《劳动合同法》之立法回顾与思考

李亚娟

(西北工业大学 人文与经法学院, 陕西 西安　710072)

2007年6月29日,历经四次审议、两年多的反复酝酿和多方权衡,十届全国人大常委会第28次会议高票通过《劳动合同法》,并于2008年1月1日起实施。《劳动合同法》从出台到今天,经历了立法前及实施后的争论、2009 年经济萧条的冲击、2010 年的工潮及“民工荒”、2012年7月《劳动合同法修正案草案》讨论稿、2012年12月28日《劳动合同法》修正案通过。回顾劳动合同法立法过程中的争议以及实施后的问题,对于清晰认识我国劳动关系的变化、其在全球化下世界劳工关系格局中的意义以及未来劳动法的立法趋势,可能有着更为积极的意义。

一、《劳动合同法》的立法背景

我国在20世纪80年代末90年代初开始进行劳动合同的改革和试点工作,之前计划经济不存在劳动力市场,劳动用工由政府劳动部门统一安排,只在一定范围内存在临时工和合同工。自20世纪90年代开始,为适应市场经济的发展,1994年制定了《劳动法》,1995年1月1日开始实施。《劳动法》第三章为劳动合同制度,对劳动合同的订立、履行、变更以及法律责任等都作了规定,之后劳动部门又相继出台了一些配套的规章和政策。但《劳动法》对于劳动合同的规定过于原则和抽象,只有不到20条。而经过十多年市场经济的发展,企业市场化用工的需求、劳动用工制度的变化、非公有制劳动关系增多、劳动关系的多元化和复杂化、劳资双方争议的多样化，导致劳动法中劳动合同的相关规定远远落后于现实。

第一，劳动法调整范围较窄。《劳动法》制定时的主要目的是对企业用工制度进行改革,侧重于企业劳动关系的调整,导致一些其他用工形式被排除在劳动法之外或者不完全适用。随着经济的发展,灵活用工形式增多,用工主体和用工形式多样化,如劳务派遣用工、非全日制用工、民办非企业单位用工等，而《劳动法》对这些新的用工形式没有规范或规范较少,导致权利维护的缺位。

第二，劳动争议案件增长快速。根据数据比对可以发现，“1995年《劳动法》实施当年,全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件3.3万件,涉及劳动者12.3万人;而到了2002年,劳动争议仲裁委员会立案受理的劳动争议案件达到18.4万件,是1995年的5.6倍;涉及劳动者60.6万人,比1995年增加了5倍。”[1]数据也显示在劳动争议类型中,,集体劳动争议案件数量增长较大;经济较发达地区由于企业密集,劳动争议案件较多;劳动争议案件调解结案比率低,调解空间缩小。

第三，劳动合同制度执行不到位。全国人大常委会执法检查组2005年9月在进行劳动法执法检查时发现:“A.劳动合同签订率低,中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。B.劳动合同内容不规范,如报酬数额不明确,没有社会保险,劳动者义务多而权利少,甚至存在生死条款等违法内容。C.劳动合同短期化倾向明显,大部分合同期限在一年以内。D.滥用劳动合同试用期。E.选择性签合同,只与管理人员或技术人员签订合同,不与工人签合同。F.劳动合同缺乏协商,空白合同大量存在,劳动者只在合同上签字,根本不了解合同内容,甚至没有合同副本。”[2]现实中的劳动合同没有成为保护劳工权利的法宝,反而被用工企业不当利用,成为限制、侵犯、剥夺劳工利益的工具。

第四，经济发展与劳动者待遇反差较大。中国经济经历着持续的高增长,据国家统计局2007年数据显示,在《劳动合同法》审议讨论时的2006年, 中国的国内生产总值(GDP)达到2.8万亿美元,直逼德国2005年的2.9万亿美元。而同期体现贫富差距的基尼指数也在“一路走红”,从0.389、0.397到0.456；职工工资总额占GDP的比例也持续走低，从14.2、13.3到12.0;劳动争议案件的数量从1.9万件、9.3万件增长到42万件，其中超过1/3的是劳动报酬争议[3]。社会财富总量在高速增长,但全社会共同福利却没有相应的增加,特别是大部分劳动者的工资长期处于较低水平。成为了世界工厂,但世界工厂的核心珠三角的工人却在将近10年里没有相应的工资增长,长期维持在800元的工资标准上下*本部分数据都截止2007年《劳动合同法》颁布之前。。亚当 ·斯密(Adam Smith)说过:“当绝大部分的社会成员处于贫穷和困苦时,没有哪一个社会能够确实兴旺发达和美好”[4](P61)。

