我国未成年人犯刑罚执行制度的思考

魏海亮，陈春阳

(1.重庆警察学院，重庆 401331;2.重庆市公安局，重庆 400711)

未成年人犯罪形势日趋严峻，成为世界各国政府都关注的热点问题，我国政府也给予高度重视，正积极转变对未成年人犯刑罚的观念，努力为未成年人犯提供特殊的司法保护。早在20世纪末我国就制定了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并于2012年由全国人大常委会再次修订。另一方面，未成年人刑事案件诉讼程序作为专门章程出现在2013年实施的《刑事诉讼法》所增加的特别程序规定中，尚属首次重大突破。最高人民法院和最高人民检察院也出台了许多司法解释，细化了对未成年人犯罪适用刑罚的规定，对司法实践具有重要意义。如2006年《关于审理未成年人刑案具体应用法律若干问题解释》、2007年《人民检察院办理未成年刑事案件规定》及2013年《人民检察院刑事诉讼规则 (试行)》等。再如， 《刑法修正案(八)》对未成年人犯罪予以从宽处理刑罚作出明确规定，并成为本次刑法修正案一大亮点，其立法精神体现了对未成年人的关怀与保护，前期理论界和实务界的共同强烈呼吁得以实现，顺应了国际社会提倡的未成年人犯罪惩罚轻刑化理念。然而，如何通过对犯罪的未成年人适用刑罚，从而更好地改造和帮教他们，将是伴随着未成年人犯罪问题而一直存在的重要课题。本文以现行法律为依据，结合司法实践，从辩证角度分析我国未成年人犯罪刑罚适用之刑罚执行制度尚存的不足，以期促进未成年人刑事司法科学性和合理性。

一、未成年人犯适用刑罚的必要性及可行性

当前，未成年人刑事案件数量不断攀升，其中“重新犯罪”率也不容乐观。据某县法院在2010-2011两年间所作统计中，未成年人重新犯罪率竟然达到15.54%①未名.未成年人重新犯罪问题调查报告.http://china.findlaw.cn/bianhu/fanzuileixing/snfz/43922.html#p1.。在当前条件下对于预防未成年人犯罪，刑罚作为较严厉的制裁措施仍具有其他措施无法比拟的优势:第一，刑罚所带来的痛苦与其他措施相比更容易为未成年人所感受到，对未成年人形成更大的震撼。行刑机关执行刑罚的过程也是未成年人犯中承受痛苦的过程，刑罚是国家对其自身犯罪否定性评价的结果。这种教育是直接的，更能引起该未成年人和其他人对其行为的反思。第二，虽然目前在处理未成年人犯罪问题上出现了非刑罚化的趋势，但是目前并没有任何国家停止对未成年犯罪人适用刑罚。非刑罚措施虽然在处理未成年人犯罪时具有种种优势，但其本身存在诸多问题，在当前条件下刑罚还是处理未成年人犯罪所必需的方式之一。第三，通过制定符合未成年人特点的刑罚体系，避免严厉的刑罚对未成年人造成多余的伤害。刑罚是我国未成年人犯罪问题的最后一道防线，是处理未成年人犯罪的重要手段。刑罚的惩罚功能是刑罚的基本功能之一，但是对未成年人而言，这种惩罚性应当被控制在一定的限度之内，要遵循罪刑相适应原则，充分体现法律公平性，发挥对潜在未成年人犯罪的威慑作用。

二、未成年人犯罪的概念及其刑罚基本原则

未成年人犯罪的概念不仅是未成年人犯罪刑罚体系的基础，还是研究未成年人刑罚执行制度的逻辑起点。根据我国刑法第13条的规定，犯罪是指严重危害社会触犯刑事法律规范而应受刑罚处罚的行为。而从研究未成年人犯罪刑罚的目的出发，只有狭义的犯罪概念才有意义，因为只有违反刑法的行为才有适用刑罚的可能。因此，未成年人犯罪的概念就可以界定为，已满14周岁不满18周岁的未成年人所实施的严重危害社会触犯刑事法律规范应受刑罚处罚的行为。没有未成年人犯罪就没有针对未成年人的刑罚，未成年人犯罪的特殊性也决定了未成年人犯罪刑罚执行制度的特殊性。这种刑罚执行制度的特殊性唯有在我国刑法规定的罪刑相适原则和均衡原则的框架下才有其正当性、合理性。

