风险刑法视域下的经济刑法立法走向

王 军 明

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

H7N9病毒蔓延、新西兰毒奶粉事件、食品安全问题日益严重、转基因产品所带来的不确定因素、核材料及由此带来的核污染以及随着严重的空气污染而扩散到中国更多城市的雾霾，……凡此种种都昭示着现代社会风险的客观现实存在以及我们生活在一个现代性的风险社会之中，无人能避免。“现代性向未来无限开放，这是不可避免的；事实上，向未来的无限开放性，被看作是现代性最重要的或许是最本质的特征。”[1]但是，如何规避和应对社会生活中的风险则成为现代社会迫切需要解决的时代主题。通过法治手段实现对风险的规制与防范应视为法治社会之必要措施，由此，风险法是未来法学理论与实践必须严肃对待的重要课题。其中，刑法在这个过程中应扮演极其重要的角色。换言之，刑法应积极回应而非回避风险社会带来的风险，为推进实现刑事法治贡献其力量。

由风险社会的背景以及新近刑事立法对相关经济犯罪的规定所折射出的刑法提前介入的立法信息可以看出，社会风险的存在对刑事立法特别是经济刑法存在着重大的影响。所以，研究风险刑法视域下的经济刑法的立法走向可将经济刑法的立法和适用与社会现实紧密相联。同时，这也为经济刑法的立法完善提供一个新的研究视角。经济刑法的研究对象是经济犯罪，而经济犯罪与一般的刑事犯罪在犯罪的产生、行为类型、侵害的法益、制裁方式上都存在很大的不同，运用传统的刑法理论来解读经济犯罪并对其进行建构已显不足，而应当从危险犯理论对其加以审视，实现经济刑法预防犯罪的功能。不仅如此，研究经济刑法的立法走向问题能够更加清晰和理性地调控刑法介入经济行为的限度。经济刑法是对危害市场经济管理秩序罪、部分妨害公共安全罪等的规制，特别是市场经济秩序罪多涉及对产品安全法益、国家金融法益、知识产权法益的侵害，而这些法益的特点决定了仅对由此而形成的实害犯进行惩治，难以保证社会经济秩序的正常运转。此外，这还有益于提高对经济刑法与其他经济法和行政法的关系研究，提高经济刑法的立法质量。

一、风险刑法体系的诞生

(一)风险刑法的核心概念——风险

我们生活在一个大变革的时代。“信息以及(在更小程度上)知识的大量积累和传播，是当今社会的一个明显特征。”[2]因此，时常听人们说，我们生活在一个知识社会；同时，我们也生活在一个风险社会中。风险社会的重要特征在于：人类面临着威胁其自身生存的由社会所制造的风险。我们所处的社会充斥着一种呈现组织化不负责任的态度，特别令人不安的是，风险的制造者以风险牺牲品为代价来保护自己的利益。由此，德国著名社会学家乌尔里希·贝克(Wrich Beck)指出我们“生活在文明的火山上”。随着科学技术的发展以及经济条件的变化，上述风险制造者“人造”的危害不仅发生着量变，在质变上也有了新的变化，从而风险状况也发生了相应的变化。因此，在一定意义上说，现代社会的进步过程是建立在一个悖论的基础上。在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。而随着我国经济社会的不断发展，现有社会结构、制度及关系向更加复杂的状态转变。

毋庸置疑，社会生活中业已将风险视为必须与其共处的对象，这是不争的事实。但何谓风险，恐怕目前仍没有固定的核心概念。不仅如此，生活中的风险与刑法中的风险时常有混淆的情形。因此，界定刑法中的风险显得尤为重要。风险是客观存在的，风险本身的不确定性需要有人对此负责任，而刑法的归责原理是对风险的决定而非是风险本身作为可罚性基础。因此，需要以刑法手段找出风险行为，而且涉及行为人之决定的风险行为才能称之为风险。故而所有风险受归责的唯一根据便是风险决定(行为)。不仅如此，风险的概念也不能等同于生活意义上的风险，而是规范意义上的风险。风险被规范标示出来，是因为风险之于社会，与其说是社会结构的一部分，不如说是一种沟通的需要所创设出来的社会要素。[3]此外，刑法中的风险以何种类型出现不是法律关注的内容，但要通过法律手段实现对风险的规制。