第五,“强资本弱劳工”的社会现实。劳动力市场目前存在、而且会长期存在劳动力供大于求的状况。根据劳动与社会保障部和国家统计局联合发布的《2006年度劳动社会保障事业发展统计公报》，2006年年末全国就业人员76 400万人,城镇就业人员28 310万人,其中在岗职工11 161万人[5]。由于劳资双方关系的不平衡,用人单位利用劳动关系中的强势地位，侵犯劳动者合法权益成为普遍现象。从劳动报酬看,最低工资保障制度没有得到全面执行,拖欠工资现象经常发生，在2004年全国劳动保障监察部门查处的各类案件中,克扣和拖欠工资的占41%[2]；工资增长缓慢，工资正常增长机制尚未形成，劳工难以分享企业效益增长的成果。供过于求的社会现实导致劳工利益易被侵犯,劳资关系的不平衡也使得多数劳动者隐忍不公平的现状。

第六，劳工标准的国际化。如何调整劳工政策,平衡劳资关系,也是发达国家政府面对的一个最突出问题。在全球化背景下,资本以统一的国际性规则在全球流动,可劳工的保护却受制于各国的法律与政策。经过了二十多年的市场经济发展,中国企业在资本运作、企业管理、人力资源管理方面,学习了很多先进经验;但在劳资关系方面，依然有很强的计划色彩,法律规制程度薄弱,导致劳工权益易受侵害。

正是在上述“强资本、弱劳工”的社会现实下,《劳动合同法》草案带着矫正社会不公的立法使命面世,期望能在不平衡的劳资关系中为劳工增加权利的砝码,也正是因此,劳动合同法草案首次公开征集意见便引起了各方的关注和交锋。

二、《劳动合同法》立法过程中的争议

《劳动合同法》从立法伊始,就受到了相当的关注,全国人大第一次审议之后,2006年3月20日至4月20日,《劳动合同法》草案向社会公开征求意见，收到191 849件意见,这一数据创造了改革开放后全国人大立法史的新纪录。在关于《劳动合同法》的立法宗旨、对经济发展的意义以及劳动合同期限、劳务派遣、经济赔偿金等一系列问题上,不同立场的各方通过各自渠道发表意见,以期能在草案的修改中发挥影响力。尽管各方讨论的议题有所不同,但却最终以各种形式回归于劳工标准的提高与否上。

第一，“倾斜”还是“平等”? 在立法宗旨上,有人从合同出发,认为应当对劳资双方予以平等保护,遵循市场规则,兼顾各方利益,“倾斜法”有违公正、公平的立法原则;有人则从社会法上的劳动关系出发,认为现实是资本稀缺而劳动力过剩，劳工对劳动关系的依赖高于雇主，雇主有更强的谈判要价能力,因此应当对劳动者倾斜保护,使双方在倾斜的基础上实现平等*在《劳动合同法》通过前“平等说”和“倾斜说”分别以学者董保华和常凯为两方代表。。

第二，对经济发展的意义。《劳动合同法》草案在多方面提高了劳工标准,有人认为中国制造业在国际市场上占有的竞争优势,很大程度上是因为低廉的劳动力成本,如果劳工标准提高,会使外资转移到东南亚等劳动力成本更低廉的国家,导致制造业的优势地位丧失。也有人认为草案是市场经济的退步,是国家借法律之手干预企业的用工自主权。而反对者则对通过压榨员工获取国际竞争力的说法表示质疑,他们认为简单的压榨劳动力并不会带来企业长久的生命力,只有提高劳动者的素质,改善企业管理和企业增长方式,才能在新的制度环境中获得更大的利益,这种改进是要维护企业的长期利益。

第三，劳动关系的核心是什么?劳资双方的平等是劳动关系的核心,也是《劳动合同法》追求的价值理念。但是对于平等以何种方式实现,却有不同的观点。经济学家对劳动合同法草案的批评在于政府以立法的形式干涉了合约自由,加大了企业成本,最终会导致保护劳动者的愿望落空[6]。而反对者则认为《劳动合同法》的立法价值就在于追求劳资关系的平衡,从本质上说《劳动合同法》是社会法,以社会利益作为直接的立法取向。仅有形式上的平等保护,劳工权益终究会沦为资本的牺牲品,而对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西,也有助于劳资双方实现真正的平等。

