西藏民事习惯研究述评

黄昌军

（西藏大学政法学院 西藏拉萨 850000）

西藏民事习惯研究述评

黄昌军

（西藏大学政法学院 西藏拉萨 850000）

为推进对西藏民事习惯的甄别和研究，形成国家法与西藏民事习惯的良好互动，推动国家法的统一适用，文章从历史法制研究、基础理论研究、专题研究三个维度归纳分析了西藏民事习惯的研究现状，从中反思，认为存在基础概念模糊、重历史轻现实、突出整体性忽略特殊性三大问题，明确指出民事习惯法是国家通过一定方式赋予了民事习惯以国家强制力的国家法。以西藏目前仍然存在的民事习惯作为调查研究的新起点，且以各因素类似的小区域为单元进行民事制度整体调查，以此弥补当前西藏民事习惯调查研究的不足。

西藏；民事习惯；习惯法

西藏地方法制由于其特殊的政治背景以及经济、文化、历史、地理等原因与内地地方法制有不同的传统。据有文字可考的记载中，吐蕃时期《吐蕃基础三十六制》和《吐蕃法律二十条》以及《狩猎伤人赔偿律》、《盗窃追赔律》、《唆犬伤人赔偿律》成为后来西藏地方法律的渊源，元代《十五法》、明末《十六法典》以及清朝《十三法典》都基本沿用其相关规定或作为重要参考。在民国时期，经中央政府认可，准许西藏沿用旧法成为习惯法。1959年西藏实行民主改革，虽废止了旧西藏的法律，但其内化在西藏人民思想和行为中的影响仍然存在，其在民事领域或多或少外在表现为习惯（也有学者称之为习惯法），即民事习惯。由于民事领域的非强制性，相对于国家制定法而言，西藏当地老百姓更容易接受西藏民事习惯，但直接适用国家法的却很少，这不得不引起我们的重视。必须对西藏民事习惯的客观存在有清醒的认识，并且要使国家法与西藏民事习惯形成良好的互动，这样才能增强国家法的生命力，使当地老百姓接受国家法并遵守之。因此对西藏民事习惯的研究具有重要的现实意义。

一、西藏民事习惯研究现状

对民事习惯，曾在清末修律时期和民国时期进行过全国范围的调查，但很遗憾，两个时期大范围的民事习惯调查均未涉及西藏民事习惯。建国后进行过一次社会历史调查，其中有部分内容涉及西藏的民事习惯，但不完整。随着藏学研究逐渐成为显学，包括西藏法制在内的研究成果越来越多，但具体针对西藏民事习惯的内容并没有专门著述，只有相关论述散见于一些研究文献中。以国家图书馆馆藏图书和中国知网文献数据库为文献来源，归纳起来，对于西藏民事习惯的研究主要集中在以下几个方面：

（一）历史法制研究

历史上西藏的法律制度虽然也是民刑不分，实体与程序不分，但并不能以此否认不存在民事法律，而这些民事法律的内容必然成为当前西藏民事习惯的重要渊源之一。

徐晓光教授的《藏族法制史研究》[1]是较早对藏族法律制度开展系统研究的成果之一，对于研究藏族或西藏法制具有重要的参考价值。该书对大量藏族法律资料整理、订正、提炼，比较客观、全面地勾勒出藏族法律发展的线索，让人了解藏族法制史的大概面目，其中涉及各时期部分民法内容，特别是对吐蕃民事法律制度，包括民事法律主客体制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、婚姻家庭继承制度等有较为详尽的记载和分析。孙镇平的《清代西藏法制研究》[2]发掘相关历史资料，探究了清代西藏法制建设的历史发展及其规律和特色，其中有清朝时期西藏《十三法》民事侵权和婚姻家庭继承关系的描述和分析。孙镇平和王立艳合著的《民国时期西藏法制研究》[3]中有对民国时期西藏民事制度的分析，除了《十三法》的沿用之外，还有西藏地方法律的其他形式，如十三世达赖喇嘛的封文和训令。西藏社会历史调查资料丛刊编辑组《藏族社会历史调查》系列丛书[4]是在西藏民主改革前后对西藏进行的广泛深入的实地调查基础上梳理总结而成，是当时西藏社会的现实描述，包括部分地区部分民事习惯诸如婚姻、家庭关系和继承的记录。这些历史上的民事制度的记载，为我们展现了西藏目前还存有影响力的民事习惯的渊源及背景，对更深刻地理解西藏民事习惯有积极的参考价值。

