市场份额标准的理论反思与方法适用
——以互联网企业市场支配地位认定为视角

2014-05-21 02:34:18杨文明
关键词:市场份额支配标准

杨文明

(西南政法大学经济法学院,重庆 401120)

在市场支配地位认定当中,市场份额标准历来被视为具有决定性意义[1](P205)。但近来发生在互联网领域的司法实践和理论争鸣却将争议引向市场份额标准,引发大家对其作用的质疑。例如,“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案”中(以下简称“奇虎诉腾讯案”),专家证人姜奇平认为,通过市场份额认定市场支配地位的方法没有考虑互联网企业的免费策略以及平台特征,没有考虑技术的瞬息万变以及技术与业务的交叉融合,也没有考虑企业进入互联网市场的低门槛。由此他认为,“市场份额作为判断垄断的标准,主要是针对实体经济,不适用于互联网”,“如果以市场份额确定垄断的先例一开,将对互联网产业造成整体性的损害。”①参见:北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案,(2011)粤高法民三初字第2号。又如,有学者通过对互联网领域营销策略、技术特点的研究得出结论:“市场份额对衡量经营者市场竞争力的判断作用已经退化。”[2]这些质疑不得不使人对市场份额标准的作用进行反思,并进一步提出疑问:传统的市场份额标准还能否适用于互联网企业的市场支配地位认定?因此,笔者拟结合互联网产业的特点从理论上对市场份额的作用进行反思,并对市场份额标准的适用模式、条件和计算方法作出适用于互联网产业的调整。

一、市场份额标准作用的双重性

目前学者们对互联网企业市场支配地位认定中市场份额标准的作用有较为“统一”的认识,都倾向于“减弱说”。但笔者通过对互联网产业特点的研究发现,在某些因素如动态市场竞争的影响下,市场份额的作用的确有所减弱,而在网络效应(用户粘性)等因素的影响下,市场份额的作用却呈加强的趋势。也即影响市场份额作用增减的因素同时存在①虽然学者们都认为市场份额标准作用减弱,但这种认识也存在“程度”上的差异。一种观点明确提出市场份额不再是认定互联网企业市场支配地位的主要因素。参见:吕明瑜.网络产业中市场支配地位认定面临的新问题[J].政法论丛,2011,(5).另外一种观点认识到互联网领域市场份额的作用减弱,但仍把它作为认定互联网企业市场支配地位的重要因素,并对其应用方法加以改造。参见:胡丽.互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构[J].现代法学,2013,(2).。

(一)市场份额标准作用的减弱

市场份额标准作用的减弱主要是指在互联网企业市场支配地位认定中,不再把市场份额作为评判市场支配地位的唯一标准,有时甚至用市场壁垒、技术创新能力、关键设施的控制能力等标准替代市场份额标准。这一现象出现在互联网领域主要源于以下两点原因:

1.互联网市场结构的动态特征 市场份额标准适用的条件之一就是市场结构能够在一定时期内保持稳定。欧盟法院甚至认为,任何少于三年的市场份额不足以构成认定市场支配地位的理由[3](P605)。但互联网市场结构恰恰缺乏这一必要的稳定性。例如,2004年,在搜索引擎市场,雅虎市场份额曾高达30.2%,与百度、谷歌呈三足鼎立之势,但仅仅四年后,这一数值就降至1.0%,这说明互联网行业的市场结构并不像传统经济那样能够保持长期稳定。