(二)刑法作为控制风险的工具

刑法与其他部门法一道共同构成了社会治理的手段。“风险刑法”一词的出现，其最初的意义在于风险社会下，对于不确定的风险以刑法作为风险控制的工具，期待能够有效地控制社会上无所不在的风险。在刑法作为控制风险的工具意义上，需要在以下几个方面进行反思，具体而言：风险刑法的构成要件如何设计，风险如何成为有意义的刑法沟通语言，风险刑法规范上功能与正当性的界限。

我们使用刑法作为控制风险的工具，但风险刑法并非是消除一切风险的管制工具，而是以法律体系界定被允许风险的界限，“所谓被允许的危险，是指随着科学技术的发展，社会生活中不可避免地存在的具有侵害法益的危险行为，基于其对社会的有用性，即使发生了法益侵害结果，也应当在一定范围内允许”，[4]并对于逾越此界限的风险制造者予以非价的评价体系。就此而言，风险刑法是一种目的性①刑法，从传统对恶的不法评价发展至以危险性作为刑法对象。在此意义上，风险刑法与18世纪以来的古典刑法相比较，足以成为一种新的刑法范式：以风险(而非实害)为刑事不法的核心地位、以全面预防代替事后处罚。“为预防犯罪，防止潜在的危险转化为现实，我国立法的切入点必须前移至危害行为造成的潜在危险状态。”[5]总之，风险刑法并非消除风险而是控制风险的刑法理念。

相比较而言，刑法上的风险具有以下几个特质：一是风险意味着对未来的不确定性(也难有预测性)；二是行为的决定(行动)；三是风险不可能被消除，而只有风险替代的可能性，风险只能从行为决定出发；[3]四是风险也是社会发展、创新的原动力，这也是最为重要的。这为经济刑法提供了极大的发展空间，社会也呼唤刑法特别是经济刑法加强对国家经济利益、经济秩序的有效保护。风险社会不仅仅是认知人类所处时代特征的概念，更是社会存在的一种空间形式及社会秩序赖以产生的社会关系，更是完善现有经济刑法内容的视角与研究方法。经济刑法不仅仅是针对法益损害的实害结果，也应针对对法益形成的风险，大陆法系国家独立的经济刑法由此而生。

二、经济刑法立法走向基础的二维检视

法益保护是刑法的重要机能。从刑法保护的法益出发，经济犯罪是侵害超个人利益之上的经济利益以及经济秩序犯罪，亦即“经济刑法所保护者，主要是超个人法益”，[6]强调了经济刑法对国家经济秩序和经济利益的整体性保护。而随着社会经济活动的复杂化和广泛化，经济犯罪复杂化和广泛化的趋势也日益明显。因此，“对于这些经济犯罪必须在实体法上设置有效的处罚规定”。[7]从而更好地实现刑法的法益保障机能，促进经济社会健康发展。

(一)经济刑法立法的刑事政策基础

经济刑法是建立有序健康的经济秩序的重要工具。德国、日本等大陆法系国家在20世纪30年代业已开始对经济刑法进行关注和研究，上世纪80年兴起的风险社会理论对经济刑法的成熟发展及其走向起到了极大的助推作用，这些反映在刑事立法层面上，如德国先后出现了反映不同时代背景的抵制经济犯罪的专门性立法，在经济刑法的立法文本中大量采用危险犯特别是抽象危险犯的立法方式，逐步形成了较为完整的经济刑法的立法体系。不仅如此，德国、荷兰和葡萄牙等国已经出台了独立的经济刑法法典。由此可见，经济刑法的立法成就来源于风险社会理论所带来的对风险刑法的深入研究，但经济刑法的扩张性立法内容导致了刑法对所谓的“普遍法益”的刑法保护范围扩大，导致了抽象危险犯的刑法处罚时间提前，也招致了部分学者的强烈反对，他们认为，风险的存在可以为刑法适用提供空间，但“为刑法提供的空间，仅仅是能够将风险决定看成是具体正义之处”。[8]我国对经济刑法的研究兴起于1997年刑法典颁布后，但限于对经济犯罪所涉及的刑法条文的粗线条阐释，晚近，学界开始关注经济刑法的立法走向，提出了刑法介入经济活动应当有所节制和限度的观点，但是鲜有从风险刑法的视角研究经济刑法的立法走向问题。

