“姓公”“姓私”之争与农地产权认识困境突围

李永安

(华东交通大学 农村发展与社区建设研究中心,江西 南昌 330013)

自20世纪90年代以来，农地产权制度作为热点问题被广泛关注。而近年，一方面，家庭联产承包责任制的改革边际红利下降甚至趋零，一家一户的经营方式造成土地细碎化(好地坏地均分的结果)，不利于农业机械化的推广和农业产业化对规模经营的要求。此背景下，农地流转成为共识，但是在农地产权集体所有的现行制度下，农地流转陷入集体及其成员界定模糊，集体与农民、集体与政府权益不清的困境。另一方面，在现行土地产权制度安排下的农地非农化征地过程中，公权难受约束、土地财政依赖、社会冲突加剧。因而，土地产权制度问题引发很多讨论。产权是主体对物的所有、占有、支配、使用、收益和处置权益的法律保障的排它性权益，是一系列可以分割和转让的权益集合，是物权的法律表现形式。正因为产权制度具有对主体经济活动的激励、约束功能和合理资源配置及协调关系的功能，法学界从法权关系的角度探讨产权合理化安排的理论问题和现实问题，经济学界更是形成了一个以科斯、威廉姆森、巴泽尔等“产权”分析范式为核心的制度学派。农地作为主权国家主权范围内的自然资源，有着公共性和自然属性；同时它又是一种资产，有着社会属性，兼有与经营主体相关联的私有财产属性。因而，表现出公益与私益、国家主权与私人财产权等一系列的权益交织状态，容易引学者探讨的兴趣，也容易导致相关观点的差异。相关讨论主要集中在农地公有私有之争。

一、观点分歧：农地“姓公”还是“姓私”

探讨农地产权问题，撇不开农地产权的核心——所有权问题。由国家根本大法对基本生产资料的所有权形成制度化规定，即所有制问题。土地属于基本生产资料，按马克思主义政治经济学语境，从国家政治制度层面理解，无疑又涉及所有制问题。因而，土地产权制度受制于土地所有制，虽然在不同的话语体系(如政治学、经济学或法学)有所区别，但它们的内容有较大的交叉和重叠。现行《中华人民共和国土地管理法》第一章第二条规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。即现行集体所有的农地制度也是一种公有的形式。无疑产权公有私有之区别在于，产权的主体是全民或是集体，还是单个的私人。

正因为从不同层面(如政治层面、经济效率层面)出发考虑，有关农地产权制度安排，众多学者各自提出了自己的观点，这些观点主要集中在农地“姓公”(国家或集体所有)还是“姓私”(农民所有)问题，长期以来仍未达成一致意见。

一是从私有产权的效率出发，主张农地私有，理由是私有主体产权最清晰，能够通过市场使农地资源流向效率最高的地方，以及私有产权可以增加农地投资激励，并且通过有利于市场机制的私有产权，约束政府，形成对弱势群体——农民的保障机制，从而也有利于公平。有观点认为，强制性的集体所有制形式，存在着集体成员能不能退出，能带着什么东西退出的问题，实质上是“官府”所有的形式，并且集体所有制不能约束政府无节制圈地，征地补偿在集体的截留下也不能顺畅落到农民手中。而农地产权归农后，农民自己可以选择任何一种组织形式，甚至可以选择集体的组织形式[1]。还有观点认为，正因为农民没有法律上的土地所有权，农民没有退出集体的权利，无论是农民集体，还是作为个体的农民，都没有参与到因工业化城市化发展过程中，分享土地作为资本所带来的发展和增殖收益[2]。此外，茅于轼、盛洪等天则经济研究所研究人员也基本主张农地私有。认为，我国土地不能自由买卖，导致土地资源浪费、农民贫穷、房价畸高[3]。或是主张国家主权下的土地私有产权，认为，将有关土地的权利分为主权(领土)和私有土地产权也不失为一个好的制度结构[4]。