互联网经济是一种创新频率飞快、市场竞争加剧、市场开发较晚的经济形态,因而它的市场结构呈现明显的动态性特征。首先,互联网产品生命周期短,造成市场竞争的动态性。互联网企业的产品主要是信息,而信息产品的生命周期短,推向市场后不用太久就会被大量创新产品所淹没。另外,消费者需求也具有及时性,从而促使技术创新加快,由此导致技术创新也带有很强的时间性。因此在这种情况下,一时的市场份额优势很难保证企业在下一代产品市场中保持支配地位。其次,互联网企业技术创新快,造成市场结构的动态变化。互联网市场的垄断很大程度上源于技术的不相容性及先发优势,但是另一方面,技术创新也能导致垄断的瓦解。著名经济学家熊彼特(Schumpeter,J.A)曾提出“创造性破坏”理论,认为产业层次市场垄断的形成与破坏来自于内生的经济变迁,而决定这一变迁的力量往往是创新[4](P64-74)。互联网经济的寡头垄断市场结构并没有抑制竞争,反而给企业技术创新提供更大激励,从而促使竞争的出现。最后,互联网产业目前的成长阶段也导致垄断的暂时性和市场结构的动态性。Klepper将产业(产品)生命周期划分为三个阶段,即探索期、成长期和成熟期[5]。在探索期和成长期,市场容量很小但不确定性很高,技术创新引起市场垄断但又很快将其打破。所以在目前发展空间极大的互联网市场中,其他企业可以通过突破性创新进入现有市场或开拓新市场,因此,暂时的市场份额并不能保证企业获得长久的市场支配地位。

2.互联网企业的双边市场特征 双边市场是指两组参与者需要通过中间平台进行交易,而且一组参与者(最终用户)加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者(最终用户)的数量,交易平台通过一定的价格策略向交易双方提供产品或服务[6]。双边市场特征在互联网产业中相当普遍,电子商务平台、操作系统以及门户网站等都具有典型的双边市场特征。而这一特征引起的相关市场界定难题困扰着市场份额标准的适用。界定相关市场是适用市场份额标准判定市场支配地位的前提,但是双边市场特征导致互联网市场边界模糊复杂。按照平台一边的市场圈定市场份额的计算范围还是将双边市场统计在内?这一问题存在较大争议。甚至有人认为,在双边市场不均衡定价策略下,免费市场服务不属于《反垄断法》意义上的相关市场②Kinderstart.com,LLC.v.Google,inc.Case No.C 06-2057JF(RS).。这说明双边市场条件下界定相关市场非常困难,而相关市场界定的困难必然使市场份额标准成为无源之水,大大降低了它在互联网企业市场支配地位认定中的适用性。

另外,部分学者指出其他认定标准对市场份额标准的替代作用,如网络效应、标准也是衡量经营者市场支配地位的重要因素[7],企业是否享有构成瓶颈设施的知识产权,企业对下游市场的影响程度[8]都对市场支配地位认定发挥着不可或缺的作用。学者们寻求其他认定标准的努力也在一定程度上减弱了市场份额标准的作用。

(二)市场份额标准作用的强化

学者们对市场份额作用的减弱抱以较大兴趣,但同时却忽视了互联网企业深受网络效应影响的特点,而这一特点正是强化市场份额作用的关键。当产品对某一消费者的价值依赖于该产品其他使用者的规模,那么该产品表现出的特点被经济学家称为网络效应或网络外部性[9](P13)。应当说,互联网企业的成长壮大离不开网络效应的影响。如即时通讯工具腾讯QQ的价值体现在能帮助用户实现与人交流的目的,且这一价值伴随用户规模的增大而增大。腾讯QQ拥有数以亿计的庞大用户规模,从而能吸引更多的用户加入,出现产品价值与用户规模相互促进的正反馈效应。QQ产品用户规模的横向扩大体现了直接网络效应。而间接网络效应也能导致用户规模增大,这体现在腾讯还推出互补产品,如QQ商城、QQ财付通以及QQ邮箱等,互补产品用户的增加也会相应增加QQ即时通讯工具的需求。同时,随着用户规模以及互补产品的增加,用户的转移成本也相应提高,从而被锁定在QQ产品网络当中。因此,无论是正反馈效应还是锁定效应的发生都离不开用户规模,用户规模更大的互联网产品具备更强的市场支配力。虽然用户规模常被视为互联网企业的市场进入壁垒,但是无法否认的是用户规模通常表达的是一个数量概念,而这正是市场份额计算的基础。网络效应下,用户规模大的互联网企业对消费者拥有更强的控制能力,用户规模大代表市场份额高。难怪有学者认为:“在一定程度上而言,新经济下市场份额就是一切。”[10]由此看来,认定互联网企业的市场支配地位,市场份额标准的作用不是减弱而是增强了。

