司法结构行政权力化与中国古代判例制度形成研究

胡兴东，韩光辉

（1.曲靖师范学院 政法学院，云南 曲靖 655011；2.云南大学 法学院，云南 昆明 650091）

中国古代判例制度的形成与中国古代国家结构有紧密联系。分析中国古代判例制度的形成，与中国古代独特的认识论、法律形式、文化传统、法律思维等因素有关。然而，本文重点分析中国古代司法结构中行政化权力结构的影响因素。中国古代司法程序结构是一种有专业功能分工，但结构上是一种行政机关式的权力结构下的司法结构，因为中国古代司法程序在设制上存在级别上的分工、职能上的分配。然而，不同级别的司法机关之间不是一种自治、相对独立的司法关系，而是一种职能上有分工，性质上是上下级行政机关的关系，处理事务上是一种职权上的行为。笔者把这种司法程序结构称为权力结构下的司法程序。这种行政权力结构式的司法程序关系构成了中国古代法律制度中具有特殊性的内容，对中国古代司法活动产生了重要的影响，促使中国古代形成具有特点的法律适用体系，其中对判例制度的形成与运作影响最为深刻。本文以清朝实例为对象进行分析，以揭标这种特质。

一、清代司法机关间行政权力关系的体现

刑部咨，奉天总督题：新民厅民张广财因妻父郝甸沅谎卖其妻郝氏，故杀郝甸沅身死一案。光绪十年奉旨：三法司核拟具奏。钦此……报验审供不讳，将张广财依擅杀罪人律拟绞具题，经臣部以引断未协，驳饬另拟。当经遵照覆审，将张广财仍照原拟依律拟绞监候等因具题前来……该督等将张广财照擅杀罪人律拟绞，引断殊未允协等因题驳。去后兹据该督以律载婿与妻父母果有义绝之状，各依常人论。细译律义，各字之义系兼指婿与妻父母两层。盖翁婿因恩义而分尊卑，一经义绝，即属凡人，既同凡论。其概包杀伤在内，亦可想见。律例虽无杀死义绝妻父，依擅杀问拟专条，惟检查成案，道光四年广西省叶茂因妻母吴廖氏乘其回籍，将妻别行改嫁，砍伤吴廖氏身死一案；又，嘉庆二十四年山东省李小生因身在远言，其妻孙氏向妻母孙李氏商量改嫁，殴死孙李氏一案；又道光五年陕西省常二虎因妻父李诚芳将妻扆嫁，代写婚书，逼令拓用手模，殴伤李诚芳身死一案，均经部驳，改依擅杀定拟在案，似可援照办理。至如部驳，擅杀罪人之案必实系事主捕人，方照擅杀科断一节……臣部复查谳狱，总以律例为凭，而科罪尤以平允为当。若舍律例而援引成案，不特与定章不符，亦恐有畸重畸轻之弊……该督等置律例于不问，经臣部驳令另拟，复援引未经通行成案。固执原议，臣部仍难率覆。且即惟成案而论，检查同治二年山西省题王禾六只殴伤悔婚再许之妻父王荃四身死一案，又五年直隶省题崔陈重踹伤逼令退婚之妻母周氏身死一案，又八年四川省题朱先意砍伤逼令退婚将女另嫁之妻母张氏身死一案，又十年湖南省唐士甲砍伤逼令退婚之妻父何来陇身死一案，各该省声称恩义已绝，应同凡论，将王禾六只等均照斗杀律拟绞。又，十年直隶省题孙桢谋砍逼写休书、欲将女另嫁之妻父母贾恺等一家二命一案，该督声称翁婿之义已绝，未便再照缌麻尊长论断，将孙桢依平人杀一家非死罪二人例拟斩立决枭示，又光绪三年湖南省题潘禾仔听从在逃之胞督潘珠淋，谋杀逼令退婚逐出之妻父张得怀身死，该抚声称翁婿之义已绝，应同凡论，将潘禾仔照凡人谋杀加功律，拟绞监候，均经臣部照拟题覆，并声名潘禾仔恭逢光绪元年正月二十日恩诏，不准援免，酌入秋审缓决办理等因，各在案，均不照擅杀定拟，与该督等所引之案亦属两歧……臣等公同酌议，应请嗣后致毙义绝妻父母，以常人论案件，只应按谋故斗杀各本律定拟。如情节实有可原，于疏内声明，俟秋审地酌核办理，已有区分，不得再照凡人擅杀科断，以免分歧而照限制。如蒙俞允，臣部通行各省一体遵照，即将张广财改故依故杀者斩律，拟斩监候，入于秋审办理。余如该督等所题完结，光绪十年十一月二十九日奏奉旨：依议。钦此。[1]卷9

