中国（上海）自由贸易试验区法律问题研究管理创新、“法律绿灯”与地方先行立法

刘华

内容摘要：如何依法妥善解决中国（上海）自由贸易试验区改革创新需要突破法律法规的问题，遵循法治路径，积极寻求全国人大和国务院的支持。这种进路具有可行性。在特定区域内暂时调整实施法律法规，是平衡特定区域改革创新需要和全国范围法制统一的稳妥举措。在特殊区域内暂时调整实施法律法规，是完善社会主义法律体系的补充方式。在某种意义上，对于作为排头兵和先行者的上海来说，实际上承担了为国家立法打基础做贡献的重任，所以，根据国家的战略部署和上海自贸区的改革开放实践需求，借鉴国际高标准的投资贸易规则和一些国家自由贸易园区成功经验，谋划好、设计好《中国（上海）自由贸易试验区条例》，具有重要意义。

关键词：先行先试 国家授权 合法性 正当性

2013年，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）的设立与运行标志着中国第一个自由贸易园区正式起航。建立上海自贸区，是党中央国务院在新形势下推进改革开放的重大决策、重大举措。法律的支撑与保障是自贸试验区的重要基础，上海自贸区的改革开放、创新发展问题几乎都与法律法规密切相关。研究这些法律问题，对于建设法治化的自贸试验区意义重大。

一、试验田——自贸试验区的功能定位和改革使命

在世界上，很多国家选择地理条件占优的港口和交通便捷发达的地区建立了各种类型自由贸易区，目前全球共有不同类型的自贸区1200多个。大致分为两个类型：一是国与国通过协议建立的自贸区（Free Trade Area，简称FTA）；二是一国境内自行设立的自贸区（Free Trade Zone，简称FTZ）。区别于前者，后者一般称为自贸区或者港区。〔1 〕

上海自贸区是我国大陆地区设立的第一个真正与国际自贸区对应的特殊经济区域。目前我国的经济特区、保税区、出口加工区、保税港、经济技术开发区等特殊经济功能区虽然都具有自贸区的某些特征（例如，我国的天津东疆保税港区、粤港澳横琴新区、广州南沙新区、福建平潭综合实验区等新兴区域，都有部分自贸区功能），但它们并不是真正的自贸区，真正符合国际上的自贸区法律性质和功能定位的目前只有上海自贸区。

众所周知，自贸区是国际投资和跨国贸易的重要平台，实行境内关外特殊政策。从国际各类自贸区看，其共同特点是保障投资贸易的开放、自由、便利、高效。作为中国首个自贸区，上海自贸区是在上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区、上海浦东机场综合保税区四个保税区基础上建立的，但它的功能定位已经发生本质变化，它不是保税区功能简单的叠加和升级，而是一个全新的特殊的经济监管区域。上海自贸区功能大大拓展，重点聚焦实现四个转变：一是从货物贸易为主向货物贸易和服务贸易并重转变，更加注重服务贸易发展；二是从贸易功能为主向贸易功能和投资功能并重转变，更加注重投资的便利化和自由化；三是从在岸业务向在岸业务和离岸业务并重转变，更加注重离岸功能的拓展；四是从贸易自由向投资自由、金融自由联动转变，体现国际贸易投资新规则。〔2 〕

作为国家经济战略试验区，上海自贸区还承载了改革开放先行先试的重要使命。根据国家要求，上海自贸区旨在根据国内经济社会发展需求，顺应全球经贸发展趋势，以投资领域扩大开放、金融领域开放创新为重点，先行先试，探索促进投资贸易自由化、便利化的政府管理模式，营造国际化、法治化的营商环境，为国家全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。可见，进行可复制、可推广的制度创新是自贸试验区建设的特殊使命。〔3 〕根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》要求，制度创新包括以下内容：一是改革行政管理体制，要求探索建立与国际高标准投资贸易规则体系相适应的行政管理体系；二是改革投资管理体制，要求试行负面清单管理模式，扩大投资的开放度和自由度；三是创新行政监管模式，要求强化事中事后监管，保障风险可控，四是探索政府管理便利化措施；五是提升政府管理透明度。

二、法律绿灯——改革与法律矛盾的解决

根据国家要求，自贸试验区是推进改革和提高开放型经济水平的试验田。试验田承载着改革创新使命，基于改革开放需求，自贸试验区需要先走一步、多走一步。不可避免地在不同程度上需要突破国家有关法律法规的限制性或者禁止性的规定。妥善处理改革与法律的关系，涉及先行先试的合法性和正当性问题，不仅需要勇气，而且需要智慧。以往经验和教训表明，改革创新遇到法律法规禁止或者限制规定，知难而退或者破法推行，两种做法均不可取。2013年上海出台了地方性法规文件《上海市人大常委会关于促进改革创新的决定》（2013年6月19日），为破解这一难题指明了法治路径。上海自贸区据此进行了一次成功的实践。

