刑事诉讼中的领事探视之浅析——以上海市检察机关办理的外国人犯罪案件为例

何一挥

（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）

刑事诉讼中的领事探视之浅析
——以上海市检察机关办理的外国人犯罪案件为例

何一挥

（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）

刑事诉讼中领事探视的目的并不是逃避所在国的管辖和法律制裁，而是保护派遣国国民的基本人权和为被羁押的派遣国国民提供法律帮助。司法实践中，检察机关办理外国人犯罪案件不仅要执行国际公约、条约及及国内相关文件中有关领事探视的规定，而且要对法无明确规定的探视次数、间隔、探视内容、探视语言及翻译聘请、探视中物品、信件的转交等实务问题进行探索，形成工作制度，既保障外籍犯罪嫌疑人的权利，又保证刑事诉讼的顺利进行。

领事探视；探视次数；探视内容；探视语言

新刑事诉讼法取消了 “外国人犯罪的第一审刑事案件均由中级人民法院管辖”的规定，这意味着新刑事诉讼法自2013年1月1日起施行后，外国人犯罪的第一审普通刑事案件的审查起诉工作由区县院承担 。①新刑事诉讼法第20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”与修订前的刑事诉讼法同一条款相比，删除了第（三）项“外国人犯罪的刑事案件”的规定。与审查起诉本国犯罪嫌疑人相比，审查起诉外籍犯罪嫌疑人可能会多一个程序—安排领事探视。上海作为国际化大都市，位于我国改革开放前沿，近年来，伴随上海国际金融中心和国际航运中心建设工作持续推进，对外交往日益频繁和深入，外国人来沪投资、经商、设立常驻机构、考察访问、求学、工作、旅游等逐年增多，②根据上海市统计局官网数据，截至2012年底，本市外国常住人口约17.3万人，同比增长6.7%，占全国外国常住人口的四分之一。上海目前共有境外人员聚居区76个。2012年来沪外国游客达633.03人次。与此同时，外国人犯罪案件也时有发生。③根据上海检察机关2012重点课题：《基层院办理外国人犯罪案件的应对和机制研究》第2页中的数据，2010年至2012年11月，全市共办理外国人犯罪案件107件137人。上海辖区内领馆众多，④根据上海市政府外事办公室官网资料，目前共有71个国家在沪设立领事馆。在审查起诉外籍犯罪嫌疑人时，要严格遵守国际公约和国内法规，做好领事探视工作，切实维护外籍犯罪嫌疑人的合法权益，展现上海检察机关和检察官良好的国际形象。

一、领事探视的概念及相关规定

本文所指的领事探视是指在刑事诉讼过程中，外国领事官员根据国际公约、双边领事条约或协定的规定，前往羁押场所探访被羁押的派遣国犯罪嫌疑人，为其代聘法律代表及提供其他适当的帮助。《维也纳领事关系公约》⑤1963年，91个国家的代表参加了联合国在维也纳召开的关于领事关系的国际会议，4月24日，会议通过了历史上第一个全面规定领事关系准则的全球性国际公约——《维也纳领事关系公约》，1967年3月19日该公约生效。我国于 1979年7月3日向联合国秘书长交存未附保留的公约加入书，同年8月1日公约对我国生效。联合国官网资料显示，目前共有180个国家加入该公约。为领事探视权确立了国际法依据。该公约第36条第1款第3项规定：“领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。”我国外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部于1995年6月20日发布的 《关于处理涉外案件若干问题的规定》明确了刑事诉讼各个阶段领事探视的安排机关及基本操作规则。该规定采用了“案件在谁那里，领事探视由谁负责安排”的分工方式，具体可归纳为“探视事宜在侦查终结前的羁押期间，由立案侦查的机关负责；侦查终结后移送人民检察院审查起诉的羁押期间，由审查起诉的人民检察院负责；人民法院受理案件后在作出终审判决前的羁押期间，由审理案件的人民法院负责；人民法院将案件退回人民检察院，或者人民检察院将案件退回侦查机关补充侦查的羁押期间，由进行补充侦查的机关负责”。①《关于处理涉外案件若干问题的规定》第5条第2项规定：“在侦查终结前的羁押期间，探视的有关事宜由立案侦查的公安机关、国家安全机关或者人民检察院安排；侦查终结后移送人民检察院审查起诉的羁押期间，探视的有关事宜由审查起诉的人民检察院安排；人民法院受理案件后在作出终审判决前的羁押期间，探视的有关事宜由审理案件的人民法院安排；人民法院将案件退回人民检察院，或者人民检察院将案件退回公安机关、国家安全机关补充侦查的羁押期间，探视的有关事宜由补充侦查的人民检察院、公安机关、国家安全机关安排；经人民法院判决后在监狱服刑期间，探视的有关事宜由司法行政机关安排。”由此可见，涉及检察机关安排领事探视包括三种情况：1.检察机关立案侦查的自侦案件在侦查终结前的羁押期间；2.非自侦案件在侦查终结后移送审查起诉的羁押期间；3.审判机关退回检察机关补充侦查的羁押期间。司法实践中，自中央六部门《关于处理涉外案件若干问题的规定》实施也来，涉检领事探视绝大多数发生在非自侦案件侦查终结后移送审查起诉的羁押期间，安排领事探视的工作由受案检察机关的审查起诉部门承担，因此本文着重讨论审查起诉期间涉及领事探视的相关问题。