笔者认为，我国未成年人刑罚执行制度应以“双向保护原则”为显著价值取向。双向保护原则意指在对未成年人犯罪依法惩处的司法活动中，既要注重保护犯罪的未成年人，又要注重保护社会秩序和公众的利益①郑列.双向保护原则在中国少年司法中的运用.青少年犯罪问题.2004(06).。在执行刑罚过程中，如果过度宽容难以使未成年人认识到其行为的严重性，甚至认为“犯了罪也不过如此”;也难以对其他未成年人产生教育和警示作用，反而有可能使他们产生侥幸心理，认为法律也有漏洞可钻，即使犯罪也有可能逃过处罚。而刑罚的惩罚性和严厉性这种基本的属性又决定了它具有较强的破坏性，特别是对身心发育尚不完全的未成年人，以成年人的标准对未成年人适用刑罚必然会对未成年人造成巨大的伤害。根据双向保护原则，行刑机关在对未成年犯执行刑罚的过程中，要针对未成年人特殊性实施体现刑罚的教育和改造功能矫正方法，并结合其自身改造的实际情况为司法机关提出科学、合理的建议。

三、对我国未成年人犯刑罚执行制度的现状分析

刑罚执行是指行刑权司法机关依法将已生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动，并解决由此产生的法律问题而进行的一系列活动，是刑罚立法、刑罚裁量活动的后续延伸。未成年人犯罪刑罚制度是对未成年人适用刑罚的各种法律规范和整个适用刑罚过程的总称。而未成年人犯罪刑罚执行制度，是未成年人犯罪刑罚体系的一部分，从静态来看，是指对犯罪的未成年人执行的刑罚等方面内容的法律规范。从动态来看，是指关于未成年人刑罚法律规范的执行过程。因此，结合上文未成年人犯罪定义和刑罚执行概念，我们可以将未成年人犯罪的刑罚执行制度界定为根据已生效刑事裁判，对已满14周岁不满18周岁的犯罪分子实施刑事惩罚活动的法律规范。具体而言，未成年人犯刑罚执行制度涉及缓刑、减刑、假释和社区矫正等法律规范。

(一)关于缓刑制度

1997年我国《刑法》第72条原文为: “对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。2011年《刑法修正案 (八)》第11条规定:“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。…宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人…”，并对刑法第76条进行修改，规定对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。同年，为确保缓刑的执行效果，“两院两部”颁布《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 (试行)》，其中第2条和第4条相关禁止令规定。此次修正案、司法解释对于未成年人的保护有着明显的进步，在看到进步欣慰之后，仔细考虑，缓刑适用方面还是存在几方面的问题，现剖析如下:

1.门槛放低体现对未成年人从宽原则，但审前调查制度尚未实现立法化，其评价标准缺乏科学性。修正案八明确由“符合条件的可以宣告缓刑”转变为“不满十八周岁的人应当宣告缓刑”，强力推进了未成年人缓刑的适用，使其顺利被纳入社区矫正，体现了对未成年人教育为主、惩罚为辅的原则。但也并非无可挑剔之处，一方面，有期徒刑法定期限过低，设置为3年，这将会使很多未成年人失去适用缓刑的机会，对于已满14未满16的未成年人而言被判处3年以下有期徒刑的机会很少。另一方面，审前调查是对于未成年量刑科学化、合理化有着更为特殊的意义。社会调查报告在2013年刑事诉讼法第268条和2001年最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条中作了明确性规定。另外，我国一些地方检察院和法院对审前报告进行了一些探索和尝试，但由于缺乏统一、科学的标准，影响了调查报告的客观公正，造成同样或类似的案件出现不同的判决，地区之间也出现适用缓刑的不平衡现象。