此案看似简单，但在审理时却产生了复杂的司法问题，因为在对义绝问题的理解上中央司法机关—刑部与地方最高司法机关—总督产生了分歧。整个案件的判决过程体现了清朝司法机关之间职能上的分配，权力上的结构，成为了解中国古代司法机关之间关系的最佳个案。案件的事实很清楚，由于女婿家穷，岳父私自改嫁女儿引起女婿杀岳父。案件的争议是如何定性女婿杀岳父行为的性质。对张广财与岳父“义绝”后杀岳父行为是属于擅杀罪人罪还是一般人之间故意杀人罪上奉天总督与刑部产生了争议。奉天总督认为是擅杀罪人罪，刑部认为是一般人之间故意杀人罪。奉天总督按“擅杀罪人律拟绞”后被刑部驳回，但奉天总督仍坚持自己的立场，并且奉天总督提出自己维持原判的依据时，特别引用了刑部的成案作为反驳，引起刑部不满。为此，刑部提出奉天总督在法律理解上出现问题，同时引用成案上也有问题。指责奉天总督“置律例于不问，经臣部驳令另拟，复援引未经通行成案。固执原议，臣部仍难率覆。且即惟成案而论”。若仅只分析两者在案件判决中论证的可证成性的高低时，不能说那个更为有力。然而，整个案件的审理过程体现出来的却是一种权力上的关系，不是一种相互独立的司法机关对法律不同理解上的表达。因为刑部对奉天总督不按自己意思改判的行为表现出了强烈不满，并且反映的是一种上级行政机关对下级行政机关的斥责，并且动用了皇帝的裁定权作为支持自己的力量，最终实现自己的意志。

（一）上级司法机构对下级司法机关的覆审是一种行政上的上下级间裁决关系

清朝不同层级的司法机关间关系体现出了强烈的行政权力上的上下级关系。从上面的案例中可以看出，刑部和地方总督在司法权运作中的关系，由于刑部是法定的疑难案件和徒刑以上案件的覆审机关，对下级两类案件具有覆审权，而这种覆审权是一种行政中上级行政机关对下级行政机关监督的职责。刑部对大量案件覆审虽然存在事实上的审查，但由于不是开堂重新审理，基本上以下级司法机关对案件法律适用的正确性作为覆审的工作核心。案件中刑部对奉天总督的拟判提出异议。这种异议在当时司法程序结构上构成了上级司法机关对下级司法机关的指责，虽然按清朝政府机构设置关系上，刑部与总督同时对皇帝负责。现实中，很多地方总督为了避免此种指责，最简单的办法是引用刑部以前的判决作为判决依据，至少作为自己适用相关法律的说理依据，用此说服刑部同意自己的判决，减少被驳回的可能性。此案中奉天总督审理新民厅张广财杀岳父案中在最初拟判受到刑部的异议驳回重审时，在对自己判决的法律依据进行说明时，在从纯法律说理时还引用刑部先前的判决，即引用道光四年广西省叶茂案；嘉庆二十四年山东省李小生案；道光五年陕西省常二虎案，指出“均经部驳，改依擅杀定拟在案，似可援照办理”，以此说明自己判决是在刑部以前的理解基础下进行的，是正确的。当然，刑部为了说明自己的异议理由，同样引用同治二年山西省王禾六只案，五年直隶省崔陈重案，八年四川省朱先意案，十年湖南省唐士甲案；十年直隶省孙桢，光绪三年湖南省潘禾仔六案，指出“均经臣部照拟题覆，并声名潘禾仔恭逢光绪元年正月二十日恩诏，不准援免，酌入秋审缓决办理等因，各在案，均不照擅杀定拟，与该督等所引之案亦属两歧”作为自己异议的理由。整个过程体现出在中国古代特定的司法程序结构下判例是如何形成、如何起作用，反映出中国古代判例制度是如何在这种制度中运行。当然，此案中奉天总督是在接到反驳时才引用先例说明自己的判决依据。很多时候，下级司法机构，特别是州县官员在判决时引用先例是作为最初拟判决的理由。因为他们与上级司法机关在整个人员结构上就是上下级行政关系，他们对抗上级司法机关的能力更低。