（二）基础理论研究

此类研究整体上将包括西藏民事习惯在内的藏族习惯（法）作为研究对象，从理论上探讨藏族习惯（法）的相关问题。此类著述较多，具有代表性的如吕志祥教授探讨了藏族习惯法的含义、渊源、内容、传统特征及其现实影响，指出藏族习惯法已成为藏族群众风俗习惯和法律观念的一部分，且藏族习惯法应该成为以藏族为主的民族区域自治地方立法的重要法源，通过相应途径实现藏族习惯法的转型。[5]华热·多杰教授以藏族历史上的法律文本和习惯法调查资料为依托，深入浅出地分析论证了藏族古代法的历史渊源、发展规律、基本内容、文化特点和现实影响。[6]索南才让博士从藏传佛教这一新的视角研究了藏族传统习惯法，确立了与国家法相结合的新的契合点，为和谐社会的法制建设提供了新的法理资源。[7]但其着重从刑事习惯方面研究藏族习惯与国家法的协调，民事习惯较少涉及。青海省人民检察院前检察长张济民主编的《藏族部落习惯法研究丛书》[8]从客观上展示了藏族部落习惯法，进而进一步剖析藏族部落习惯法，最后对藏族部落习惯法部分问题进行深入探讨并提出相应对策。该系列丛书比较系统地对藏族部落习惯（法）进行了调查研究，但一方面西藏的藏族部落主要分布在那曲部分地区，而不是西藏全境，另一方面，对于该地区的研究材料也只有历史调查的资料，而无最新一手资料，因此，对于西藏民事习惯的研究不具有严格意义上的普遍性指导意义。曾丽容博士对藏族习惯法的研究做了一个总结，并提出反思：基础性研究缺乏；研究方法欠缺；研究力度分配不均，对民商法的内容涉猎很少；藏族习惯法与其他民族习惯法的比较研究缺乏[9]。另有两篇硕士论文：李阳华《藏族民事习惯法调查与研究》[10]和泽朗初《我国藏族民事习惯法研究》[11]对藏族民事习惯进行了一定程度的基础理论研究。

当然还有很多著述专门对习惯、习惯法、民间法进行纯理论研究，对我们研究西藏民事习惯也有指导意义，限于篇幅，这里不予赘述。

（三）专题研究

学界曾经对中国民事习惯调查研究的热情不高[12]，遑论西藏民事习惯。随着大陆民法典的起草进入公众视野，民事习惯才重新得到重视，以此为大背景，加之藏学研究的兴起，对于西藏民事习惯的关注度也越来越高。

一般提及藏族习惯（法），就会想到赔命价的现象，这是包含民事关系和刑事关系的复合法律问题，也是大家比较关注的问题。周欣宇的博士论文《文化与制度：藏区命价纠纷的法律分析》[13]，考察了藏区赔命价习惯法生发的自然与文化生态、在藏区的形成和发展史、历代中央对它的态度、与国家法的互动现状及其功能，指出应在坚持法律文化多元的前提条件下认真审视国家法与习惯法之间的矛盾，国家刑事制定法应当吸收赔命价习惯法的合理因素，如量刑情节性的刑事和解制度对赔命价的现代性转化极具启发意义。淡乐蓉博士《藏族“赔命价”习惯法研究》[14]一书对藏族传统法律文化中的标志性符号——藏族赔命价习惯法的生成根源、基本特征和与此相联系的社会组织结构形式的独特性进行论证和描述，分析和论证其合理性和合法性成分，设想通过相关制度之建构和创新，实现其与国家法大小传统之间的沟通和互动，实现和谐藏区的目标。

牛绿花博士《藏族盟誓习惯法研究：以甘南藏区为例》[15]一书立足中国法律文化大背景，较为深入系统地分析研究了藏族盟誓的概念、表现形式、构成要素、历史脉络、产生及遗存的根源、性质、特点、功能等，但其调查范围仅限于甘南地区，虽有一定代表性，但不能由此自然认为包括全藏区都如此。

其他专题内容的研究以硕士论文和期刊文章为主，数量不小，但主要以婚姻、家庭、继承关系研究为主，如牛绿花《对藏族部落习惯法中妇女地位及财产继承权问题的探讨》[16]。张祺炜硕士论文《藏族婚姻家庭法律制度的变迁与调适》[17]具有代表性，该文分地区（卫藏、康巴、安多）研究了藏族婚姻家庭继承法律制度的历史变迁及现状，以及如何调适其与国家婚姻法、继承法之间的关系等问题，有一定的总结性和突破性，但对各地藏族婚姻家庭继承关系基础调查仍不够具体，有顾此失彼、以点代面之嫌。还有研究藏族古代侵权行为法的历史演进及其特点[18]、藏族习惯法中的惩罚性赔偿规则[19]等方面的成果。