二、领事探视的目的及意义

今年是新刑事诉讼法实施的第一年，区县检察机关对领事探视工作还比较陌生，加之探视安排涉及时间商定、翻译聘请、看守所专门会见室预约、案件承办人陪同探视等工作，牵涉精力较多，给本已十分繁重的基层办案任务增加了工作量，使少数承办人员对此产生一定抵触情绪。有的承办人员则错误认为领事探视是提供给外籍犯罪嫌疑人的一种特殊待遇，不符合刑法的同等保护原则，对待此项工作态度冷淡、消极对待，以探视时间与出差、培训、开庭时间冲突，翻译没有空，看守所专门会见室约满了等理由搪塞推脱。由此可见，做好领事探视工作，首先要了解领事探视制度设立的目的和意义。

领事是一国派驻另一国的某一城市或地区，以保护派遣国及其公民在该地区内的经济和法律权益的代表。《维也纳领事关系公约》[1]第五条规定，领事职务包括：“在国际法许可之限度内，在接受国内保护派遣国及其国民—个人与法人—之利益；帮助及协助派遣国国民—个人与法人。”领事的责任在于使其本国国民的权利在外国受到尊重，并采取他所认为为了达到此目的所必需和有效的一切措施;国家通过它的领事将保护的翅翼伸展到全世界每一个角落。[2]《中国领事保护和协助指南》中指出：“领事保护，是指派遣国的外交、领事机关或领事官员，在国际法所允许的范围内，在接受国保护派遣国的国家利益、本国公民和法人的合法权益的行为。当本国公民、法人的合法权益在驻在国受到不法侵害时，中国驻外使、领馆可以依据公认的国际法原则、有关的国际公约、双边条约或协定以及中国和驻在国的有关法律，反映相关的要求，敦促驻在国当局依法公正、友好、妥善地处理相关事件。领事保护还包括我驻外使、领馆向中国公民或法人提供帮助或协助的行为，如提供国际旅行安全方面的信息、协助聘请律师和翻译、探视被羁押人员、协助撤离危险地区等。”可见领事探视是领事积极履行领事保护职责，维护本国公民在国外合法权益的重要手段。

笔者认为，领事探视的目的主要包括两个方面：一是保护人权。冷战结束后，以发达国家为主导的国际社会提出了一系列与人权保护相关的新观点，国际法领域也出现了将外交保护、领事保护与国际人权保护相挂钩的倾向，将领事保护问题与价值观联系起来，上升到一个更高的层次，势必促使各国领事保护工作更加重视保护海外公民的权益。[3]由于一些刑事司法原则，如无罪推定、正当程序、强制措施司法控制、辩护权保障等已为大多数国家所采纳，因此领事探视作为保护派遣国犯罪嫌疑人人权的有效措施，越来越受到各国的重视。探视期间，领事官员通常会了解该国被羁押人的生活健康状况及是否遭遇不公对待，如遭受看守所工作人员或其他被羁押人的虐待、体罚、打骂；看守所向其提供的基本生活条件低于国际人道主义标准或低于其他被羁押人；拒绝为被羁押人提供必要的医疗救治等等。若发现有上述情况，领事官员将会代表派遣国向所在国相关机关提出交涉，要求纠正或改进。领事探视使派遣国犯罪嫌疑人感受到其所属国家正在保护其合法权益，一定程度上缓解了被羁押人的精神压力和心理恐惧。二是提供法律帮助。被羁押外国人真所谓“陌生的人在陌生的地方”，面对不熟悉的法律制度，远离家园，处于任由所在国处置的境地。探视时领事官员通常会向被羁押人介绍所在国相关法律规定，解释两国法律制度的差异，询问其是否已明确所享有的诉讼权利，帮助其理解指控内容及接下来面对的诉讼程序，协助其委托辩护律师等，以确保被羁押人按照所在国的法律规定得到公平和公正的对待。

