“一带一路”通关便利下的我国知识产权侵权海关执法问题

摘 要 “一带一路”战略构想通过改善通关条件、简化通关程序，以此推动沿线国家的贸易便利化。货物通过一带一路沿线国家口岸时存在的一个问题即是过境货物的知识产权侵权问题。和传统知识产权侵权相比，“一带一路”通关便利下的知识产权侵权具有特殊性，体现在：知识产权侵权海关执法措施方面的证明责任、保证金问题。本文认为解决这些问题可从知识产权的本身特性、限制权利人的权利滥用、统一适用总担保制度等方面展开。

关键词 “一带一路” 知识产权 侵权 海关 司法程序

基金项目：本文为安徽省哲学社会科学规划项目“刑民交叉视角下国际追逃追赃的诉讼机制研究”（AHSKY2015D31）和安徽高校人文社会科学研究重点项目“我国强制性规范在涉外资产转移案件中的适用”（SK2017A0844）的阶段性成果。

作者简介：华倩，安徽财经大学法学院讲师、硕士生导师，西南政法大学在站博士后，研究方向：民法、国际私法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.174

“一带一路”战略构想由习近平同志于2013年提出，是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。“一带一路”战略通过改善边境口岸通关设施、降低通关成本、简化通关程序、提升通关能力，以此推动贸易便利化的实现。但是，“一带一路”沿线国家知识产权环境具有复雜性和多样性，知识产权强国充分利用自己的政策和制度优势为产品在区域内和国际范围内的通关便利提供保障，而中国的知识产权制度和知识产权强国相比存在较大差距。“一带一路”战略的实施使货物快速通过边境口岸，同时也带来了较大的知识产权侵权风险。宁波海关2015年4月22日公布数据显示，2012年至今，该关共查获出口至“一带一路”沿线国家的侵权货物1791万件，案值7152.6万元。 由此可见，如何在“一带一路”通关便利战略中解决知识产权侵权问题已成为不可回避的现实问题，考察相关国际条约、区域条例和国内法，可以看出这些问题主要体现在海关采取的执法措施和法院采取的司法措施及法院适用的法律等方面，本文限于篇幅重点介绍海关执法措施方面的问题及其解决。

一、海关执法措施之侵权事由证明责任问题

传统知识产权侵权适用“谁主张谁举证”的证明责任或“原告主张，被告举证”的倒置证明责任，这是因为随着科技的快速发展，新技术、新产品的不断涌现使得知识产权侵权很难由不具备专业知识的人承担证明责任。法国、瑞士等国在其诉讼法或实体法中规定了“谁主张谁举证”的证明责任，而有的国家对于证明责任倒置一般都会作出特别规定。 例如根据我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款、《专利法》第57条第2款，适用倒置证明责任的知识产权诉讼包括专利侵权诉讼，该诉讼的诉因是新产品制造方法不同于专利方法；根据《著作权法》第53条，适用证明责任倒置的知识产权诉讼还包括著作权侵权诉讼，该项诉讼是由于复制品的出版者、制作者、发行者不能证明其合法来源引起的。专利侵权诉讼由制造同样产品的单位或者个人承担证明责任，著作权侵权诉讼由复制品的出版者、制作者、发行者承担证明责任。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs协定）第34条第1款也有类似规定，在专利侵权民事诉讼中，如果一项专利的内容是获取某种产品的技术，那么司法部门有权要求被告证明该技术和专利技术的区别。

和传统知识产权需要权利人或侵权人承担证明责任不同，“一带一路”通关便利下的知识产权侵权证明责任存在海关依职权的证明责任和权利人依申请的证明责任两个方面。国际法层面上，TRIPs协定要求权利人对知识产权侵权提供适当的证据，如果是海关依职权采取的中止放行措施，那么海关等部门需要获得无可争辩的证据（第52条、第58条）。区域层面的《欧盟海关条例》并未将海关执法措施的实施分为依职权和依当事人申请两种类型，而是统一由当事人提出申请。我国《知识产权海关保护条例》也对海关和权利人的证明责任作出了规定，海关仅对进出口货物与备案知识产权进行比对以便确定是否存在侵权嫌疑，同时可以请求主管部门提供咨询意见，还可请求权利人、收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议。权利人请求海关扣留涉嫌侵权货物的，应当提供足以证明侵权事实明显存在的证据，《<知识产权海关保护条例>的实施办法》第14条规定“侵权事实明显存在的证据”应当证明：在即将进出口的货物上未经许可使用了侵犯其商标专用权的商标标识、作品或者实施了其专利。概言之，与TRIPs协定、欧盟海关条例的海关证明责任和权利人的证明责任相比较，我国海关的证明责任较轻，而权利人的证明责任较重。

