一起境外股权转让引发的税收实践与启示

李炳军（黑龙江省国家税务局 黑龙江 哈尔滨 150001）

一起境外股权转让引发的税收实践与启示

李炳军（黑龙江省国家税务局 黑龙江 哈尔滨 150001）

2011-2012年，黑龙江省国家税务局运用一般反避税工作程序，成功查结一起非居民境外间接转让我国居民企业股权避税案，为国家挽回税收损失2.768亿元，加收利息228万元。该案亦成为我国第一个运用一般反避税工作程序将非居民企业界定为居民企业的反避税案例。

一、境外股权转让基本情况

2011年，位于开曼群岛的一个境外控股有限公司（即股权转让方，以下简称“转让方”）与另一个境外控股有限公司（即股权受让方，以下简称“受让方”）在境外签订股权转让协议，转让在开曼群岛注册的一个投资控股公司Co开曼（以下简称“被转让主体”，其通过开曼群岛和香港的子、孙公司间接控股中国境内的3家机械工业居民企业，直接控股中国境内的1家居民企业），股权转让金额45亿港币。该股权转让前后组织架构的变化详见图1、图2。其中，转让方由美国一私募基金拥有，受让方由美国一家实业公司控股，被转让主体在香港上市。同年，转让方委托某国际知名税务咨询公司（以下简称“代理公司”），就境外股权转让涉及间接转让中国境内4家居民企业股权事宜，向被转让主体间接控股的中国境内居民企业——Sco佳木斯公司的主管税务机关提交说明信，依据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号，以下简称“698号文件”）申请无纳税义务备案。由于所涉股权转让金额巨大，股权结构复杂，佳木斯主管税务机关没有受理过类似备案，对是否征税不能确定，因此立即将这一股权转让信息层报到黑龙江省国税局国际税务管理部门。由此，税务机关发起了对该境外股权转让涉税事宜的讨论分析、股权转让调查和一般反避税调查，确定了被转让主体实际管理机构在中国境内的事实，通过一般反避税程序，将被转让主体非居民身份重新定性为中国居民企业，将非居民境外间接转让我国居民企业股权定性为直接转让我国居民企业股权，最终补税和加收利息2.79亿元，有效地维护了我国税收权益。

二、调查过程和案情分析

（一） 股权转让调查与案头分析

图1 股权转让前组织架构图

图2 股权转让后组织架构图

当时，非居民股权转让是否负有中国纳税义务，主要依据698号文件，判定境外投资方（实际控制方）是否存在“通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权、且不具有合理的商业目的、规避企业所得税纳税义务”的行为。通过对被转让主体组织架构的梳理和对其间接控股的Sco佳木斯的调查分析发现：股权交易被转让主体是典型的避税地注册企业，业务收入主要来源于其间接控股的中国境内居民企业分配的股息；转让方通过中间多层设置间接控股中国境内居民企业，极有可能是滥用组织形式的税收安排，股权转让名义上是间接转让Sco佳木斯等4家中国居民企业股权，但极有可能是直接转让中国居民企业股权，在中国负有纳税义务。然而，被转让主体是香港上市公司，很难对其进行“穿透”确认为“导管公司”。如何破解这一难题，需要转换思路，创新方法。对此，调查人员通过收集整理大量的内、外部信息，多方寻找线索，发现Sco佳木斯北京分公司（以下简称“佳北分”）极有可能是被转让主体的实际管理机构。据此，可以依据《企业所得税法》将被转让主体认定为中国居民企业，转让方间接股权转让的性质变更为直接转让中国居民企业股权，在中国负有纳税义务，这样股权转让在我国纳税的问题将迎刃而解。但是，依据实际管理机构直接认定被转让主体为中国居民企业，受到代理公司的坚决抵制，声称将进行复议诉讼。考虑到境外注册非中资控股企业依据实际管理机构确定是否为中国居民企业的法律依据，只有《企业所得税法》及其实施条例中的概括规定，而无具体的操作细则。为防范税收执法风险，税务机关决定采用反避税手段，运用滥用组织形式一般反避税条款，对其进行立案调查，即股权转让调查转为一般反避税案件调查。