作为世界工厂,全球大约有25%的雇员在中国大陆,围绕着这些争论的立法博弈不仅在国内、而且已跨越国境,演化成为关于中国《劳动合同法》草案的一场国际各方的博弈。

在国内,代表不同利益主体的劳方、资方、工会、利益相关者纷纷发言。劳动和社会保障部、工会及部分劳动法学者作为劳工的代言人要求劳动合同法维持较高的劳工标准;而企业商会、在华跨国公司及部分经济学家、劳动法学者则代表资方呼吁修改草案,以保护资方利益。在这场发声与话语权的博弈中,资方作为一个相对稳定的行业主体,有企业商会、企业联合会作为自己的发声渠道,其利益诉求相对较为通畅。如代表美国投资者的上海美国商会和美中贸易全国委员会,在2006年4月分别向全国人大法工委提交了公开意见,同月欧盟商会也递交了法律意见书,表达对《劳动合同法》草案的不同意见,部分企业甚至提出撤资[7]。

当中国大陆的立法争论与博弈愈演愈烈之时,同样的博弈则以不同的方式在境外进行。2006年,荷兰工人联合会要求欧洲企业停止对中国立法活动的干预;美国工会组织劳联—产联,表示将支持中国大陆劳动标准的提高,防止美国就业机会外流;2006年底,设在美国的全球工会合作组织“全球劳工战略”重申了中国大陆劳工权益缺失问题给发达国家工人带来的“劳动力价格触底竞争”(race to the bottom);2007年6月,欧盟国家工会和工人团体在欧盟总部召开多个公开活动,讨论中国《劳动合同法》;同时英国《卫报》、美国《纽约时报》也对中国大陆《劳动合同法》进行了长篇报道[7]。

当世界成为地球村,资本流动与国际贸易使各国间相互依存度不断提高。越来越多的劳工组织开始意识到,当全球25%的雇员在中国大陆时,其工人的工资水平和劳动条件越来越决定着发展中国家以及发达国家工人的工资水平和劳动条件。因此捍卫中国工人的权利,在某种程度上说就是捍卫全球工人的权利,阻止全球工人工资和劳动条件的“探底运动”[7]。《劳动合同法》草案本是中国劳工的利益问题,但因其与发达国家工人利益具有某种相关性,导致国外劳工成为国内劳工的海外代言人,以一种奇妙的方式站在了博弈的同一方,也让中国的国内立法成为国际上各方关注的问题。

三、《劳动合同法》的立法宗旨与现实挑战

经历了各方的争论和角力,《劳动合同法》几易其稿最终颁布实施,和初次公布的草案相比,部分条款发生了变化,这也是各方、特别是资方博弈的结果。虽说立法过程中有多方的参与,但很明显资方作为一个整体,发出了较为一致的声音,具有通畅的利益表达渠道。因此最终颁布实施的《劳动合同法》在资方的强大压力下,作出某些调整,也是不可避免的。

(一)《劳动合同法》的立法宗旨

总体上《劳动合同法》依然选择了对劳动者的倾斜保护，以消解劳资双方天然的不平等,通过保护性规定赋予劳动者更多权利，以期能与资方的强势平衡，这也是立法部门在立法之初选择的立场。而真实的立法博弈也不过反映出劳工群体、甚至劳工权利代言人与全球资本抗衡的某种真实处境。目前的劳动关系首先是个体的劳动关系,当分散、个体的劳工面对强势的资本时,需要有适当的法律倾斜以帮助其与资本达到一定的平衡。这一倾斜通过以下几方面体现在《劳动合同法》中。

第一，承认和强化事实劳动关系。我国劳资纠纷的一个重要问题是合同空缺化。很多劳动者处于劣势,没有同用工单位签订任何合同,但却存在客观的劳动关系。《劳动合同法》规定,如果形成了事实劳动关系,就视为已经订立了无固定期限合同(用工满一年不签合同视为订立无固定期限合同),即使没有书面合同,也不必经单位同意。这一规定意味着:只要存在劳动事实关系,因雇佣产生的权利、义务将自动产生,这就保护了劳动者的“职业稳定权”和“正当利益获取权”。如果用工单位不予承认,那么诉讼中的举证责任由用工单位来承担,这也限制了用工单位对劳动者的“随意伤害能力”[8]。