权利人依申请承担证明责任，就盗版产品和假冒商标产品而言，权利人较容易证明其存在侵权事由，而专利等知识产权却因为其复杂性和专业性很难由权利人举证证明。例如若某专利所请求保护的技术方案中将“金属”作为实现特定技术手段的物质，那么这种技术方案就需要结合技术目的进行判断，即技术目的是为了利用金属的延展性还是需要满足良好的导电性。具体到硅这种金属，虽然其不具有延展性，因此不属于金属；但因其具有导电性又可以通过“金属”身份纳入该技术方案的保护范畴。 同样，海关需在一定工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查、举证（TRIPs协定规定的是10个工作日，适当情况下可延长10个工作日，我国《知识产权海关保护条例》规定的是30个工作日），一定工作日内海关也很难就知识产权侵权特别是专利侵权承担证明责任，因而只能对货物的表面进行形式审查以证明是否存在侵权，这种形式审查存在的问题是：

其一，海关形式审查中对于侵权的证明责任容易与国内其他程序的结果相悖。

其二，如果海关对于“侵权”证明责任作出模糊不清的认定，其很有可能在行政诉讼案件中遭到起诉。

二、海关执法措施之保证金问题

传统上，大陆法系和英美法系对于知识产权侵权的保全措施基本都采取以金钱为内容的保全和非以金钱为内容的保全，两大法系保全措施的不同之处在于它们的称谓不同。英美法系称为担保金和禁令，担保金用于赔偿因法院发出错误限制令而使权利人遭受的损失； 通过禁令对被申请人的行为进行约束，保护申请人的利益，担保金和金钱赔偿有关，而禁令与金钱赔偿无关。大陆法系称为假扣押和假处分，其中假扣押主要体现在金钱赔偿，而假处分与金钱赔偿无关，主要是限制被申请人的行为。 如何确定假扣押中的担保金，大陆法系和英美法系的做法一样，都是由法院自由裁量，具有不确定性。

我国相关法律也规定了对知识产权侵权的保全措施， 保全措施也分为赔偿当事人损害的金钱保全措施和对当事人行为进行约束的非金钱保全措施。如果申请人没有提出申请，法院也可以裁定采取必要保全措施，责令申请人提供担保金。但是，对于担保数额以及担保形式，我国法律并未作出明确规定，实践中法院的做法也存在分歧，有的法院以诉讼标的数额为认定标准，有的法院以给被申请人造成的财产损失为标准。因此，两大法系国家和我国立法对于担保数额的确定都未作出明确规定，均由法院自由裁量。

贸易便利下的知识产权侵权法和传统知识产权侵权法不同，对于担保数额基本作出了明确规定。TRIPs协定第53条规定了请求人提供的保证（包括保证金）应足以保护被告并防止权利滥用。我国《知识产权海关保护条例实施办法》第15条规定，申请扣留货物的权利人应当在规定期限内向海关提供相当于货物价值的担保，而对于依职权调查处理的，该实施办法第23条规定权利人需提供最高人民币10万元的担保。但在海关保护过程中，依职权即主动保护程序所占的比例过大，执法实践中的比例达到了95%左右，相对于被申请人的货值，申请人往往只需支付较小成本就可以申请扣留涉嫌侵权货物。如果申请人滥用权利提出申请，上述担保金并不足以赔偿被申请人的损失。 因为违法成本非常低，而获取的不当利益可能远远高于违法成本，申请人有时会滥用或恶意利用边境执法程序。例如申请人频繁利用边境执法程序，限制同类竞争者的进出口或者故意向进出口商提出授权费或和解费要求。

三、完善“一带一路”通关便利下我国的知识产权侵权海关执法措施

证明责任方面，海关难以在短时间内识别实用新型或者集成电路布图设计之类知识产权的侵权事由，因此，海关执法措施的适用应仅限于“假冒商标、侵犯著作权”的知识产权侵权。实用新型和外观设计专利权因其技术和设计具有复杂性和不稳定性，海关很难证明存在侵权事由，仅要求其提供表面证据，是否存在侵权则由专利复审委员会和法院作出最终认定。当然，如果海关的侵权认定與专利复审委员会和法院的认定不符，还需弥合它们在这一方面的分歧。

同样，对于版权和商标权侵权可以要求权利人提交完整的证明材料，如果权利人不能提交完整充分的证明材料且阻止同业经营者的进出口、实施不正当竞争、获取不正当利益，可以推定权利人存在过错需要承担相应责任，而对于专利侵权仅要求权利人提供表面证据。

保证金方面，需要统一依权利人申请和海关依职权中止货物放行的保证金，统一适用总担保制度，总担保的金额应相当于知识产权权利人向海关申请扣留侵权嫌疑货物后发生的仓储、保管和处置等费用之和。

注释：

法制日报.侵权产品盯上“一带一路”沿线.http：//epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20150423/Articel06007GN.htm，2015-05-11.

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