（二） 一般反避税案件调查与证据搜集

利用一般反避税程序将非居民企业界定为居民企业的反避税实践，在我国尚无先例，没有成功的经验可以借鉴。现有的法律、法规中也没有详细的规定可以执行，案件的办理需要在实践中进行探索。在案件调查中，股权转让方、受让方以及被转让的主体都在境外注册，不能象对待境内居民企业那样到企业实地调查取证；同时被转让主体作为投资控股公司的中间层，为了达到迅速增值、转让退出的目的，又人为地设计了多层复杂的组织架构。因此，如何取得充足的证据和资料、还原每一层组织架构的经营实质、确定其在集团中所承担的功能，成为反避税案件办理的难中之难。面对诸多困难，黑龙江省国税局制定调查工作方案，成立反避税调查组，从组织领导、工作安排、工作要求等方面进行了周密部署；反避税调查组得到了基层局、市局、省局等各级的鼓励与支持，得到了国家税务总局国际税务司业务上的认同与指导。反避税调查组从外围资料查证入手，充分利用网络资源，查阅并获取了被转让主体在外部网站公布的大量信息和在港股市场的披露信息，包括企业的情况介绍、经营模式、资产分布、产品布局、股东情况、上市时的招股说明书、董事会决议、派发股利的公告等；并且让企业提供了境外企业的年度报告、经营情况、费用明细、销售明细、董事会决议、股东名单、每年的分红情况等新的资料。与此同时，反避税调查组在北京市朝阳区国税局的配合下，前往佳北分进行了实地调查取证，利用各种信息进行对比分析，相互论证，取得了关键证据：佳北分办公场悬挂着被转让主体的商号和标识；被转让主体5位执行董事中有3位常年工作并居住在中国境内；其负责实施日常生产、经营、管理运作的高层管理人员的劳动合同由佳北分签署并保存，其高层管理部门履行职责的场所主要位于佳北分；被转让主体上市庆典费用、三位执行董事及高级管理层成员的薪酬和大量的出境差旅费等管理费用都在佳北分列支；佳北分对被转让主体在境内的企业的生产经营活动起到了实际的全面的管理控制作用。由此，依据《企业所得税法》，可以将被转让主体认定为境外注册实际管理机构在境内的中国居民企业。

（三） 特别纳税调整谈判与结案

根据买卖双方股权交易的时间安排，被转让主体于2012年6月11日在香港全面退市，届时股权交割完成。为防止转让方规避在中国的纳税义务，反避税调查组赶在股权交割完成之前，与企业的授权代表代理公司展开了多轮艰难的谈判，但代理公司代表企业始终不承认其在中国的纳税义务。由于时间紧迫，反避税调查组在锁定证据的前提下，在2012年6月7日的谈判桌上，当即下达了《特别纳税调查初步调整通知书》及《税务事项通知书》。转让方收到通知书后，反应强烈，先后向反避税调查组发来两封态度强硬的回复，并派出其在美国的董事、代理公司总部高级合伙人到北京向国家税务总局国际税务司当面申辩。反避税调查组参加了外方与国家税务总局国际税务司的会谈，进行了据理力争；国际税务司明确了税务总局的观点和立场。由于被转让主体股权交割已经完成，股权交易存放在第三方的托管资金也将到期，如果不立即结案，特别纳税调整的税款将无从征收。对此，根据案件调查的进程以及掌握的证据，经讨论研究，税务机关决定立即结案，向纳税人下达《特别纳税调整通知书》，按照实质重于形式原则，认定转让方通过设立多层控股公司等组织形式安排，规避了其中间层控股公司——被转让主体的实际管理机构在中国境内的经济实质，从而规避了中国的纳税义务；按照税收法律规定，应对该股权转让予以重新定性，将被转让主体界定为我国居民企业，转让方股权转让是直接转让中国居民企业股权，在中国负有纳税义务。同时，向股权受让方也送达了《税务事项告知书》，通知股权受让方此次股权交易存在涉税事宜，建议股权受让方冻结此次股权转让为避免未尽事宜而存放在境外第三方账户上的托管资金，配合税务机关组织税款入库，以防止境外注册的纳税人推诿，在股权交割完成后无法实施税款征收，从而确保了特别纳税调整非居民企业所得税及利息2.79亿元及时足额入库。

三、启示与建议

该案件的成功办结，给予我们很多有益的启示：

（一）非居民税收管理与反避税工作的有机结合，是当前政策环境下非居民股权转让税收管理的有效方法

从线索的发现，到股权转让调查，再到一般反避税调查、取证、谈判、纳税调整，充分体现了国际税收管理中跨境税源管理岗位、非居民税收政策管理岗位和反避税管理岗位间无缝隙的统一协调和密切配合。目前，境外投资方通过境外多层非居民企业间接控股我国居民企业的情形很多，股权交易频繁，这其中不乏实际管理机构在中国境内的境外注册非中资控股企业。因此，在非居民间接转让我国居民企业股权的税收管理中，依据698号文件对非居民转让的境外中间层控股公司难以“穿透”时，可考证此境外中间层控股公司的实际管理机构是否在我国境内，如在我国境内，可运用反避税手段将其界定为我国居民企业，以有效地阻止非居民企业滥用组织形式进行股权转让避税，维护国家税收权益。此外，非居民企业间进行股权转让，转让方为纳税义务人，受让方没有纳税义务。如果非居民企业间接转让我国居民企业股权不主动向税务机关备案，税务机关将很难获取相关线索和信息，股权交割完成后，转让方的税款将无从追缴。因此，建议在类似股权转让的税务管理上，明确股权转让方和受让方的双重税务责任，受让方应在股权交割时获取转让方在我国税务机关的相关股权转让备案文书，否则应承担代扣股权转让可能涉及的税收保证金义务，并向间接受让的我国居民企业的主管税务机关报告该股权转让信息，以防止股权转让税款流失。