二是从公平，或社会稳定出发，主张坚持和完善农地国家或集体所有，理由是：可以防止资本绑架农业，剥削农民，将农民沦为无产者，成为资本的附庸；或者说从全局(如粮食安全等)出发，认为农村土地不能轻言入市。有学者认为，集体所有制下的有益制度探索，能够增加农民收益，而私有化并不是必然增加农民的土地资本收益，反而要警惕资本家和权力所有者获得土地资本化的收益[5]；并且土地私有化对中国的粮食安全不利，因而它是不可持续的，未来改革的方向是使集体所有制更巩固[6]。还有学者断言，如果用西方私有化+市场化模式来解决中国的三农问题，会导致耕者无其田的社会动乱以及城市贫民窟化，只要实现土地所有权(政府与村集体同权)与使用权(开发商与农户同利)“同权同利”才能合理维护农民与村社的利益[7]。部分学者对，土地集体所作积极评价，认为它更能保障耕者有其田[8]。另有学者指出：必须完善土地集体所有制和家庭承包经营制，但要解决三大相关法律问题：首先是国家和集体两种土地所有制的边界；其次是改变农地所有权的依据和程序；再次是集体经济组织的成员权界定问题。而问题的关键是要对土地用途进行严格管制[9]。

三是主张国家和农民二级所有或者是复合所有，理由在于这样可以避免集体主体不清，在征地和管理中，使农民主体性缺失而利益受损，同时国家行使规划权，实现国家规划权和农民所有权的两权制衡。有观点指出：虽然中国经济改革不断深入，但我国现行农地仍处于产权主体错位、缺失、权益模糊不清状态，学界与社会广泛关注的如何对农地产权进行制度创新的观点存在诸多分歧，存在的认识误区表现为：漠视农地本应该属于农民的事实；认为农地产权的明晰与国家监控存在对立；认为规模经营的主张与避免两极分化、完善社会保障的诉求相对立。为此，必须清理这些认识误区[10]。必须凝聚共识，形成国家资源发展权、农民实际占有权并行，以及农地家庭经营、入股、可转让等多元化经营和组织形式，即“二级多元确权”[11]。另有学者认为，世界上不存在绝对的私有产权，政府规划权实际上是政府基于公共属性对土地产权的分割，正因为没有确权到农的法律依据，政府会滥用权力，以公权侵犯私权。为此，应该将可耕地等农地确权到具体的农民所有[12]。

二、分歧原因：多重矛盾纠结下的认识差异

首先从宪法和意识形态来说，我国是社会主义国家。尽管经过改革开放后的拨乱反正，在社会认识层面已经接受社会主义可以有商品经济和市场存在，在经济制度上允许多种所有制形式并存。但是，《中华人民共和国宪法》第六条明文规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这种表述，把全民所有制和集体所有制均归属于公有制。由此观之，谈土地私有化，无疑是在反对生产资料公有制的主体地位，从根子上与社会主义根本经济制度相冲突，因而土地产权制度安排的理论观点与政策实践，无疑会在根本大法的基本诉求框架之内，并且受社会主义“公有制主体地位”的意识形态影响，或者在制度安排和观点构建上有此考量。而相反，主张包括农地在内的土地私有，从经济学理性经济人范畴理解，可形成产权激励、培育市场主体，实现权益和责任相统一。但这可能会触及社会主义基本制度的理论“硬核”，与宪法规定的基本原则相背离。

其次，观点分歧的原因在于看问题的角度不同。有的从农业适度规模的流转效率出发，提出产权制度如何安排；有的从现代化城市化发展的效率出发，分析农地制度的产权安排的合理性逻辑；还有的从经济活动的生态外部性问题内部化观点出发，去探讨产权制度合理性安排问题；更多的是从农民权益出发，探讨农地产权制度的公平价值问题。就农民权益维护的共同主张来说，对这种农民权益保障的实现途径看法也并非一致，差异在于究竟是公有产权制度还是私有产权制度更能保障农民利益(如文贯中与李昌平的分歧)。

总之，有关农地产权制度安排，研究的出发点可以归结为公平与效率问题，然而，公平是有歧义的，看对谁的公平，即公平的主体是谁，是国家、社会、集体还是农民，有不同的指向；其次，效率具相对性，是国家的效率还是社会的效率，有时国家(以政府为其代理)的效率不等于社会的效率，而在“三农”问题严峻的背景下，农民的效率却等于社会的效率。研究的出发点不同，观点也各有差异。因而，自始至终都存在着公平与效率、公权与公权、法权与经济权、甚至现代化的目标与意识形态等多重纠结，长期以来在“姓公”“姓私”的争论中，难以突破理论认识障碍。