综上所述,仅仅关注市场份额标准作用减弱的做法有失偏颇,同时关注加强和减弱市场份额作用的因素才能对市场份额标准形成全面的认识,也才能对互联网企业市场支配地位中市场份额标准的适用提供正确的指导。

二、市场份额标准的适用

市场份额标准作用的双重性源于互联网经济的复杂性。互联网经济追求技术创新、动态竞争并深受网络效应影响,从而给市场份额标准的适用带来前所未有的困难。然而,互联网经济的复杂性也孕育着合理适用市场份额标准的方法。那就是全面考察互联网企业市场支配地位的认定标准,重视市场份额标准的作用,但也不罔顾其他标准;重视互联网市场竞争的时空性并关注相关市场的竞争状况。

(一)市场份额标准的适用模式

在各国(地区)立法及司法实践中,通过市场份额认定企业的市场支配地位是普遍的做法。但是市场份额标准的具体适用模式在各国(地区)却有所不同。按照市场份额标准的适用强度可以将其分为四种模式:否定性推定模式、可以推定模式、应当推定模式以及混合模式。否定性推定模式是指如果企业未达到某一市场份额,则不能推定其具备市场支配地位。至于达到该市场份额时,则需统筹考虑其他因素才能对企业的市场支配地位作出认定。台湾地区的“公平交易法”就采用这种立法例,由此可见,这种模式适用强度较弱,市场份额标准是市场支配地位认定的必要而非充分条件。比否定性推定模式适用强度稍强的是可以推定模式,它是指市场份额标准是认定市场支配地位的标准之一,如果企业达到一定市场份额,法官可以推定其具备市场支配地位。也即是否采用市场份额标准由法官自由裁量。这一模式有两个要点:一是市场份额是认定企业市场支配地位的标准之一,既可以仅通过市场份额也可以考虑市场份额在内的多种因素来认定市场支配地位;二是被控企业可以就市场份额标准提出抗辩。例如欧盟法院在相关案例中认为,如果一个企业的市场份额在相关市场持续维持在50%以上,那么可认定该企业具备市场支配地位,除非有相反的证据将其否定①Case C62/86,AKZO Chemical BV v.Commission[1993]5C.M.L.R.215.。我国《反垄断法》也是采用这种模式。市场份额标准适用的第三种模式是“应当推定模式”,它是指企业一旦达到某一市场份额就应当被推定为具备市场支配地位。不少国家采用这种立法例,如德国《反限制竞争法》第19条第三款、以色列《限制性商业行为法》、日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第二条第七款、巴西《反垄断法》第20条等。虽然这些国家(地区)也规定了认定市场支配地位的其他标准,如市场进入的难易程度等,但市场份额标准无疑是适用性最强的标准。市场份额标准适用的“混合模式”则是对上述三种模式的综合应用,它是将市场份额划分为三个层次,在不同层次内适用不同的模式。例如,按照俄罗斯《关于商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》第四条的规定,如果一个经济实体在相关市场的份额超过65%将被认定为占有市场支配地位;如果这一份额低于65%,反垄断机构需根据其他因素综合判断企业是否具备市场支配地位;但当企业市场份额不超过35%,则该经济实体的市场地位不能被视为支配性的。其他国家如哈萨克斯坦《竞争和限制垄断行为法》第16条也有类似规定。这与英美法系的相关判例也有异曲同工之处。如在Alcoa案中,汉德(Billings Learned Hand)法官认为,90%的市场份额往往能充分认定企业市场支配地位,60%的市场份额能否认定值得怀疑,但33%的市场份额则难以认定市场支配地位②Aluminum Co.of America v.United States,148 F.2d 416(2nd Cir.1945).。