从清朝引用先例判决看，下级司法机关主要是为了减少自己案件拟判被上级覆审时驳异和判决中被当时人上控时被上级司法机关改判和追究法律责任的可能；上级司法机关在覆审时对判例的遵循是为了减少自己覆审时的混乱和工作量，因为仅从法律上解释，往往前后两个相似的案件会因理解条文不同而出现异判，进而带来整个司法判决不稳定。如嘉庆二十四年广东省陈蚬纪捉奸杀死小功堂叔案，地方总督在拟判时适用了嘉庆十六年直隶省阎昶案，刑部广东司在覆审时提出改判，但刑部通过与所引先例情节对比后，支持了地方巡抚所拟，否定了清吏司所驳，让案件判决在同类案件中具有相对稳定性。“该省将陈蚬纪照犯时不知依凡人论，强奸未成罪人，被本妇有服亲属登时忿激致死例拟徒，系属照例办理，并无错误。该司议驳勿论，既与例意未符，亦与本部通行及阎昶成案显有歧义，应请仍照该省所拟咨覆。”[2]卷24于是，在这种权力结构下，上级司法机关和下级司法机关在各自需要下产生了对先前判决的遵从，发展成了一种独有的判例制度。对此，皇帝在裁决死刑案件和疑难案件法律适用时也会通过先例来减少自己的改判量，增加整个司法运作中的稳定性。清朝皇帝在裁决案件时往往会让刑部及相关人员查寻相关先例，若没有时才采用新的判决，否则皇帝会遵循先例。如道光二年九月江苏刘书志调戏梁三姐导致该氏与母亲卢氏自杀案。刑部判决时提出“该省将陈友会依照但经调戏，其夫与父母属亲及本妇羞忿自尽例问拟绞候，系照例办理，并核与成案相同，应请照覆”。奏请皇帝裁决时奉谕是“即有江苏旧案，即照案办理”。[2]卷35道光三年安徽汪旺淋与缌麻服叔汪德洋的婢女春芽通奸谋杀汪德洋案中，适用先例是道光元年四川婢女刘四喜与同主雇工陈贵通奸导致陈贵杀家长妻子案。呈请皇帝裁决时道光皇帝的批谕是“既有成案，自可遵照驳改，稿尾妥交司照繕”。[2]卷39有些时候，皇帝也会主动提出查找相关先例为自己的裁决作为依据。如乾隆五十六年吉林于进禄误伤邵登田案在咨请刑部覆审后，转给乾隆皇帝裁决时，他的批谕“交馆查照成案核办”。为此律例馆查看了相关先例，即乾隆五十二年江西省黄腾误伤黄栋死亡案和乾隆四十一年姜暖误杀胡二死亡案，比较两个先例的法律适用后，提出此案判决的意见。[2]卷32最后，乾隆皇帝根据提供先例做出裁决，让案件判决具有稳定性。

（二）司法审判上法定层层覆审制度导致下级司法机关压力倍增

国家法律规定重刑案件和疑难案件必须由判决机构的上级司法机关法定覆审才能生效，导致下级司法机构判决存在高风险。清朝在司法程序上明确规定两类案件必须通过层层的覆审才能生效，具体是徒罪以上的案件必须交由上级司法机关覆审，虽然拥有初级审判权的机构是州县，但州县司法机关仅有拟判权，而且州县司法机关在权位上很低，所以在案件拟判上会更倾向选择先例为自己的判决说理。对清朝下级司法机关此种心理可以从下面的表达中看出：“大凡上司驳案……人多咎上司、幕友、书吏之指驳而惊恐，抑独不思所驳者，是情理乎，非情理乎。果合情理，事出公论，府司不驳，部院必驳，上司岂肯代人受过。若情理意欲苛求，彼既可以不情不理之语，牵强驳，我何难，以有情有理之话委婉覆之。案有可驳，虽不驳亦足惧也，案无可驳，虽驳之又何畏焉”。[3]反映出清朝州县官员在整个司法程序中的地位和无奈，其实整个清朝司法体系都受制于此，不仅是州县官员，只是州司官员主要受制于府司和部院，那么府司司法机关同样受制于部院，部院级司法机又受制于中央司法机关—刑部和皇帝。