综上所述，领事探视对于保护被羁押外籍犯罪嫌疑人的合法权益具有积极意义。检察机关在审查起诉此类案件时，积极履行我国所承担的国际公约义务，落实新刑事诉讼法总则中“尊重和保障人权”的规定，依法做好领事探视工作，在展现检察机关良好国际形象的同时，也有利于我国驻外领馆在海外开展领事保护工作，维护我国公民的合法权益。

三、上海检察机关领事探视工作基本情况

（一）办理流程

《关于本市检察机关办理外国人犯罪案件若干问题的实施意见》（沪检发〔2013〕38号）规定：“市院业务部门负责条线办理外国人案件的业务指导、归口报备工作。市院外事办公室负责外国人犯罪案件的对外联系、通报、交涉以及探视协调等事宜。各分院、区县院确定一位办公室副主任，负责本单位外国人犯罪案件的综合归口管理。”据此，领事探视工作的职责分工为：市院相关业务部门负责业务指导及归口报备；市院外事办公室负责与驻沪领馆联系协调、沟通交涉；案件办理单位负责落实具体探视事宜。

实践中，侦查机关在案件侦查终结移送审查起诉后会通知犯罪嫌疑人所属国驻沪领馆，领馆认为审查起诉期间需要探视的，会发照会至市院外事办公室提出要求，市院外事办公室在向市院相关业务处室查询负责审查起诉的办案单位后，联系协调办案单位和相关领馆商定探视时间，由办案单位负责落实陪同领事探视的具体事项（聘请翻译、与看守所预约探视专门会见室等）。

（二）相关数据

2010年至2012年，本市共批准逮捕外籍犯罪嫌疑人88人，①2010年25人，2011年35人，2012年28人。其中安排领事探视26人，占批捕人数的29.5%。2013年至今共批准逮捕外籍犯罪嫌疑人25人，其中安排领事探视6人，占批捕人数的24%。探视国家涉及美国、韩国、日本、新加坡、加拿大、哥伦比亚、英国、瑞典、丹麦、乌克兰、澳大利亚、印度、汤加、加纳、尼日利亚、哥伦比亚、纳米比亚。具体见附表。

实践中发现，发达国家的领馆更为重视领事探视，如美国驻沪领馆对于每个美籍犯罪嫌疑人都会提出探视请求，探视间隔保证每月至少一次。

四、领事探视中的常见问题

（一）探视次数和间隔

《维也纳领事关系公约》及国内相关文件均未对探视次数和间隔作出明确规定，②外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部于2002年8月7日印发的《〈关于处理涉外案件若干问题的规定〉执行情况讨论会纪要》中规定：“探视次数和间隔，按双边条约规定办理，条约无规定的要按对等互惠原则尽快安排。”在审查起诉期间究竟应该安排几次探视，对于领馆在短期内频繁提出的探视要求是否可以拒绝等问题时常令人困扰。有的承办人员认为多次安排探视浪费精力、毫无必要，可以找借口回绝。

笔者认为，探视一般每月至少安排一次，双边领事条约或协定另有规定的除外。目前，我国已与48个国家签订了双边领事条约或协定，[4]其中部分条约或协定规定了探视次数和间隔的标准。如中国和美国、加拿大、新西兰领事条约或协定规定，探视的间隔不应（得）超过一个月；中国和澳大利亚领事协定规定，探视不得少于每月一次；中国和意大利领事条约规定，每月应提供不少于两次的探视机会。可见，在对探视次数和间隔作出规定的领事条约或协定中，一般以每月探视一次为最低标准。笔者建议，在实践中，对未与我国签订领事条约或协定，或签订了领事条约或协定但未规定探视次数和间隔的国家，③如俄罗斯、日本、越南、蒙古、尼日利亚等。可以参照每月至少满足一次探视要求的标准执行。