二、西藏民事习惯研究存在的问题

学界涉及西藏民事习惯研究的成果不少，专门研究不多，对于西藏民事习惯的渊源、发展与变迁，有一个大致的认识，并获得一些共识，如作为少数民族集聚区的西藏，由于地理位置偏远，市场经济不发达，受宗教影响较多，交通、经济、文化相对封闭，法律意识较为薄弱，对法律的认知能力较弱，民族习惯特别是民事习惯在实际生活中运用较为广泛，需要引起重视并加大调查研究力度。但在调查研究过程中仍存有几个问题值得反思。

（一）基本概念争论较大，未能形成广泛共识

这里所说的基本概念主要涉及习惯、习惯法的地位问题，即习惯、习惯法是否具有“法”的性质，习惯与习惯法的关系如何。这是研究西藏民事习惯的起点问题，如果概念不清，难免会引起混乱，实际上这种混乱状况始终存在。如有学者认为习惯即习惯法，将二者概念作同义使用，[20]也有学者认为习惯法是“独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和”[21]，即与国家法是并列对应关系，还有学者认为“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法”[22]。基本概念的分歧如此之大，以基本概念为起点的研究到后期则是相互间难以发生交集，自说自话，自成一体，谁都不能说服谁，造成这个领域研究成果较多重复。从研究藏族习惯（法）相关成果来看，对习惯与习惯法内涵与外延界定也存在分歧，如吕志祥教授认为“藏族习惯法是藏民族在长期生产、生活实践中逐渐形成、世代相传、不断发展并为本民族所信守的部分观念形态与约定俗成的群众生活模式的规范……并非国家（或官方）制定而成，显系‘非国家的法’……并不仅指‘白纸黑字’，而是‘活法’、‘行动中的法’。藏族习惯法中既有藏民族宗教习俗的成分，又有吐蕃王朝和西藏地方政权律令的内容，还包括历代中原王朝对少数民族地区政令的内容。”[23]即认为藏族习惯法不是国家法。华热·多杰教授认为，“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的那部分习惯，而习惯是在社会生活中经过长期实践而形成的，依靠传统的力量和人们内心的信念和氏族首领的威信来维持的、为人们共同信守的行为准则。”[24]明确指明习惯法就是来源于习惯的国家法。

（二）历史性研究较多，对当前问题研究较少

西藏民事习惯来源于古代法律、宗教规范、部落习惯等方面，具有很强的历史特征，主要集中于吐蕃时期、清朝时期和民主改革之前，对其研究当然必不可少，因为民事习惯作为上层建筑的范畴，必然被经济基础所决定因而具有历史性，即使同一地方的民事习惯也会随着社会的发展和历史的变迁而发生变化，特别是社会形态和政治背景改变，必然影响到民事习惯的变化。这对于理解当前某些民事习惯的来源和发展具有重要的参考意义，也是属于基础性研究。然而研究过去的目的在于立足当代、展望未来，应该对当前问题予以更多的关注。从总体的研究成果来看，对目前正在运行的民事习惯关注度太少（诚然与西藏本地研究者力量薄弱有关，否则为何很多藏族的研究成果都聚焦在与西藏毗邻的其他藏区，西藏本地却还是没开发的处女地，即使有外地学者到西藏调研，也是走马观花，无法实实在在地了解西藏的民事习惯），一些民事习惯在当地几乎很少甚至已经绝迹，比如一妻多夫、一夫多妻等现象，即使一些地方还存在，那也是历史遗留问题，没有再出现新的此类现象，而这种历史遗留问题在《西藏自治区施行〈中华人民共和国婚姻法＞的变通条例》中就已经做出了制度安排（废除一夫多妻，一妻多夫等封建婚姻，对执行本条例之前形成的上述婚姻关系，凡不主动提出解除婚姻关系者，准予维持），已经妥善解决的问题就没有再继续研究的现实意义了。