第二，保护劳资关系中的长期信任价值。用工企业通过试用期和短期合同滥用劳动者的黄金时代,而一旦年纪增长,劳动能力下降,企业则随意解雇或降低报酬。劳动合同短期化，不仅损害劳动者的利益，而且未来预期的不稳定会破坏劳资关系之间的信任,也会带来劳动者的短期行为,企业发展最终会受到影响。《劳动合同法》规定了一定情况下的“无固定期限劳动合同”,直接肯定劳动者的“忠诚”价值，期望通过对长期信任价值的保护,直接保护劳动者,间接促进劳资关系的稳定,进而促进双方长期利益的实现。

第三，强调了对最低工资制的坚持。最低工资制在经济学上备受争议,《劳动合同法》也因此遭到很多经济学家的抨击,但最终最低工资依然在劳动合同法中得以体现。经济的发展必然带来财富的增加,但期望逐利的资本能将增加的财富与劳工分享,则希望微乎其微,特别是在劳动力供过于求的状态下。最低工资制从某种意义上来说要发挥带动制造业工资上涨的作用。

第四，强化了用工单位的责任。用人单位侵犯劳动者合法权益的现象比较突出,对此《劳动合同法》也加大了用人单位的违法成本。如通过各种形式的经济补偿提高了用工单位的责任,限制其解除劳动合同的随意性,对用人单位违法不履行法律义务的,规定其承担相应的行政责任、民事责任,甚至刑事责任。在法律责任的追究上较为重视经济责任的承担,比如解除合同的经济补偿、不签合同的双倍工资支付等。

(二)《劳动合同法》面临的挑战

《劳动合同法》在2008年1月1日实施时，恰逢全球性金融危机带来的经济波动,因此可以说是生不逢时。伴随劳动力成本升高、合同期限变化产生的问题，使《劳动合同法》实施中必然面临挑战,而且劳务派遣异军突起也是始料未及的新挑战,并导致了2012年《劳动合同法》修正案的出台。

第一，劳动力成本升高。世界工厂因为海外订单减少而开始出现大范围停工乃至倒闭的局面,有人将其原因归结为劳动力成本提高。但随之而来的民工荒又证明这一说法经不起推敲。《劳动合同法》实施到今天,珠三角制造业工人的最低工资,如深圳已由1 320元上调至1 500元(2012年),但2008年之前将近十年,珠三角制造业工人的实际工资都没有根本性提高,加之生活成本加大,导致多数农民工不愿到工厂干活。以东莞的鞋企为例,如果按照每天八小时计算,很多工厂月平均工资实际上只有700多元,而这些工厂员工普遍上班时间达到12个小时以上才能够拿到1 000元左右的收入[9]。目前珠三角的制造业普遍面临用工难和涨工资的压力,而用工难也说明制造业劳动力低廉的优势已不复存在,企业向内地或海外转移是一个选择,也有很多企业选择其他方式来应对工资上涨。制造业的实例说明《劳动合同法》并不是目前局面的始作俑者,金融危机、经济转型、新生代劳动者、经济发展、物价攀升都是劳动力成本上升的重要因素,《劳动合同法》不过是应时应景的实施而已。

第二，无固定期限劳动合同的误读。《劳动合同法》面临的来自现实的最大挑战是对“无固定期限劳动合同”的解读,企业大都认为又回到了“铁饭碗”时代,用工自由不复存在。很多企业在《劳动合同法》实施前夕忙着清断工龄,该活动随着国内最大的电信设备制造商华为一场耗资十亿元的运动而达到喧哗的顶峰。在这场“7 000员工先辞职再竞岗”的运动中,包括总裁在内的所有工龄在八年以上的老员工一律辞职清断工龄,再重新上岗[10]。事后工会介入调查,劳动与社会保障部出面解读了《劳动合同法》的该条款,指出企业普遍误读“无固定期限劳动合同”,它并不会带来铁饭碗,也不影响员工有过错情形下的辞退。即便如此,还是挡不住大批企业以清断工龄、辞退员工、不再续签合同、转成劳务派遣等方式来避免无固定期限劳动合同中的义务与责任。