在实践中，有的领馆在短期内多次提出探视要求，耗费了办案人员许多精力，④2008年，上海市人民检察院第一分院办理的一起新西兰人涉嫌非法经营罪案件中，新西兰领事在审查起诉阶段四次会见犯罪嫌疑人。这种情况应如何应对？笔者认为，市院外事办公室作为上海检察外事工作的归口管理部门，其职责不能仅局限于探视照会的接收和确认回函的发出，应积极发挥对外沟通协调作用。应从探视制度设立的目的出发，首先了解领事官员频繁提出探视的理由。如前所述，探视目的主要是为了保护人权和提供法律帮助。如果有新情况显示外籍犯罪嫌疑人在羁押期间有可能遭遇不公对待或提出新的法律帮助请求 （如更换辩护律师等），确需领事前往了解情况的，探视要求应予满足。若只是前次探视的简单重复，间隔时间又过短，应与对方协商，争取延长探视间隔时间。需要注意的是，因限制领事探视次数于法无据，因此不能以“已经探视过了”、“案件承办人或翻译没空”、“看守所专门会见室不够”等理由单方拒绝，以免引起外事纠纷。总之，对此问题要加强与领馆的沟通协调，争取对方的理解和信任，使领事探视权得到更为合理、有效地行使。同时，案件承办人应在确保办案质量的前提下，提高办案效率，加快外国人犯罪案件的审结起诉工作。

（二）探视内容

在保障领事探视权行使的同时，也要注意防范妨碍诉讼行为的发生。在实践中，绝大多数领事官员能依法正确行使探视权，但也不能排除极个别领事官员利用探视机会为犯罪嫌疑人通风报信、传递串供信息，帮助毁灭、伪造证据，转移犯罪所得等等。如“海关在侦办一起外国公民走私案中，该国驻华大使馆提出在会见时让犯罪嫌疑人签署一份财产转让委托书，为防止走私非法所得等违法财产转移，海关委婉回绝”。[5]领事探视的目的并非让外国人免于所在国法律的管辖，除享有外交、领事特权和豁免的人员外，外国人因违反所在国法律被逮捕的，应当根据所在国法律及司法程序的规定接受相应的处罚。在探视中，发现领事官员及外籍犯罪嫌疑人有妨碍诉讼言行的，陪同探视的检察人员应当制止，对方拒绝的，可以中止探视。①外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部于2002年8月7日印发的《〈关于处理涉外案件若干问题的规定〉执行情况讨论会纪要》中规定：“外国领事探视时应向其宣读有关探视规定，如有违反，可中止探视。”

（三）探视语言及翻译聘请

由于领事探视权主要通过领事官员与该国犯罪嫌疑人的交谈来实现，因此探视语言的选择及翻译聘请工作尤为重要。

1．用中文进行探视。有的外籍犯罪嫌疑人能熟练地用中文进行口头和书面交流，如一些外籍华人、新加坡人等，在其出具同意用中文交流的书面声明后，提审时可以不聘请翻译。实践中，商定领事官员、承办人员、翻译三方都有空的时间是一项繁琐的工作，对于能熟练使用中文的外籍犯罪嫌疑人，如果能用中文进行探视，将大大提高工作效率和质量。从我国与外国签订的一些双边领事条约来看，派遣国和接受国语言文字可选择使用。②如《中美领事条约》第35条第4款规定：“领事官员有权探视被逮捕或受到任何形式拘禁的派遣国国民，包括根据判决处在狱中的此等国民，以派遣国或接受国语言、文字与之谈话和通信，并可协助安排法律代表和译员。”需要注意的是，虽然中文水平较好的驻沪领事官员也不在少数，但是不能以犯罪嫌疑人同意使用中文为由而限制领事官员用派遣国官方语言与嫌疑人进行交流的权利。③外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部于2002年8月7日印发的《〈关于处理涉外案件若干问题的规定〉执行情况讨论会纪要》中规定：“各有关部门要尽量组织翻译力量，保证探视顺利进行，不得强行要求探视官员使用中文。”由于提审时未聘请翻译，有的案件承办人在安排领事探视时可能会忽略翻译问题，等到了探视现场才发现，若此时领事官员坚持使用派遣国官方语言进行探视而拒绝使用中文，则会使我方处于被动局面。如果希望在探视时使用中文交流，应当事先与领馆协商一致，并请对方在探视照会中书面确认，避免产生不必要的纠纷。