（三）整体性特征明显，特殊性问题淡化

民俗，即民间习俗，指一个国家或民族中广大民众所创造、享用和传承的生活文化。民俗起源于人类社会群体生活的需要，在特定的民族、时代和地域中不断形成、扩布和演变，为民众的日常生活服务。民俗一旦形成，就成为规范人们的行为、语言和心理的一种基本力量，同时也是民众习得、传承和积累文化创造成果的一种重要方式。[25]不是所有民俗都是民事习惯，只有那些存在民事权利义务关系的民俗才是民事习惯，进而可能成为民事习惯法，否则“意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律”[26]。民俗具有很强的区域性，所谓“十里不同风，百里不同俗”，因此，民事习惯也具有很强的区域性特征。而从截至目前的研究成果来看，鲜见有覆盖西藏全境各地区范围的民事习惯调查研究，西藏社会历史调查资料丛刊编辑组的《藏族社会历史调查》（1—6）是个很好的范例，虽然仅仅是西藏民主改革前后的社会调查而不是专门的民事习惯调查。大多研究成果均试图以某一个地域的民事习惯分析扩大适用于整个西藏地区或藏区，以此突出其整体性特征，却忽略了其他地区的特殊性，将各地区的差异性淡化甚至抹杀了，虽然同样的传统文化熏陶下容易形成统一的社会意识，但即使如同藏传佛教这类有高度的统一性的宗教传统，其在藏传佛教内部还分为多个派别，每个派别所修内容、教义教言、修行习惯都不尽相同，其分布地域也不相同，因此受其影响的民事习惯的地域性特征一定不能忽视。另一方面，部分研究成果以民事制度如婚姻关系、家庭关系、继承关系中一项或几项进行论述，也冠之以藏族民事制度、西藏民事制度或者西藏民事习惯研究，殊不知也犯了以点代面，以偏概全的错误，其研究必然是不完善的。此类研究成果多“以……为例”作为研究主题的副标题。

三、西藏民事习惯研究的方向

（一）明确民事习惯法是国家通过一定方式赋予国家强制力的民事习惯

传统法律观点认为法是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的，体现统治阶级意志和利益的行为规范的总和。对习惯和习惯法概念存在认识分歧，有学者归纳为三种观点：一是站在国家主义立场上的一元论，认为法的效力来源于国家，习惯只有得到国家的认可才能成为习惯法，是“国家霸权主义”的必然结论；二是站在法律多元论的立场上，认为可以从法人类学、法社会学等多视角界定和运用习惯法概念，由此对习惯法的理解必定是多元的；三是中庸论或折衷论，即承认习惯法概念的合理性在于它能够指称那种独立于国家之外的习惯规范和习惯作法，为法学研究提供一个分析性概念，但却不具有分类概念的功能，不能作为与国家法对应的概念来使用。[27]实际上他们的关系很好理解：习惯法是“法”，有国家强制力作为保障，其来源是习惯，即习惯是“法”的来源之一。有人认为习惯不是法，“‘习惯法’是法，而习惯仅仅是社会规范，法与非法的界分是二者的首要区别”[28]，其实也不尽然，习惯法是国家通过一定方式赋予国家强制力的那部分习惯，即使习惯上升为习惯法，其仍然属于习惯的范围，二者是种属关系：习惯法是种概念，习惯是属概念。习惯是个开放的动态系统，习惯和国家法的运动模式可以简单描述为：国家法通过认可、认定和变通等方式，将部分习惯上升为习惯法，部分习惯被限制或排斥，甚至慢慢淡出习惯，而同时习惯也将受国家法的影响慢慢融合、吸收国家法的内容，形成新的习惯，习惯和国家法重合度会随着国家法的变化发生动态变化，这是一个理想状态下的良性互动过程。实际情况可能比前述复杂得多。习惯、习惯法和国家法三者的静态关系大致如图1所示。

图1 习惯、习惯法、国家法关系静态图

学者之所以对习惯和习惯法的理解存在分歧，是因为其研究领域不同，论述角度不同，导致同一概念含义和表述不同。但在法学研究领域，应该统一概念，以传统法观点为基础和依据。因此，西藏民事习惯是西藏各地区调整平等主体之间人身和财产关系的，在一定范围内具有一定约束力的行为规范，这种行为规范是国家民事法的渊源。西藏民事习惯被国家法定机关经过法定程序赋予国家强制力之后，成为西藏民事习惯法，即成为国家法的一部分，具备“法”的属性。只有明白这一点，才能理解那些藏族“习惯法”和藏族“习惯”概念模糊不清的文献在国家法层面上真正的含义，不致于发生概念和思维的混乱。