上海方面在设计总体方案初稿时，成立了9个专题组。各专题组根据国家和上海经济社会发展需要，借鉴国际自由贸易园区经验，把握改革、开放、创新、发展要点，提出政策诉求。最初各相关部门提出的政策诉求多达140多项，经过梳理，确定98项政策诉求写入了总体方案，涉及政府职能转变、投资贸易和金融服务业开放、监管服务方式、税收政策四大部分。但是，98项政策诉求，有的与法律不一致，有的与行政法规、国务院文件不符合，有的与国家部委规章、文件相矛盾。例如，扩大投资领域开放，要求借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇、改革外商投资管理模式，具体改革措施就是实行负面清单管理模式，清单之外外商设立审批改备案。这些改革创新措施就遇到《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》（以下简称“外资三法”）的限制，因为根据“外资三法”，由商务部门对外资企业设立申请予以审批，是法定的前置审批，将这项审批改备案，涉及国家法律是否允许问题。

如何依法妥善解决上海自贸区改革创新需要突破法律法规的问题？上海方面遵循法治路径，积极寻求全国人大和国务院的支持。全国人大常委会和国务院采用了积极而审慎的做法，分别通过发布授权决定，允许自贸区范围内暂停实施有关法律法规规定，从而保障了自贸区改革开放先行先试的合法性和正当性。2013年8月，全国人大高票通过《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，调整了《外资企业法》等三部法律涉及的11项行政审批。2014年1月，国务院发布了《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，调整了16部行政法规和4个国务院行政规范性文件规定的32项行政审批。自贸试验区改革创新、开放发展的诉求和举措得到了国家法律、行政法规的支持和保障。

国家以暂时调整实施有关法律法规的方式为自贸试验区改革开放先行先试开了绿灯，是具有重大法律意义的事件。我国的《立法法》只有全国人大授权国务院或者经济特区立法的规定，没有授权国务院在特定区域内暂停实施法律的规定。例如，《立法法》第9条规定的是全国人大及其常委会授权国务院在尚未制定法律的情况下事先制定行政法规；第65条规定的是全国人大授权经济特区所在地的人大及其常委会制定地方性法规。2012年之前，法律在特定区域内暂停实施未有先例，行政法规亦然。2012年年底，全国人大常委会首发授权决定，支持广东行政审批改革。〔4 〕2013年8月，全国人大常委会再发授权决定，支持上海自贸区先行先试。笔者认为，这一法律创举具有重要意义。

对于这一法律创举，学界有些议论。譬如，有研究认为此举实质上赋予了上海自贸区法外治权，甚至可以称得上“一国两制”。〔5 〕笔者认为，这些议论只注意现象，未关注本质，而且没有研究改革创新在社会经济发展和法律体系建立的情况下如何推进的现实问题。

首先，在特定区域内暂时调整实施法律法规，是平衡特定区域改革创新需要和全国范围法制统一的稳妥举措。在特定区域内暂时调整实施法律法规的实质，是立法机关对已经颁布的法律法规的效力范围进行调整。我们认为：我国作为单一制的国家，法律应当普遍适用，统一实施，这是基本原则，但是，法律因地调整可以成为一个必要的例外。因为，我国作为一个大国，社会经济发展在不同的地区存在较大的差异性和不平衡性，加之我国处于转型阶段，一些事关全局、事关长远的重大改革开放、发展创新工作需要某些地区先行先试，为全国推广或复制探索路径。所以，通过国家授权，允许法律法规在某些地区调整效力范围，包括暂不适用，是顺应社会经济发展实际，符合改革创新需求的做法，同时并不影响法律法规在全国范围内实施的效力和权威。何况，全国人大常委会的决定明确表示“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。这也表明全国人大对自贸区改革试验的掌控。

其次，在特殊区域内暂时调整实施法律法规，是完善社会主义法律体系的补充方式。〔6 〕法律是社会经济关系的集中反映，社会经济的发展变化和法律法规的相对稳定之间存在永恒的矛盾。改革开放初期，国家法律法规尚不健全，国家允许地方先行先试，授权地方创制新法，因此，当时地方改革创新较少遇到国家法律限制。当前，我国社会主义法律体系已经建立，法律完善方式主要通过制定新法、废除旧法、修改法律、解释法律等方式进行，这些方式主要依据我国社会主义初级阶段社会经济发展变化，在全国范围内对法律法规的适时调整，这种整体的全面的法律调整，是所谓法律因时调整，《立法法》规定了现成的路径。但是，针对特定地区改革创新先行先试需求，需要在特定区域内调整实施有关法律甚至暂时停止适用有关法律，这种局部的临时的法律调整，是所谓法律因地调整，却无先例可循。〔7 〕当前地方改革创新先行先试，在很多领域很多方面都需要突破现行法律法规规定。因此研究法律局部性的因地调整，是当前改革创新工作的现实需要。全国人大和国务院发布关于在上海自贸区暂时调整法律行政法规的决定，是一项法律工作的创举，它创造了法律完善的一种新的方式，即通过授权或者批准方式，就法律法规适用范围进行局部调整，规定特定地区可以暂时调整或者暂时停止实施有关法律法规。实践证明，这一法律完善方式是全国地区发展的不平衡性的现实需要，是特定地区改革创新先行先试的法律需求。