这四种模式的优劣可以通过以下三个方面进行比较:第一,关于市场份额与市场支配地位相关性的确信程度。由于互联网市场结构的动态性以及互联网企业双边市场特征的影响,市场份额标准在互联网企业市场支配地位认定中的作用日益减弱,也即市场份额并非认定企业市场支配地位的充分条件。因此,否定性推定模式与可以推定模式对这种相关性持怀疑态度,顺应了互联网领域市场份额标准作用日益减弱的趋势。第二,关于法官的自由裁量权。互联网产业以及该领域的立法充满各种悖论。市场中既存在影响市场份额标准作用减弱的因素,也存在强化市场份额标准作用的因素;立法当中既要考虑产业效率的呼吁,又要衡平消费者对公平的要求。因此,只有在司法中保证法官相对自由的裁量权,才能应对各种悖论并作出符合合理原则的判决。从这一点讲,可以推定模式比应当推定模式更为合理,除了市场份额标准,前者还将进入壁垒、企业财务与盈利能力以及企业创新能力等作为认定市场支配地位的重要因素。第三,关于信息不充分的克服。将信息理论系统引入市场支配地位的认定始于美国“柯达公司案”③Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services,Inc,112 S.C.t 2072(1992).,在该案中,法官重点讨论了信息不充分对市场支配地位认定的影响。在认定过程中,对企业市场份额的计算、对企业财务信息的搜集、对企业产品边际成本的考察、对企业创新能力的评估以及对市场动态竞争的观察等都需要充分的信息才能应对。但对消费者、立法者、法官而言,上述信息的获取并非易事,且这种情况在互联网领域有所加剧,使得互联网企业市场支配地位的认定常在信息不充分的情况下进行,司法成本也因而升高。相对而言,市场份额标准操作简单,有关数据较易获得,因而成为克服信息不充分的有效手段。由此看来,应当推定模式成为信息不充分背景下市场份额标准适用的必然。

从上述比较来看,无论是应当推定模式还是可以推定模式、否定性推定模式,都有一定的优点,但缺陷也同样明显。相比之下,混合模式集中了三者的优点,既能发挥其他因素在市场支配地位认定中的作用,避免单纯依赖市场份额标准造成法官自由裁量权丧失的问题,又能克服信息不充分所造成的司法成本过高难题。但由于我国《反垄断法》采用可以推定模式,因而适用混合模式认定市场支配地位需要同国内立法相协调。虽然《反垄断法》第19条规定,认定市场支配地位除市场份额外,还要适当考虑其他因素的作用。但在司法实践中,仅仅围绕市场份额展开认定的例子不在少数①如“唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案”,(2010)京高民终字第489号;“北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案”,(2009)沪高民三(知)终字第135号。。因此,长远来看,要修改《反垄断法》,在市场份额标准适用上采用混合模式,将市场份额由高到低划分为A、B、C三个等级。当互联网企业市场份额达到A等级,除非被告企业有相反理由,否则应当认定其具备市场支配地位;当互联网企业市场份额达到B等级,认定其市场支配地位除考察市场份额外,还应当考虑其他因素,如市场进入壁垒、互联网企业控制关键设施的能力、创新能力以及盈利能力等;当互联网企业市场份额仅处于C等级,则一般不认定其具备市场支配地位。近期来看,司法实践中,法官应当更多地发挥自由裁量权,在互联网企业市场支配地位认定中全面考虑其他相关因素的影响。根据经验,临界容量及用户规模、标准、转移成本等市场进入壁垒,互联网企业控制关键设施的能力②Intergraph Corp.v.Intel Corp.,3 F.Supp.2d 1255(N.D.Ala.1998),vacated,195 F.3d 1346(1999).,创新能力以及盈利能力③E.I.Du Pont de Nemours&Co.,v.United States(Cellophane),351U.S.377(1956).也可作为其市场支配地位的认定因素。

(二)市场份额标准的适用条件

除了选择合适的适用模式,市场份额标准的适用还需要一定的条件。司法实践中,人们往往直接套用市场份额标准对互联网企业的市场支配地位作出认定,却忽视这样一个事实:在某些情况下,市场竞争者众多,并且其他竞争者与居首企业的市场份额相差并不大,或者虽然企业的市场份额很高,但是市场结构却呈动态,高市场份额难以持续。因此,相关市场的竞争状况以及相关时间市场的范围成为适用市场份额标准的必要条件。