三、搁置争议：以土地使用权确权淡化公有私有认识

有关农地产权制度的安排，前述相关理论观点所涉及到的问题，其根子并不在于农地是“姓公”还是“姓私”的问题，而在于农地权益制度不清，形成很大的投机空间，从而导致农地利用无序、保护不力，自然环境破坏、社会关系紧张。因而，一方面要正视这点，才能有助于抓住问题的症结；另一方面，要尊重既定现实，在现有的制度框架内，不要刻意去追究“所有权”这个“框子”，而是要关注这只“框子”里具体的“使用权”有什么可保证的实在内容。即，明确土地使用权的物权(财产权)属性，并以使用权的财产权制衡公权对农民土地权益的不当损害，以及在农民以土地使用权参与博弈的过程中，客观上增大征地成本从而加大农地保护力度。

(一)正视制度困境：当前农地产权主体不清导致投机盛行

当前我国农地产权制度安排——农地集体所有制是由宪法和相关法律所规定。按中共主流政治语境，集体所有制是一种公有制的实现形式。但是在所谓集体所有的虚置产权安排下，一方面农地实际上为国家所有，国家可以以城市化、公益性的名义，以征地的方式将农用地转化为公益用地或商业用地。另一方面乡镇或村两委又通常行使着农民代理人的角色，实际操控着农地的规划和农地非农化谈判等权力，并形成了他们的集团利益空间。而比较突出的是，农地非农的转化使地价大增，形成巨大级差价格。而补给农民的又是何其少，因为在法律上来说，土地本来就“不是”农民的(这里面忽视了土地是集体的，但农民是集体成员这样一个事实)。在这个巨大的级差价格空间中，形成了政府、商人和农民三方投机。

首先是政府和商人两方的投机，乡镇基层政府和村两委因为其在农地权益问题上的角色，兼有政府和农民代表的属性。从一个角度看，可作为政府一方去分析，从另一角度看，当涉及与自身相关的地方利益时，可作为农民一方代理人去定位。现行征地制度下，政府作为具有经济人理性的组织，总会出于成本考虑，以相关法律法规为后盾，以低补偿标准向农民征收土地。在城市建设和工商业招商引资活动中，宁可征收农地，也不愿去利用和整合城市存量土地或老街区，以降低成本。众所周之，中国人均土地资源特别是耕地资源非常紧张。尽管国家划定了18亿亩的耕地红线，但是，一方面随着建设的加快，建设用地的缺口本来就很大，加大了耕地保护形势的严峻性；另一方面，中央与地方的目标不尽相同，中央作为全社会公益的代表，要求保护耕地以维护社会稳定，各级地方政府在保护耕地问题上却职责边界不清。而由于农业的弱质性，农业虽然承担了国家粮食安全的重任，它对于地方财政收入和地方的GDP贡献不大，在以GDP为考核官员和地方政府政绩依据的前提下，地方政府总是伺机将农地非农化的指标用到最大，甚至突破底线，以提升财政收入和政绩。而农业作为社会生态的核心环节，并没有因为经济效益低下而得到额外的生态补偿，或者说生态指标没有考虑进GDP的内涵。并且，通过征地、土地拍卖、城市项目规划的运作过程，政府及相关官员为获取部门或私人利益“设租”现象严重，以权力租金代替市场租金。这样就可能使决策很大程度背离公共利益，使土地征收和规划的决策成为利益投机的工具。而另一方面，作为商人一方，在趋利性的经济决策行为中，同政府的目标几乎相同，即产出最大化、或者说成本最小化。因而，商人在利用土地进行实业活动中，总是倾向于使用低价的农地，而不是价格高昂的国有土地(一般是城市储备土地)。有时为了达到以廉价农地转为工商业用途之目的，不惜以“公关”的手段，通过共同瓜分农地非农增殖剩余的方式与地方政府合谋，甚至不惜违法以投机，如将农地非农化规划的商业用地(40年产权)运作成住宅用地(70年产权)，而通常违规违法的成本远远低于通过正常渠道达成目的之成本。从而形成了工商业者广泛的投机行为。