清朝司法结构上，各省的案件都以总督或巡抚的名义上报中央。总督和巡抚的拟判是会受到皇帝和刑部的裁决和覆审，同时也会受到两者的驳异发回重审或改判。这种驳异不全是司法上的行为，更像是一种行政权上的职责，相关当事人会受到行政职权上的压力。乾隆四十五年江苏巡抚吴壇在审理倪顾氏逼迫丈夫自杀案时，法律适用上巡抚吴壇适用“逼夫致死例，拟绞监候”，刑部提出适用“比依殴夫至笃疾绞决律，拟绞立决”，乾隆皇帝裁决时依据三纲伦理思想，即“妇之于夫，犹臣之于君，子之于父，同列三纲”，严厉斥责巡抚吴壇和提刑按察司塔琦，认为他们对法律适用不当是一种行政上的错误，而不是法律理解上的不同。“吴壇在刑部司员任内办理案件最为识练，不应援引失当，若此使其尚在，必将伊交部严加议处。至臬司为刑名总汇，塔琦亦由刑部出色司员简放，审拟此案失于宽纵，殊属是非。塔琦着传旨严行申饬，并将此通谕知之”。[4]分析整个案件的判决过程，仅是江苏巡抚在审理时类比适用上没有采用“服制”加重原则，就受到刑部和皇帝的严厉斥责。这种司法机关之间的权力关系自然会增加下级司法机关审理案件拟判时对判例的引用量。

二、中国古代司法程序结构与特点

清朝的这种司法结构在中国古代具有普适性吗？分析中国古代司法程序结构，答案是肯定的。因为中国古代司法程序结构上，西周以来就没有本质上的重构过。

（一）中国古代司法机关之间层层覆审制度自夏商周就存在

中国古代司法程序设置上，从西周起就有明确的中央专司司法的大司寇，地方则由行政长官总负责，但设副署专司其责。西周时是“成狱辞，吏以狱成告于正，正听之。正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱成告于王；王命三公参听之；三公以狱成告于王，王三宥，然后制刑”。[5]卷3，王制西周时在周王直接控制的京畿地区，案件最初由基层官员，如乡士、县士和遂士等进行一审，审结后转给大司寇的属员进行覆审。秦汉时对重刑案件和疑难案件在司法程序上已经越来越严格与规范。根据汉初的《张家山汉墓竹简·兴律》中规定，“县道官所治死罪及过失、戏而杀人，狱已具，勿庸论，上狱属所二千石官。二千石官令毋害都吏复案，问（闻）二千石官，二千石官丞谨录，当论，及告县道官以从事。彻侯邑上在所郡守”。[6]此条规定人命案与死刑案的法律适用程序。结合汉高祖七年（公元前200年）诏令，就会发现汉朝的司法程序中案件审理时的分类。因为该年有“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻”。[7]卷23，刑法志这里明确规定地方县道官员遇到疑难案件时，要先呈报郡太守，太守不能裁决的，报廷尉，廷尉覆审后报皇帝裁决。汉景帝后元元年（公元前163年） 再次强调“狱，重事也。人有智愚，官有上下，狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉，有令谳而后不当，谳者不为失”。[7]卷5，景宗纪结合张家山二年谳奏书中的个案及上面三个法律，汉朝时期两类案件已经采用层层法定覆审程序，即人命、死刑等重刑案与疑难案件。

这种司法结构，此后历朝都遵循此种法律程序，如元朝中统元年五月规定“今后凡有死刑，仰所在官司推问得实，具事情始末及断定招款，申宣抚司再审，复无疑，呈省闻奏，待报处决”。明朝《大明律·断罪正条》中规定“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻”。对此，雷梦麟说“盖自笞、杖、徒、流以至绞、斩，莫不皆然”。[8]从中可以看出，中国古代司法程序上，虽然存在不同级别司法机关之间职能上的分工，但整个司法体系中，疑难案件和法定刑等以上罪名案件必须交由不同上级司法机关进行法定层层覆审构成了特有的司法结构。