1.相关市场的竞争状况 相关市场的竞争状况具体是指在特定市场中竞争者的数量、市场的开放程度[11](P157)以及主要竞争者市场份额的相对规模。将相关市场的竞争状况作为市场份额标准适用的条件是许多国家立法的共同做法。例如,我国《反垄断法》第18条、墨西哥联邦《经济竞争法》第13条、捷克《保护竞争法及其修正条款》第10条以及哈萨克斯坦《竞争和限制垄断行为法》第16条等,都将“相关市场的竞争状况”、“竞争者市场份额的相对规模”等作为限制市场份额标准适用的条件。欧共体第139/2004号条例也认为:“除非同一市场上另有企业拥有同样的规模,否则否认市场份额高达45%的企业的市场支配地位将会比较困难。”显然欧共体立法也将相关市场的竞争状况视为通过市场份额认定市场支配地位的条件。其实道理也很简单,虽然某一企业市场份额高达50%,但其竞争者份额也达到了45%,后者显然对前者构成较大的竞争约束,一旦前者采取限产提价的措施,后者就会很快占领其市场。在“奇虎诉腾讯案”中,法院也基于两点理由对相关市场的竞争状况予以考虑:一是法院认为相关市场进入门槛低,因而竞争者数量众多。例如,2011年中国大陆共计有盛大Youni、苹果iMessage、中国联通“沃友”、奇虎口信、中国移动“飞聊”、中国电信、尚易imo、图度Talk2.0Beta和“网易即时通”等即时通讯产品推出市场。二是法院认为相关市场竞争充分。除飞信、阿里旺旺、YY语音等传统即时通讯产品给QQ带来挑战外,新兴的SNS(社交网站)、微博、电子邮箱等产品在整合了即时通讯服务功能后,相关市场竞争进一步加剧。因此,通过市场份额认定互联网企业的市场支配地位应当考虑相关市场的竞争状况,避免市场份额标准适用的偏差甚至错误。

2.相关时间市场的范围 在互联网领域,著名的摩尔定律表明,集成电路上的晶体管数目每隔18个月就会增加一倍。后来这一定律也被广泛解释互联网软件产品快速的更新频率。再加上互联网技术创新的快速发展、互联网市场结构的动态变化,时间性成为认定互联网企业市场支配地位不得不考虑的因素。甚至没等反垄断机构对案件作出裁决,被诉企业的高市场份额在动态竞争中已大大降低。因此,在适用市场份额标准时必须界定相关时间市场,只有一个相对稳定的市场份额才能有助于市场支配地位的认定。例如,在“微软案”中,尽管已计算出微软Windows在操作系统市场的份额高达95%,但上诉法院还是结合微软“长时期保持很高的市场份额”等几个方面的证据来进一步证实微软的市场支配地位①Microsoft Corp.v.United States,253 F.3d 34(D.C.Cir.2001).。其中市场份额的维持时间就是相关时间市场的范围。但是这个范围或长度在立法中并没有明确的标准,仅仅在相关司法实践中存在一些原则性的指引。例如在Tooth&Tooheys案中,澳大利亚法院指出:“在立法目标既定的情况下,将注意力集中在一个短期临时的市场上是没有帮助的;原则上来讲,我们一般从长远发展的角度来考察替代的可能性问题。”②Tooth&Tooheys(1979),op.cit.,at 18,196.转引自:丁茂中.反垄断法实施中的相关市场界定研究[M].上海:复旦大学出版社,2011:112.澳大利亚法院的这一思路可以称之为长远发展原则,它是指在一个相对稳定、长期的市场中认定互联网企业的市场支配地位才有意义,进一步讲,互联网企业的市场份额能够维持一段时间才能被采用。根据学者们的研究,产品的使用期限、生产周期以及知识产权的保护期限[12](P129)等时间因素被认为是影响相关时间市场界定的关键,也就是说,法院在确定市场份额的可持续性时需对上述因素予以考虑。