事实上，以由社会风险转化为刑法上的危险为立法导向的经济刑法在客观上确实对传统刑法理念提出了很大的挑战：刑法的功能是惩治性还是防御性，刑法所坚守的法益保护原则是否包含着超个人法益的保护内容，抽象危险犯的立法扩张是否违背了刑法除罪化与刑罚轻缓化的世界潮流和刑法谦抑原则。可以说，外国刑法对经济刑法立法走向和模式，无论是在研究的成果上，还是在立法的内容上，都是紧紧地与危险犯理论联系在一起的，并由此形成了分散式、集中式和独立式等几种不同的经济刑法立法模式，在经济社会需要刑法保护之际，危险犯理论为经济刑法提供了广阔的立法空间。这对同样处于风险社会之中的中国经济刑法的科学、合理发展提供了一个现实的、可资借鉴的研究角度和空间。

现代化的社会变迁是我们所处时代的鲜明特征，“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产”，[9]人类面临着威胁其生存的由社会所造成的风险。刑事政策的主要课题是通过防止犯罪来维持社会秩序，[10]刑事政策不仅仅是刑法适用的调节器，而且也影响着经济刑法的立法走向。在业已到来的风险社会之中，危险刑法不再是被动等待法益损害结果的出现，而是在行为的非价值(是否符合刑法规定的某罪之犯罪构成)判断上进行努力，以刑法手段震慑带有社会风险的行为。因此，风险社会的经济刑法不仅仅是应对实害，更是应对风险，而经济犯罪行为的不法内涵，源于经济犯罪行为方式的潜在危险，这对经济刑法的立法内容提出了极大的挑战。

在一定意义上，风险的存在就是对超个人法益的一种侵害，经济刑法只应对犯罪行为所造成的实害，已无法保护超个人法益，应当提前介入，及时地对使法益处于危险状态的经济犯罪行为进行规制。风险社会的这一刑事政策导向成为经济刑法扩张性立法的基础。

(二)经济刑法扩张性立法的部门法基础

2011年3月10日，十一届全国人大四次会议召开，吴邦国委员长宣布：立足中国国情，以宪法相关法、民法商法等法律为主干的中国特色社会主义法律体系已经形成。就经济刑法与相关经济法规和行政法规的关系而言，作为经济法规和行政法规保护法的经济刑法，在社会经济生活中起着保障法的作用。如果说，相关经济法规和行政法规属于“一次立法”，那么，着眼于保障功能的经济刑法是典型的“二次立法”。不仅如此，“二次立法”的内容和走向也必然随着“一次立法”的变化而进行不断的调整和修正，以更好地实现经济刑法的保障功能，保障经济秩序和交易安全。而随着风险社会风险类型和程度的扩大和深化，“一次立法”调整的幅度和频度都在增强，这也是市场经济的法治特质所决定的，由此决定了经济刑法的立法调整势在必行。同时，经济法规和行政法规的“一次立法”也要求经济刑法的“二次立法”关注、应对和惩治经济犯罪行为所带来的危险。因此，经济刑法与相关法律的关系决定了其立法走向的扩张性。

经济刑法与其所要保护的经济法规或行政法规的关系体现为“二次立法”与“一次立法”的关系，而经济法规或行政法规因风险因素的影响，内容呈现多变性，而经济刑法作为保障法“二次立法”，一方面应保持刑法所固有的稳定性和长期性而不易经常性修订，另一方面发挥对“一次立法”的保护功能，解决此二律背反的难题出路在于采用危险犯的立法模式。这样，益于提高对经济刑法与其他经济法和行政法的关系研究，提高经济刑法的立法质量。

三、经济刑法扩张性立法的路径——风险与危险犯

经济刑法作为行政刑法的重要组成部分，其研究的对象是经济犯罪，而经济犯罪与一般的刑事犯罪在犯罪的产生、行为类型、侵害的法益、制裁方式上都存在着很大的不同，运用传统的刑法理论来解读经济犯罪并对其进行建构已显不足，而应当从危险犯理论对其加以审视，真正实现经济刑法预防犯罪的功能。从《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》对相关经济犯罪的规定所折射出的刑法提前介入的立法信息可以看出，社会风险的存在对刑事立法特别是经济刑法的影响。同时，经济刑法如何应对由社会风险上升为刑事法意义上的危险，则是一个迫在眉睫的课题。所以，经济刑法的立法和适用是与社会现实紧密相连的。刑法中的危险犯源于社会风险，而恰恰是社会风险的存在，促使刑法对经济秩序法益的保护向前推置，而法益保护前置化成为刑法发展的基本趋势，……风险刑法使法益概念的功能化得以体现，这又主要通过抽象危险犯表现出来。风险刑法与法益保护前置化之间具有不可剥离的关系。[11]换言之，经济刑法应提前介入惩治处于将危险状态的经济犯罪，这既是对风险社会的保护，也是对风险社会需求的及时回应。