（二）境外注册非中资控股企业依据实际管理机构认定为中国居民企业的具体税收规定亟需完善

依据《企业所得税法》及其实施条例，中国居民企业包括“依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业”；实际管理机构是指“对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构”。对于境外注册的中资控股企业，国家税务总局先后印发了《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号）、《国家税务总局关于印发〈境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2011年第45号）等一系列文件，对境外注册的中资控股企业依据实际管理机构判定为中国居民企业标准以及有关企业所得税问题及管理进行了规范。然而，对于境外注册非中资控股企业的实际管理机构是否在中国境内的认定标准，没有具体的可操作的规范性文件来规定，只能依据《企业所得税法》及其实施条例和双边税收协定的规定来确定，导致在实际工作中遇到此类税收事项时操作难度大，来自企业的阻力也很大。因此，亟需对境外注册非中资控股但实际管理机构在中国境内的企业的实际管理机构的认定标准和有关的税收管理问题予以明确。考虑到我国《企业所得税法》内外资企业同等适用的无差别国民待遇原则，建议境外注册非中资控股但实际管理机构在中国境内的企业的实际管理机构的认定标准和有关的税收管理问题应与境外注册中资控股的有关规定相一致。

（三）境外注册居民企业存在税收负担加重的问题应予解决

境外注册依据实际管理机构认定为中国居民的企业，如果通过境外多层非居民企业又间接控股中国境内的居民企业（即“外-中-外-中”架构），在股息分配、利润转移的过程中存在着税收负担加重的问题。例如，被转让主体被认定为境外注册非中资控股居民企业（投资控股关系见图3），其上一层为境外投资方（以下简称“境外股东”），是我国的非居民企业；其下两层企业为开曼群岛的企业（以下简称“Sco佳木斯开曼”）和香港的企业（以下简称“Sco佳木斯香港”），是我国的非居民企业，是没有实质经营内容的“导管公司”；其下第三层为我国境内的居民企业（以下简称“Sco佳木斯”），是整个被转让主体的经营实体，有生产经营利润可供分配。按照现行法律规定，Sco佳木斯对其取得的企业所得税后利润进行分配时，付给其直接上层的Sco佳木斯香港的股息需要代扣代缴10%的预提所得税，Sco佳木斯香港为导管公司，不适用5%的税率，Sco佳木斯香港将分得的利润分配给Sco佳木斯开曼，Sco佳木斯开曼再分配给被转让主体，因被转让主体取得的投资收益不符合《企业所得税法实施条例》规定的“居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益”，需要缴纳25% 的企业所得税，按照境外投资所得税收抵免政策，假使Sco佳木斯代扣代缴的10%的企业所得税可以抵免，被转让主体通过境外的中间两层“导管公司”取得的境内其他居民企业的投资收益仍需要缴纳15%的企业所得税。这与直接投资于其他居民企业取得的投资收益相比，多承担了15%的企业所得税。当被转让主体将分得的利润再分配给其境外股东时，仍需要代扣代缴预提所得税，存在着税收负担加重的问题。建议在严格被转让主体居民企业税收管理的同时，依据实际管理机构将开曼群岛和香港注册成立的两层中间控股公司也确认为我国居民企业，这样将解决重复征税问题。

图3 被转让主体投资控股关系图

（四）反避税调查结果与税收征管的衔接问题应予明确

反避税是国际税收管理中防范企业规避我国纳税义务的重要手段，可有效维护我国税收权益。但是反避税工作具有专案办理的特点，对其调查的结论，尤其是定性的结论，能否直接作为税收日常征管的依据，目前尚无具体的法律文件规定，给被查处企业的日常税收征管带来了执法风险。例如，被转让主体经过一般反避税工作程序，被界定为实际管理机构在中国境内的居民企业，负有居民企业的纳税义务和对外支付的代扣代缴义务。反避税调查结束后，税务机关对被转让主体进行日常税收征管，是否可以直接依据反避税的结论将其作为居民企业进行管理，还是象境外注册中资控股居民企业一样，经有关税务机关发文确定其居民身份和取得居民身份的时间，然后才能将其作为居民企业进行管理。这些反避税后续税收征管的法定程序问题需要予以明确，否则基层税务机关会因处理不当将引发执法风险。

责任编辑：赵薇薇