2.符合《联合国少年司法最低限度标准规则》》(亦称《北京规则》)，但我国缓刑种类尚具有一定狭隘性。我国是《北京规则》的缔约国，其中有规定:“对于未成年犯，除非其对他人行使暴力的严重行为或屡犯其他严重罪行，否则不能剥夺其人身自由”，其立法精神顺应了未成年人犯罪刑罚非监禁化的潮流。目前，我国(大陆和台湾)刑法所涉及的缓刑一般是指刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件的不予执行的一种刑罚制度。而在英美法系国家缓刑种类较多，法官具有很大的选择性，在大陆法系国家缓刑种类较少，纵观外国缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行以及暂缓起诉三种类型。未成年人犯罪是多样性的，如果一旦被判刑罚就被贴上犯罪的标签，然而不同案件又有着不同情况。《刑法修正案 (八)》对刑法第100条第二款增设，犯罪未满十八周岁的被判处五年以下有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。这无疑是一大进步，体现了对未成年人的体谅，但该规定还不够彻底，一方面此义务对被判五年以上的未成年人拒之门外，另一方面年未成年人的前科记录尚存在。如果未成年人因受歧视而不能正常工作、生活，社会将逼迫其重新走上犯罪道路。

3.融惩罚、教育、改造于一体，体现了对未成年的保护与教育，但在缓刑期和缓刑考验期间的义务上并没有特殊规定。 《刑法修正案(八)》第11条增加第二款关于禁止令的适用。可根据未成年人犯罪的原因、家庭背景、性格特征、成长经历、社会交往等与犯罪的关联情况适用禁止令，这对被宣告缓刑的未成年人更有针对性，让其改掉恶习、健康成长。例如，根据2013年最高人民法院《关于发布第四批指导性案例》(指导案例14号)对未成年人禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。而我国刑法第73条关于缓刑考验期限的规定和75条关于缓刑期间应当遵守的规定以及76、77条关于缓刑考验合格和不合格的处理上，均未体现出未成年人与成年人的区别，这种做法没有考虑到未成年人的身心特点。

(二)关于减刑与假释

目前我国未成年人犯罪的减刑制度，主要是由相关司法解释构成的，1991年“两院两部”颁布《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》第5条，2012年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》19条和2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都明确了对未成年人适用减刑时在掌握标准上可以比照成年人依法适度放宽，包括对未成年人犯罪的减刑幅度、间隔时间及对未成年犯罪人的立功和悔改表现的认定标准上都可宽于成年犯罪人。这些都充分体现了我国刑法对未成年人的特殊保护，但显然没有突破成年人减刑制度的规定。依据是刑法第78条“减刑的条件与限度”规定，判处有期自由刑的，未成年人减刑后的刑期仍然得不少于原判决刑期的二分之一;判处无期徒刑的，实际执行刑期仍不能少于十三年。总体来看，表面上未成年人的减刑制度是大大宽于成年人，但是在实际执行中，未成年人的实际刑期还是相当长的，即使未成年人改造的很好也不能突破这个底线。

我国的未成年人犯罪假释制度，从2012年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第19条和2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》上看，比照成年人犯罪假释制度适度放宽，但仍需符合刑法第81条对假释制度的基本规定，执行原判刑罚二分之一以上，被判无期的犯罪分子实际执行十三年以上。显然，此项规定没有看到像缓刑制度那样对未成年人特殊对待的字眼，虽然司法实践中很少有未成人罪犯适用第2款关于8类严重暴力犯罪的假释规定，但现实中这样的案例也会有一定的数量。如此规定不符合《北京规则》第28.1条规定，有关当局应尽最大可能并尽早采用监禁机关假释的办法。在日本《少年法》第58条规定，少年被判无期徒刑的，执行刑罚7年以上即可获准假释。我国对未成年人假释条件苛刻，没有考虑到其服刑过程中在生理、心理等方面的差别。同时，我国刑法第83条对假释的考验期限做了明确的规定，有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。这样造成法院对假释考验期缺乏自由裁量权。在假释期间应遵守的规定与成年犯罪人也尚未有所区别，对于假释的撤销条件也没有体现未成年犯的特点。总的来看，对于未成年犯适度放宽的规定缺乏可操作性和灵活性，如隔靴搔痒，不但有违未成年人改造的规律，而且没能在更大程度上保护未成年人的合法权益。