三、上海先行立法——现实条件下的选择

自贸试验区的建立和运行需要一整套的制度规则予以支撑和保障。一方面，停止实施现行法律制度的领域，出现制度空白需要填补；另一方面是总体方案的内容比较原则，需要制定配套的实施规则。但是，自贸试验区不是上海的，而是国家的，上海作为地方，是否有权制定上海自贸区规章、地方性法规，这涉及立法权限问题。

在国际上，自由贸易园区作为一个国家在境内自行设立的特殊经济区域，一般都由国家立法予以保障。例如，美国于1934年颁布了《对外贸易区法案》，是规范对外贸易园区的基本法律；欧盟于1994年颁布了《欧共体海关法典》，是欧洲规范自由区和自由仓库的统一规范；新加坡于1969年发布了《自由贸易园区法》；韩国于1998年颁布了《关税自由区特别法》。我国目前，国家层面尚无自贸区专门法律、行政法规，1994年制定的《对外贸易法》、2000年修订的《海关法》，部分内容与自贸区有关联，《海关保税港区管理暂行办法》，虽然与自贸区关联度比较大，但它属于部门规章，法律位阶较低。

立法先行是自贸区通行的国际惯例，上海自贸区成立伊始，就面临着立法问题。作为国家级试验区，立法权限属于国家。当时上海提出，或者全国人大制定法律，或者国务院制定自贸区条例。但是，限于立法条件和立法时间等因素考虑，国家立法尚无可能。因为，对于自贸区这样一个全新的特殊的经济区域，国家立法是需要实践前提的。根据我国改革开放历史经验，只有在地方先行先试，经过实践检验证明是符合国情的、成熟可行的基础上，国家立法才能取得最好效果。因此，在国家授权前提下，地方先行立法是合适的选择。

获得国家授权为上海自贸区立法的合法性和正当性的前提。在前期研究中，上海方面首先寻求全国人大常委会授权上海市人大常委会立法。根据《立法法》第65条的规定，请求参照授权经济特区立法惯例，授权上海市人大常委会制定自由贸易试验区条例。但是，根据全国人大有关同志反映，2000年《立法法》颁布后，全国人大不再授权地方立法，这一条款只是追认以往。其次寻求国务院的支持。2013年9月18日，国务院批复了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，该方案第二部分第五方面明确规定“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”。笔者认为，这条规定十分重要，它表述为国务院的要求，实际上相当于国务院的授权，是上海当前和今后为自贸试验区立法的法源和依据。

根据国务院的授权，上海先行制定政府规章及规范性文件，为上海自贸区提供运行规则和法治保障。2013年9月29日，上海自贸易区正式挂牌运行，同时，上海市政府出台了规章《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013）》等5个文件，体现了规则先行、法制保障同步的法治化要求。

目前，总体来说，自贸试验区的管理制度已经初步建立，基本运行已经做到有章可循。但是一方面，自贸试验区领域广泛、经济活动丰富多样，随着进一步的开放和发展，现行规则远远不能满足其运营的需要，需要不断补充和完善管理制度；另一方面，自贸试验区在地位上是国家的试验区，在法律上是一个特殊的法域，目前，以市政府规章和文件为主体的管理制度只能是临时应急的，为符合并适应作为国家自贸试验区的定位和功能，现行管理制度应当适时升级，即从政府规章升级为地方性法规。政府规章上升为地方性法规，一方面是提升自贸试验区管理制度的法律位阶和法律效力，另一方面是提炼自贸试验区可复制可推广的改革创新经验。

鉴于建立和发展自贸区对于中国发展的重要性，我们预计，国务院将适时制定《自由贸易园区条例》。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“切实建设好、管理好上海自贸区，为全面深化改革和扩大开放探索新路径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件地方发展自由贸易园（港）区。”可见，建立发展自贸区是国家重要的战略部署。国家明确在上海先行建立探索实践的基础上，发展若干个自贸区。而一个国家内的自贸区应当适用统一的制度和规则，这就需要国家统一立法。

在某种意义上，国家立法需要地方的经济活动实践和立法活动实践，需要成败得失的经验和教训的总结，因此，对于作为排头兵和先行者的上海来说，实际上承担了为国家立法打基础做贡献的重任，所以，根据国家的战略部署和自贸区的改革开放实践需求，借鉴国际高标准的投资贸易规则和一些国家自贸区成功经验，谋划好、设计好《中国（上海）自由贸易试验区条例》，具有重要意义。