2．小语种翻译聘请。

《关于本市检察机关办理外国人犯罪案件若干问题的实施意见》（沪检发〔2013〕38号）中规定：“办理外国人犯罪案件一般应聘请上海市外事翻译工作者协会、上海上外翻译总公司或其他中国翻译工作者协会会员单位等机构派出的翻译人员。”对于英、法、俄、德、日等常用外语，通过上述指定翻译机构能够顺利聘请到水平较好的翻译。随着对外交往的深入，小语种翻译问题日益突出，有的甚至在全市范围内都难觅懂得相关语言的人。对于此问题，可以从以下几方面寻求解决途径：一是向侦查机关了解案件侦查阶段翻译问题解决情况，继续聘请侦查阶段的翻译。二是商请驻沪领馆提供小语种翻译的信息，拓宽翻译聘请渠道。由于领事有职责“增进派遣国与接受国间之商业、经济、文化及科学关系之发展，并在其他方面促进两国间之友好关系”，④见《维也纳领事关系公约》第5条第2项。因此其往往掌握更多有能力翻译派遣国官方语言的人员信息。为保障探视顺利进行，防止妨碍诉讼情况的发生，在通过领馆聘请翻译时应注意不能聘请领事官员及领馆工作人员担任翻译。对于领馆建议的人选应严格审查，认真筛选，做好守法宣传和保密教育。三是了解领馆官员和犯罪嫌疑人通晓的国际常用热门语，如上述比较容易聘请翻译的外语，积极沟通协调，商定各方同意使用此种外语作为探

视语言。对于涉及小语种的案件，可根据需要进行翻译风险评估，进一步提高证据审查质量，确保审查起 诉工作的顺利进行。

上海市2010·2012年领事探视统计表

（四）探视中物品、信件的转交

实践中，领事官员借探视机会向犯罪嫌疑人转交物品、信件的情况时有发生，对探视过程中转交的物品、信件应由谁来审查，法律法规没有明确规定。笔者认为，处理此类问题，检察机关及看守所应互相配合、分工合作。对于生活日用品等物品的转交，由于主要涉及看守所日常管理问题，与案件审查关系不大，可告知领事官员在探视结束后通过看守所审查后转交。对于转交药品，由于直接关系到犯罪嫌疑人的生命健康，有关文件作了专门规定，①外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部于2002年8月7日印发的《〈关于处理涉外案件若干问题的规定〉执行情况讨论会纪要》中规定：“外国驻华使、领馆向本国在押人员提供药品问题，如双边条约或协定有可提供药品的约定，应履行条约义务，但须请该国驻华使、领馆提供中文或英文药品说明、安全使用须知等资料，经有关医院或主管部门审查后转当事人。与我无此约定的国家驻华使、领馆或个人主动提出向本国在押犯提供药品的，应根据于我有利的原则处理，接受时，需履行上述手续。”应严格按照规定办理，案件承办人不得擅自处理。对于信件，由于主要是通过所载文字来表达意思、传递信息，检察机关作为案件审查单位承担检查职责更有利于判断信件内容是否涉案，是否有妨碍诉讼的情形。需要指出的是，无论是领事官员，还是嫌疑人家属的信件，我方均有权审查，若对方提出领事官员写给嫌疑人的信件属外交信函不同意审查的，可将信件退回。②外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部于2002年8月7日印发的《〈关于处理涉外案件若干问题的规定〉执行情况讨论会纪要》中规定：“外交、领事官员或使、领馆寄给本国在押人员的信件，不属《维约》或中外领事条约所规定的通讯自由或公文(邮袋)不受侵犯之列，即使打上外交火漆，亦不能视为外交信函。对此类信件，应依我国内法和有关规定处理，在知会对方后进行审查。如对方不同意审查，可将信件退回。家属的信件应在检查后及时转交，不得以无翻译力量为由拖而不转。”总之，领事探视应以交谈为主要形式，物品及信件的转交要严格审查，防止发生妨碍诉讼的情况。

[1]董秀丽.国际法教程（第一版）[M].北京：北京大学出版社，2006：263.

[2]李宗周.领事法和领事实践[M].北京：世界知识出版社，2012：122.

[3]夏莉萍.20世纪90年代以来主要发达国家领事保护机制变化研[D].外交学院2004级博士研究生论文：126

[4]中国领事服务网 [EB/OL].[2013-08-24]http：//cs.mfa.gov. cn/zlfg/bgzl/wjjg/.

[5]戚月.试析海关办理外国人走私犯罪案件执法现状及对策[J].上海海关学院学报，2011，（4）：21.

责任编辑：黄晓玲

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：2095－2031（2014）01－0106－05

2013－11－10

何一挥(197 6-)，男， 浙江杭州人，上海市闵行区人民检察院检察长助理，从事刑事诉讼法研究。