设置减刑制度的目的在于鼓励被监禁的罪犯在刑罚执行期间积极改造，尽快回归社会。司法实践中，对于罪犯既减刑又假释的情况几乎没有，即使要叠加适用也须根据2012年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第22条规定，罪犯减刑后又假释的间隔时间一般为1年;对一次减去2年有期徒刑后，决定假释的，间隔时间不能少于2年。如果长时间监禁未成年犯不仅会造成交叉感染甚至其重新犯罪，一般来说未成年人的犯罪行为大部分是在成长过程中，由于生理、心理等方面的特殊性而导致的思想偏差，与成年人辨认能力较强的情况下形成的明确的犯罪意图并付诸实施的犯罪有着明显的差异，通过教育易使其认识到行为的错误性。

(三)关于社区矫正

社区矫正作为一种轻缓化、社会化的惩罚改造方式，短时间内在我国确立并予以实施实属不易，它对于未成年人犯更能体现出其他制度难以媲美的优越性。 《刑法修正案 (八)》第2条、13条和17条规定，被判处管制、宣告缓刑、裁定假释的罪犯依法实施社区矫正，这是将社区矫正作为一种非监禁刑首次得以确立。2013年《刑事诉讼法》明确了实施社区矫正的法律依据。指导我国社区矫正实务的主要是2004年司法部《司法行政机关社区矫正暂行办法》和2005年“两院两部”颁布《关于开展社区矫正试点工作的通知》等法律文件和各试点地区有关社区矫正方面的规章制度。2012年“两院两部”印发的《社区矫正实施办法》，规定了司法行政机关是执行工作主体，进一步完善了人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关的工作衔接及协作机制，可谓是更为具体的法律规范和配套制度。其中《社区矫正实施办法》第33条，专门针对未成年人实施社区矫正作出规定，要遵循“教育、感化、挽救”的方针，确立了单独实施、身份保护的矫正原则。然而，由于社区矫正没有专门立法，这些法规不仅效力等级较低，缺乏司法资源调动力，难以保障未成年人社会化处遇的特殊保护原则得有效贯彻和落实。在实践方面，自2003年六省市试点开展以来，各地初步理顺了领导体制，发展了工作队伍，形成了工作方法。但由于尚未形成一个完整的矫正体系，专门机构不健全，专业人员匮乏，缺少制度性的规定，对未成年矫正人员吸引力不够，约束力不强，矫正效果不佳①杨罡.浅析我国的未成年犯社区矫正.http://www.yuanan.gov.cn/art/2013/10/11/art_64_253921.html.。同时，社区群众对社区矫正的认同程度还不够宽泛和深入，许多群众担心服刑人员的人身危险性，给未成年犯社区矫正工作埋上了阴影。

四、完善我国未成年犯刑罚执行制度的建议

我国关于未成年人犯的刑罚体系已初步建立成型，现行刑法和司法规定正逐步在向保护未成年人方向倾斜，这不仅符合中国特色的宽严相济的刑事政策，而且顺应了国际刑罚趋势。但如前文所述，我国未成年人犯刑罚执行制度尚有许多欠缺之处，亟须进一步完善。

(一)完善缓刑制度

1.放宽未成年人缓刑的适用条件。对于未成年人而言，缓刑的适用条件应更低，宜将未成年人缓刑的适用条件规定为，被判处5年以下有期徒刑的未成年犯罪人，同时符合四项条件(宜明晰、量化“四项条件”的具体评判标准，以增强司法操作性)的应当适用缓刑②姜兆伟.论我国未成年人犯罪刑罚制度之完善.吉林大学2011.。这样，将刑期提高到5年就从实质上拓宽了未成年犯适用缓刑的范围，为这部分未成年犯争取到轻刑化的机会。同时，把有期徒刑的缓刑考验期规定为原判刑期以上7年以下，并跟进社区矫正措施，克服我国缓刑考验期义务要求较空泛、对服刑人员的惩罚性较弱的缺点，杜绝“一判了之”的情况。