(一)抽象危险犯在风险刑法中的定位：风险刑法典型的立法选择

危险的概念与风险的理念在不同的场合有不同的理解，但在汉语语境中，风险与危险的含义基本相同。由此，在刑法语境中，所谓风险与(抽象)危险也是相互使用的一组词汇，二者均以产生人类利益损害的可能性、人的不安全性为重要指向，其相反概念应为安全。“保障有特殊的个体的风险自由及通过可预见的机制来保护法益的选择性机制的可靠性，是现代法律的安全功能的基础。”[12]

刑法与法益保护的联系，并不要求只有法益受到侵害时才能产生刑事可罚性。只要在具体的危险犯罪中，符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了。[8]风险刑法在立法选择上多采用抽象危险犯的立法模式。按一般的说法，抽象危险犯的判断只要直接判断构成要件行为的出现与否即可，该行为一出现即代表危险存在，由此并不是直接针对法益保护。因此，在这个意义上说，抽象危险犯更侧重于积极的预防作用，“防患于未然”。而从抽象危险犯的构成要件发展类型史观之，从规制古典公共危险的核心类型(放火、失火、决水等)发展至现代社会的环境犯罪、食品安全犯罪、金融犯罪(如洗钱)、交通犯罪(如醉驾)的多元化，代表着抽象危险犯内涵的现代转型，原有的名词已经无法代表日后犯罪类型的发展。因此，危险犯的概念已经转换其固有内涵，抽象危险犯的概念也仅仅作为规范性的描述而发挥其有别于具体危险犯之功能。

(二)抽象危险犯：刑法立法技术上的重要手段

创设独立的危险犯构成要件的依据在于更加周延地保护法益。风险刑法不是囿于等待法益损害结果的事后出现，而是着力在事前行为的非价值(是否符合刑法规定的某罪之犯罪构成)判断之上，以刑罚制裁手段震慑带有社会风险的行为，而这种具有匡正社会风险作用的刑法规范，正是风险社会刑事立法的产物。社会中的风险内化为经济犯罪给金融法益、市场管理秩序等所带来的危险，决定了经济刑法的走向应当是扩张性的。经济刑法的科学立法走向就是立足于危险犯基础上的扩张性立法，对经济犯罪的危险状态提前介入而加以规制。因此，刑法只处罚经济犯罪实害犯或其未遂，对法益保护已显迟延。所以，危险犯特别是抽象危险犯的立法模式是立法者用来保护某种制度或机能的主要手段。创设独立的危险犯构成要件既是经济刑法对风险社会的一种预防，也是决定经济刑法扩张性立法的根源所在。正是基于此，“抽象危险构成要件被认为，是对抗经济犯罪的重要手段”。[6]由此，人们在这个领域内，肯定不能完全放弃刑法的干涉，但刑法向危险领域的扩展并不总是令人不必担心的，尤其是因为这种扩展经常通过使用不明确的保护利益，在预备阶段进行了范围过于扩大的犯罪化。因此，在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。[8]故而，在经济刑法的立法过程中，也应遵循一定的原则，保持必要的限度，而不是恣意扩张、没有任何限制。

四、经济刑法的扩张性立法内容

基于风险社会理论对社会的风险评价，基于社会风险内化为刑法的危险的客观现实，基于“一次立法”因社会风险的存在而扩张的态势及经济刑法对其的依赖，可以看出，中国经济刑法的立法走向应是扩张式而不是紧缩式。其扩张性具体体现为：

首先，确定经济刑法的范围，厘清经济犯罪的类型，更加理性地调控刑法介入经济行为的限度，以实现法律之安定性。经济刑法是对破坏社会主义市场经济秩序罪、部分危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪(主要是针对破坏环境资源保护)的规制，特别是破坏社会主义市场经济秩序罪多涉及对商品(产品)安全法益，公司、企业管理秩序法益，国家金融管理法益，税收征管法益，知识产权法益等侵害，而这些法益的经济性、社会性的特点决定了仅仅对由此而形成的实害犯进行惩治已为时过晚，是不能保证社会经济秩序的正常运转。因此，事前预防应视为一条法律原则。“预防原则的主旨不是消除非常可能出现的损害事件，或者事后弥补已经造成的损害，而是专注于危害的可能根源，其目标在于，通过公共机关的管制行为来干预危险源，进而影响人们的行为，最终使损害得以避免。”[12]