（二）中国古代不同层级的司法机关间的关系受制于行政权力上的上下级结构体系

分析中国古代司法程序的结构特点，可以看出不同级别的司法机关在职权上有明确的分工。各级、各类行政机关拥有明确的司法权限，案件处理的范围有明确分工。然而，在这种分工中，具有决定性影响的是上下级司法机关之间是一种行政职权式的覆审和监督关系，就是县级司法机关审理的案件被郡、州等司法机关覆审时，它在评判上是一种上级行政对下级行政机关的评价，而不是一种独立的两种司法机构之间对案件分别进行的评价，上级司法机关对案件的一种独立救济。当上级司法机关对下级司法机关进行驳异和改判时，下级司法机关要承担一种行政权力上的责任。所以在中国古代司法机关之间，下级司法机关被上级司法机关驳回和改判时，意味着下级司法机关要承担相应行政上的职责，是工作失败的表现，要受到行政上的处分。

三、司法关系行政化权力结构下的判例制度

中国古代特殊的行政权力结构按排下的司法程序为中国古代判例制度的运作、先例的效力等产生了特别的影响。这种权力结构对判例的效力产生的影响最为明显。

（一）中国古代个案的判例效力源于上下级司法机关间行政权力上的服从

中国古代判例的效力基本上是一种权力结构下的必然，虽然中国古代判决效力受制于自发产生与权力结构双重因素。中国古代司法适用中很多案件都存在程序结构上层层审查，所以适用先例是减少被上级驳回和改判的最佳选择，是一种权力下的屈从，特别体现在行政职权上的屈从。近代普通法系下的判例效力源自一种习惯、一种非权力结构的安排。可以说，普通法系对先例的遵循是一种软性压力下的产物，中国古代对先例的遵循是一种刚性压力下的产物。

（二）中国古代个案的判例作用是一种行政执法中的法律解释

中国古代自秦朝以来在司法结构上一直有自成体系的程序设置，那就是国家在司法程序结构上，在中央除了皇帝之外，设有专门的、非常职业化的司法机构，如秦汉时的廷尉、唐宋时的大理寺、元明清时的刑部。它们拥有全国所有案件的覆审权，以及对全国重刑案件与疑难案件的判决权、裁决权、全国法律的解释权和立法权等。但整个司法机关之间是一种权力内的结构，即上下级司法机关之间是一种权力内的关系，而不是一种相互独立的关系。上级司法机关在对下级司法机官判决覆审和裁决时驳回和改判是一种权力上否定，是对下级司法机关工作行政上评价，下级司法机关要承担一种被上级领导机关指责或被处以行政处罚的职责，而不是两个司法机关在独立审判中的两种不同法律评价。

在这种权力结构下，中国古代判例制度有自己相对特殊的制度体系。中国古代判例制度在形成上往往不是没有制定法，而是作为制定法的解释与补充出现。在案件性质方面，中国古代判例的形成往往是疑难案件，这些案件需要通过法定程序上的层层拟判与覆审，最后由中央最高司法机关做出裁定，进而发生效力。中国古代特定性质的案件正常审理时设有法定的转审程序，即不同性质的案件如何进行转审在程序上是法定的。案件判决中，上级司法机关层层审查导致判决生效与近代西方发展起来的程序下判决生效具有本质的差别。从某个角度看，中国古代判例的形成，本质上是国家对制定法的解释或一种新立法。

[1]新增刑案汇览[M].道光甲午刻本、棠樾慎思棠藏板印本.

[2]刑案汇览[M].道光甲午刻本、棠樾慎思棠藏板印本.

[3]杨一凡.中国律学文献(第三辑第四册)[N].哈尔滨:黑龙江人民出版社,2005:113-114.

[4]杨一凡.历代判例判牍（第7册） [N].北京:中国社会科学出版社,2005:464-465.

[5]礼记[M].北京:北京古籍出版社,1995:738.

[6]张家山二四七号汉墓竹简整理小组编.张家山汉墓竹简[M].北京:文物出版社,2006：62.

[7]班固.汉书[M].北京:中华书局,2005.

[8]雷梦麟.读律琐言[M].北京:法律出版社,2000:61.