2.健全缓刑种类。借鉴国外先进经验和我国司法实践，增设暂缓起诉与暂缓判决制度。暂缓起诉是主要指检察机关依据案件具体情况和特定的程序，对于已构成犯罪且符合起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，先不起诉，给予适当的考察期，待考察期满后根据其悔罪表现、重新犯罪危险性和考察机关意见，再决定是否起诉的一项刑事司法制度。这样不仅给未成年人犯罪嫌疑人以宽容知罪、悔罪的机会，还节省了司法资源。暂缓判决，主要是指法院据案件具体情况和特定的程序，对已构成犯罪且符合起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，经过开庭审理，先依法判定构成犯罪，但暂不判处刑罚，给予适当的考察期，待考察期满后根据其悔罪表现、重新犯罪危险性和考察机关意见，再决定刑罚适用一项刑事司法制度。这样就在最大程度上给予未成年人犯洗心革面、悔过自新的机会，为其大大减轻了心理压力。其实，这两种缓刑专门针对未成年人犯罪，在我国司法实践中都有所运用，且取得了显著成效，只是由于没有明文规定，缺少一定的正当性和合理性。笔者在此提出是基于新刑事诉讼法和刑法修正案 (八)对未成人有了新的处遇，对犯罪的未成年人执行刑罚的目的中，改造和帮教他们显然比单纯惩罚更有意义。

(二)完善减刑与假释制度

为了激励未成年人犯积极改造和顺利实现回归社会“软着陆”，未成年人犯罪减刑与假释制度，应该区别于普通的减刑与假释制度，因为未成年人较成年人而言更具有改造的可能性，有必要对减刑与假释的条件放宽。可借鉴日本刑法的做法，在减刑方面规定，少年犯被判处有期自由刑的，减刑后的实际执行刑期改为不少于原判决刑期的三分之一;判处无期徒刑的，实际执行刑期不能少于七年。在假释方面规定，被判有期徒刑的犯罪分子执行期限缩短为原判刑期的三分之一，被判无期徒刑的不少于七年;将我国刑法第81条第2款的限制规定予以排除或适当放宽。同时，将减刑与假释制度中的适用对象定义为“犯罪时”的未成年人，因为有的未成年人在刑事诉讼或刑罚执行过程中会长大成为成年人，对于这部分人如果不能适用未成年人减刑与假释制度，无疑会损害他们改造的积极性和合法权益。

无论是我国刑法规定还是司法实践证明，减刑与假释制度在适用条件和结果上的设计均违反了罪刑均衡原则，二者虽然均要求“确有悔改表现”，但假释比减刑明确附加“不致再危害社会”，面对预测评估的风险性和有责性，决定机关和行刑机关似乎形成默契地倾向了减刑，假释则黯然失色。其实，早在几年前就有学者建议应废除减刑，用完善的假释制度取代之，在其近期的论述中表达了将减刑与假释重叠使用效果会更好的观点①侯国云.关于死刑改革的两点建议刑罚改革问题研究.戴玉忠.刑罚改革问题研究.北京:中国人民公安大学出版社，2013.1.，也即对所有使用减刑的罪犯，在释放时也适用假释制度，将减去的刑期改为假释的考验期。笔者认为，基于未成年人犯区别于成年人犯的特殊性考虑，如果这种理论上的设计在世界法治趋于行刑轻缓化、社会化潮流中适用于未成年犯近乎可达到两全其美的境界。

(三)完善社区矫正

社区矫正在我国属于舶来品，通常是指对罪犯在开放性的社区 (相对于监狱)内实施矫正的一种刑罚方式。要完善未成年犯社区矫正，首要的是更新理念，传统的报应刑观念已在我国民众心中根深蒂固，司法界也一直以来受重刑主义思想的影响，应通过各种措施向社会加强对未成年人保护的宣传，让公众明白当今国际行刑的新动向和我国实施此举的可行性。其次解决的是，通过体系完备、阶位高的立法为未成年社区矫正提供权威保障。具体做法，可在《刑法》、《刑事诉讼法》中确立未成年人适用社区矫正的实体与程序规定，以《社区矫正实施办法》为蓝本，积极吸收全国各试点优良经验，凝练精华，循序渐进，创制一部《社区矫正法》并专章设置未成年犯社区矫正规定，妥善解决与《监狱法》、《未成年犯管教所管理规定》相冲突、矛盾的地方。最后，借鉴国外有益经验并结合我国实际，在《社区矫正实施办法》基础上建立《未成年人社区矫正实施细则》，以形成专门适用于未成年人的社区矫正的运行机制和模式，整合社会资源力量，组建专业化、职业化、社会化的未成年犯社区矫正工作者队伍，探索一套适合未成年犯的社区矫正项目②石倩.浅析我国未成年犯社区矫正制度的完善.陕西青年职业学院学报，2013，(02).。