其次，对不同类型的经济犯罪采取不同程度的扩张性立法，着重对知识产权犯罪、金融犯罪等类型采取抽象危险犯的立法模式，提前介入，及时惩治，使其具有可操作性。例如，对知识产权犯罪采取抽象危险犯的立法模式，这也符合TRIPS协议中关于“缔约方应规定……可采用的措施还应包括充公、没收或销毁侵权物品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备”的规定。而且，近年来颁布并实施的《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》的相关立法规定业已昭示了经济刑法的扩张性立法模式的必要性以及可行性。又如，《刑法修正案(七)》中关于组织、领导传销活动罪的规定，就是以危险犯为犯罪构成要件，因非法传销使被害人的财产法益处于危险之中，由此被犯罪化，只要着手实施吸收传销者，允诺不正当利益，即属可罚。再如，《刑法修正案(八)》对食品与药品安全给予了关注，并呈现以下鲜明特征：首先，降低入罪条件，《刑法修正案(八)》规定，只要有生产、销售假药的行为，就将被处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。而修改前的刑法规定，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的才被处以刑罚。其次，法定刑提高，部分犯罪采取无限额罚金制，刑种设置了死刑，如刑法第141条生产、销售假药罪，第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪等罪名并未规定罚金的具体数额，这为从经济上加大惩罚力度提供了操作空间。

此外，需要提及的是刑法立法模式的变革，亦即在将来是否可以考虑将不同的犯罪分别规定在不同的法律文本中，实现刑事立法的分散性，在维护刑法的稳定性的同时，提升法律的直接适用性，提高法律的可操作性，更好地实现法律正义。

总之，把现代社会称为风险社会已经成为普遍现象，尽管针对风险社会的特征，人们并未形成明确的、较为一致的看法，但基于国家应为共同体秩序提供安全保障的主旨，传统的安全认知基础已经发生变化，因而需要对国家保障安全手段有清晰的认识，即“作为国家任务的风险预防，已经非常不同于传统理解的国家通过危险消除来保障安全”。[12]其中，就规制风险社会中的经济犯罪而言，风险预防不再是对遥远的将来进行风险消除的调整，而是一个全新的研究视域——风险刑法，即刑法在业已到来的风险社会中应有其特殊的地位与功能。就风险刑法视域下的经济刑法立法而言，风险社会的刑事政策导向是经济刑法扩张性立法的基础。危险犯特别是抽象危险犯的构成要件是对抗经济犯罪的重要手段。风险社会中的风险内化为经济刑法中的危险，这一危险侵害了经济刑法所要保护的超个人法益。经济刑法与相关的经济法规和行政法规应体现为“二次立法”对“一次立法”的依存和保护的关系，“一次立法”因社会风险增大而导致的立法内容变化直接影响了作为“二次立法”的经济刑法的走向。而且，我国经济刑法的立法走向是扩张式而不是紧缩式。当然，这还需要在法律制度上进行必要的具体化。而“这种必要的改造由实证化(Positivierung)来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则”，[13]以应用于某些特定的社会生活场景，实现法的正义理念的实质性要求。这将是一种推进中国法治进程的创造性贡献。

注释：

①这里的目的应解释为风险的最小化。

[1] [英]齐格蒙·鲍曼.立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子[M].洪涛，译.上海：上海人民出版社，2000.155.

[2] [瑞典]斯万·欧维·汉森.知识社会中的不确定性[J].刘北成，译.国际社会科学，2003，(1)：44.

[3] 林宗翰.风险与功能——论风险刑法的理论基础[D].台北：台湾大学，2006.53，15.

[4] 张明楷.论被允许的危险的法理[J].中国社会科学，2012,(11)：112.

[5] 李林.风险社会背景下我国危险犯立法趋势研究[J].东北大学学报(社会科学版)，2012,(2)：158.

[6] 林东茂.危险犯与经济刑法[M].台北：台北五南图书出版有限公司，1996.95，95.

[7] [日]西原春夫.日本刑事法的重要问题：第二卷[M].金光旭，冯军,等译.北京：法律出版社,东京都：日本国成文堂，2000.21.

[8] [德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造[M].王世洲,译.北京：法律出版社，2005.19，18，18.

[9] [德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻,译.南京：译林出版社，2004.15.

[10] [日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏,译.北京：法律出版社，2000.23.

[11] 姜涛.风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择[J].当代法学，2014,(1)：82-83.

[12] 刘刚.风险规制：德国的理论与实践[M].北京：法律出版社，2012.85，153，162-163.

[13] [德]H.科殷.法哲学[M].林荣远,译.北京：华夏出版社，2002.172.