光下的安全。

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