其次是农民的投机，如前所述，由于农民的土地权益法律规定不清，无法形成长久预期。这样导致农民在农业生产过程中，总是倾向于榨取式使用土地而不事保护，没有改良土壤的积极性。以鄱阳湖平原为例，在过去大集体时期，许多生产大队(村)每年会组织农民在农闲越冬时去鄱阳湖洲上割草，以船载回村里，施于稻田里作“绿肥”使用，并且还会种上红花草，通过有机肥的使用改良土壤。但之后特别是近年，这一带几乎不见农民种红花草了。农民的投机行为，不仅表现在对农地的使用上，还表现在设法改变土地用途，如将粮田改种经济作物、私自到责任田上建房等。而在城中村或是城郊，以乡镇政府和村委会牵头，在农村集体土地上开发的“小产权房”，更是农民与国家争利的机会主义表现。最为明显的是，在城市的周边地区或是城中村，农民往往在自家的房屋上突击加层，以扩大建筑面积，以期有朝一日在政府征拆迁时获得更多以面积为依据的补偿。

总之，广泛的土地投机行为，迫切要求制度创新，根源是要求给土地确权，权益明确责任才能明确。只有在确权的基础上，才能消除产权主体不清导致的投机空间。

(二)消除投机空间，赋予农地经营承包权、财产权地位

上述土地投机的乱象，根源在于产权不清留下过大的利益争夺投机空间，即“巴泽尔困境”[13]。而无论是公有产权还是私有产权，在法权不明或是法制不健全的状态下，都会有公权或是公权与资本权合谋侵害私权现象发生。例如我国城市房产权属虽然仅70年产权，可谓私人的权属很明确，至少并不存在着象农村土地“集体”权属的主体不清，但是由政府拆迁导致的利益纠葛同样不少。因而，无论是在法权上将农地归于国家所有、集体所有还是农民私有均不重要。世界上任何农地私有的国家对土地的管理权，以及公益为目的的规划权，并不一定弱于以土地集体所有制、国家所有制的中国。以日本为例，日本的农地规定为私有，但是它有完备的土地法规，并且从多方面(如土地使用的功能属性)对农地实行规制。如日本的《土地征用法》从公益事业的范围、征地前期准备、政府(都道府县知事等)、事业开发者与土地主体的协调关系(如向土地主体购买权利、形成协约关系等等)、纠纷的调解、征地补偿、违规罚款等方方面面的权益问题，都有详细规定[14]。因而，我国农地产权制度改革要借鉴国外(包括农地私有制国家)的经验，关键在于以法制为后盾，对农地进行确权。

所谓确权，就是从法律上确定人对于某物的权属关系，唯有确定政府、农民土地权益边界，才能有效地制约目前土地主体权益不清导致的公权以权谋私，以及私权“负外部性”问题[15]。在目前相关法律和制度框架内，确权并不意味着一定要把土地所有权界定给农民，关键是土地承包(使用)权的定位问题。在我国传统的农业社会，田底权(地主的土地资产权)田面权(佃农或是资本主体)的经营权两权均能得到制度的保障，可资为借鉴。当前土地制度下的投机乱象，以及农民土地权益屡受侵害，不在于农民有没有土地所有权，而在于农民土地使用权如何定位问题。正因为长期以来，使用权被定位为从属于所有权，从而导致公权侵犯私权现象常有发生。给予农民土地使用权的确权，就是明确赋予农民土地使用权的财产权地位。这种权益的规定，应该有属性之区别，如种植用地，宅基地等。并且有证可查，有案可备，能够由法律给予尽可能详细规定，从而最大限度地减少权益争议的空间。这样，又可以土地使用权的确权推动“确责”。如果有农民私自将种植用地改为建设用地，那么他的土地权益将得不到法律保护；如果政府要统一规划，进行征地，那么不能绕过具有土地使用权(财产主体)的农民。从而，以确权实现农民权益保障与农地(特别是耕地)保护相统一。从前文综述的观点看，无论持“姓公”还是“姓私”观点者，在“确权”或是“权益边界清晰”这个问题上都没什么异议。鉴于集体的虚幻性，集体理性压制经济主体的个人理性等问题突出，确权的关键是要界定集体组织的所指(乡、行政村还是自然村)以及农民与集体之间的关系。集体应该从属于农民而不是相反，甚至农民可以回归到社会主义改造之前的合作化运动所倡导的原则——自愿原则，有权选择要不要加入集体，有权通过自治以专业合作组织的方式组建自己的集体经济组织。

总之，新一轮的土地制度改革，没必要纠结于“公有”“私有”的分歧中，而是要寻找共识，确立农民土地使用权的财产权地位。并以法律保障的使用权为内容，实现农民作为土地财产主体参与同政府、相关商家相对平等的利益博弈地位，为通过市场流转实现农地优化配置扫清制度障碍。

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