（二）以西藏目前存在的民事习惯作为调查研究的新起点

对目前存在的西藏民事习惯进行重新全面调查，这是研究当前西藏民事习惯的基础，只有在此基础上才有可能分析其存在的合理性与弊端，取其精华去其糟粕，使之与当代政治、经济和文化，特别是法制相适应，形成一种融合共存、和谐统一的纠纷解决机制。以法学相关理论为指导，根据当前经济制度，从民事法律制度的整个体系来看待西藏民事习惯的运用，将其与国家民事法律制度进行比较分析，从而得出当前西藏民事习惯适用的大致状况，形成完整体系，进而指导西藏地方民事立法、司法和执法活动。应该有问题意识，带着当前的问题进行有针对性的研究。西藏民事习惯与国家法律之间可能存在不一致，有可能是矛盾的冲突的，也有可能是缺漏空白，可以互为补充，如何利用民事习惯积极的内容，摒弃消极的内容，有步骤地推进西藏自治区及其各地区民事单行条例立法工作，是在完成西藏各地区民事习惯调查之后要进行的工作。能吸收融合西藏民事习惯的立法，既保留有民族特色，又保持了法制的统一，这样的立法是得到广大群众支持的民族立法，符合实际的民族立法，具有生命力的民族立法，是真正的民族立法。

（三）以小区域为单元进行民事制度整体调查

民事习惯的地域性决定了各地区民事习惯各具特色，这种特色受诸如地理位置、交通情况、寺院分布、信仰宗教派别、经济发展、政治传统、生产方式等多种因素的影响，不能以点代面、以偏概全，否则一定会有失偏颇，不全面。要全面反映西藏民事习惯的情况，需要对各因素相似地区划为小区域以民事各项制度分门别类进行调查研究，分析整理。这样才能既反映出西藏民事习惯的整体性，又不会忽略地区的区域性特征，全面展示西藏地区各项民事习惯的状况，为后续研究和指导实务奠定良好的基础。但这是一个非常庞大的工程，西藏所属地域辽阔，人口分散，作为一般科研人员毕竟资源有限，很难独自顺利完成调研，即使有团队运作，奔赴各地实际调研，但时间必然不会太长，很难把握当地民事习惯的全貌，理解也是不深刻的，其他诸如精力、资金、人员能否得到有效保证都是难题，还有当地人员是否配合调查都是问题。最好参照清末时期起草民商法草案之前进行民商事习惯调查[29]的做法，由政府出面成立专门调查部门，配置专人负责，制定办事章程、调查章程等规定，设立专项资金，利用当地通晓法政人员进行调查，然后汇总，这样所得调查数据既迅速又完整还相对准确。

余论

西藏地处偏远边疆地区，由于地理位置经济条件的限制、受历史文化传统的影响，也由于国家法在当地供给不足，使得西藏地方民事习惯在一定程度上替代了国家法调整平等主体之间的民事关系。为了加强对西藏民事习惯的甄别和研究，形成国家法与西藏民事习惯的良好互动，完善国家法制，推动国家法的统一适用，对西藏民事习惯的研究不可或缺。虽然前期研究相关成果颇多，但专门著述却很少，且存在基础概念模糊、重历史轻现实、突出整体性忽略特殊性等问题。因此，在以后的调查研究中，要明确基础概念即民事习惯法是国家通过一定方式赋予了民事习惯以国家强制力的国家法，以西藏目前仍然存在的民事习惯作为调查研究的起点，以各因素类似的小区域为单元进行民事制度整体调查，这样才能较为全面地调查清楚西藏民事习惯的总体情况，为后续调查研究和指导实践奠定坚实的基础。

[1]徐晓光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社,2001.

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Review of Researches on Civil Customs in Tibet

Huang Chang-jun
(School of Political Science and Law,Tibet University,Lhasa,Tibet 850000)

In order to promote screening and research of the civil customs of Tibet,and to have good interaction between national law and civil customs of Tibet,and to promote the unity of the national law’s application,the article analyzes the research status quo of civil customs of Tibet in terms of historical study of legal system,academic study and thematic research.It is found that there are three problems existed,namely the vagueness of basic concepts,paying too much attention to the history but neglecting reality,and highlighting unity but ignoring specificity.Thus,the article also makes it clear that the civil customary law is a national law,and endowed coercive force of state in certain way.It is necessary to take the civil customs still working in Tibet as a new object of study,and put similar factors as a unit to study the whole Tibetan civil system for the purpose of making up for the deficiencies of current research on Tibet civil customs.

Tibet;civil custom;customary law

D926

A

1005-5738(2014)04-123-07

[责任编辑：周晓艳]

2014-06-04

2009年度国家社会科学基金青年项目“西藏农牧区民事习惯调查研究”阶段性成果，项目号：09CFX046

黄昌军，男，汉族，四川仁寿人，西藏大学政法学院讲师，中国政法大学博士研究生，主要研究方向为民商经济法学、民族法学。