第三，劳务派遣异军突起。《劳动合同法》实施后劳工标准提高是可以预见的现实,但实施后出现的问题却是当初立法过程中怎么也没有料到的,是《劳动合同法》在实践中的剑走偏锋,也是《劳动合同法》修改要着力解决的问题。立法过程中争论的一个问题是劳务派遣,且反对者都是劳务派遣业者,他们认为《劳动合同法》提高了劳务派遣的门槛,规定了更为严格的标准,这将导致该法实施后劳务派遣行业的萎缩,这些反对最终并没能改变草案中有关劳务派遣的法律规定。在《劳动合同法》实施前夜,无论外资、国企、私企，还是事业单位,都在忙着“规范”用工形式。普遍做法是不再直接和员工签订劳动合同,而改由劳务派遣公司派遣,这使得劳务派遣行业在《劳动合同法》实施后因祸得福。用工企业选择劳务派遣的目的是突破《劳动合同法》对用人单位的约束,劳务派遣使其用人更加灵活,辞退成本更低,同时也可以避免与员工签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》实施后出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况,某些行业几乎实现了全员劳务派遣,如建筑业。被派遣员工遭遇了同工不同酬、工作无保障等歧视性待遇。劳动派遣单位和实际用工单位在劳动者身上找到了他们的共同利益,实现了“双赢”,但这个双赢是以损害劳动者合法权益为基础的。这一双赢也是因为《劳动合同法》对劳务派遣的限制性规定模糊不清,派遣岗位的临时性、辅助性、替代性的规定没有标准,企业自行决定岗位，导致劳务派遣在实践中被滥用。

2012年，全国人大十一届常委会第二十七次会议初次审议了《劳动合同法修正案(草案)》,主要就劳务派遣制度进行修改,并向社会公开征集意见。因为“国有企业使用劳务派遣工的数量最多,占国有企业职工总数的16.2%;其次是外商(港澳台)投资企业,占14.0%。”[11](P23-25)征求意见期间,企业方面提出当前经济环境不好,如果再通过立法强行提高劳动者的待遇,会增加企业用工成本,导致经济形势进一步恶化；同样代表企业利益的国资委、全国工商联等也曾提出过反对意见。2012年8月5日,《劳动合同法修正案(草案)》结束征求意见。在一个月的时间里,共有131 912人次通过网络对修正案提出557 243条意见,这一数字再次刷新了中国立法公开征求意见的最高纪录。2012年12月28日《劳动合同法》修正案通过。这一过程又一次反映出各种力量的立法博弈,最终修正案依然采取了严格限制劳务派遣的立场,设立了行政许可与注册资金200万的门槛,明确了劳务派遣适用三性的标准。这一修正案在具体实施中的效果如何,是否既能满足灵活就业与非正规就业的需求,又能改变“劳务派遣几成主流用工方式”[12](P26-28)的困境,这也只能让时间给出答案。

在中国大陆1949年以后的立法史上,《劳动合同法》是一个意义深远的立法标本,不仅仅在于其演示了一场极为复杂、激烈的立法博弈,它对于中国未来的社会立法,具有强烈的示范作用。《劳动合同法》提高了劳工标准,用工成本的增加会给企业带来管理创新与技术创新的动力,间接可能推动劳工素质的进一步提高。对于处于世界工厂核心的制造业工人而言,可以改善其工资待遇和工作条件。虽然遭遇了金融危机的打击,但长期来看，《劳动合同法》对工人待遇与利益的促进应该还是有积极意义的。目前看来，个体劳动关系在中国会较长时期存在,因而为了平衡强大资方与弱小个体劳工之间的关系,立法对劳资关系的强行干预是必不可少的,但在就业市场化的背景下,干预的界限与深度需要在立法、执法与司法的实践中不断修正。既能满足市场的要求、劳动者的自由流动,又能实现劳资双方利益的平衡将是劳动立法长期的目标。

参考文献：

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[6] 张五常.新劳动法的困扰[J].法制与资讯,2008，(10).

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[10] 肖华，姜锵.劳资新政:华为的门,中国的坎[N].南方周末,2007-11-22(C13、14).

[11] 全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动,2012，(5).

[12] 周长征.劳务派遣的超常发展与法律再规制[J].中国劳动,2012，(5).