三、市场份额的计算

虽然市场份额标准的作用因互联网市场结构的动态性而有所减弱,并且它的适用也受到诸多条件的制约。但是,由于它在克服信息不充分方面的优势以及简单易操作的特点,实践中互联网企业市场支配地位的认定仍然绕不开市场份额标准。特别是互联网企业的竞争逐渐转向用户规模的争夺,而用户规模的最佳表达方式就是市场份额。对互联网企业用户规模的评估也无疑将改变传统的市场份额计算。第一,传统市场份额计算中的货币数据将让位于产品消费数量数据。第二,传统市场份额计算的范围由单一市场转向双边市场。第三,对用户规模的计算交由流量评估来实现。上述三个转变实际触及互联网企业市场份额的计算依据、计算范围以及计算方法三个问题,下面一一进行讨论。

第一,就市场份额的计算依据而言,传统所依赖的产品销售的货币数据在一些情况下不再适用。因为互联网企业更多采用免费营销策略,这就意味着货币数据根本不存在,但这并不意味着否定互联网企业的市场支配地位。例如,在美国Liveuniverse诉Myspace案③Liveuniverse,Inc.v.Myspace,Inc.,2007 WL 6865852(C.D.Cal.).中,被告辩称其社交网络网站是免费的,因而自己不具有市场支配地位,法院则认为这种主张既缺乏逻辑性又不具有反垄断法依据。相反,认定互联网企业的市场支配地位要寻求用户规模的证据。因此,市场份额的计算依据应当是用户规模数据而非货币数据。

第二,就市场份额的计算范围而言,面临互联网双边市场特征的影响。虽然“一边市场的支配地位不能推断出另一边市场的支配地位”[13],但是双边市场用户需求互补,存在明显的交叉网络外部性,一方市场的竞争能够引起另一方市场竞争的变化。所以,Rochet和Tirole教授认为,反垄断机构对交易平台市场力量的衡量必须用双边市场的总价格加成予以考察,而不能只考虑一边用户的价格加成,而不考虑另一边和双边之间的网络外部性[14]。因此,双边市场的两边应被视为一个整体来进行相关市场的界定,双边市场的整体才是市场份额的计算范围。

第三,就市场份额的计算方法而言,也有不同于传统产业的特点。既然市场份额的计算依据已转向用户规模,那么对用户规模的评估也就成为实现市场份额标准适用的关键。用户规模既不同于产品销售数量,也非互联网产品的注册数量,因为对互联网企业而言,其产品的最大价值来自用户的注意力。注意力对互联网企业是一种稀缺资源,将信息需求者(或者称准用户)吸引到自己的产品或服务并完成点击或访问,互联网企业的产品或服务价值才算实现。因此,互联网企业的用户规模可以通过统计流量或访问量来评估,市场份额也因此而得出。在欧盟Microsoft收购Yahoo!Search Business案①Comp/M.5727-Microsoft/Yahoo!Search Business.para.120.中,欧盟委员会就以搜索请求量以及竞价排名搜索请求量(流量的具体形式)等指标来计算市场份额。

目前世界上较为权威的流量统计机构有Alexa、Nielsen、comScore以及Hitwise等,其中在Liveuniverse诉Myspace案中,原告就根据后两者统计的网站访问量来证明被告具备市场支配地位,并且法院对此也予以认可。国内较为权威的流量统计机构有CNZZ、艾瑞咨询等。虽然这些机构的统计标准存在分歧,但是基本能将互联网企业的市场力量描述出来。以Alexa流量统计工具为例,它以用户覆盖数来表示网站访问量和用户对服务的采用程度。用户覆盖数通常指的是平均每百万名Alexa安装用户中的访问人数。对于互联网信息服务来说,用户的覆盖数越大,说明该应用与服务的接受度越高[15]。某一网站的用户覆盖数与网站的市场份额具有高度相关性并能很好地反映该网站的市场经营状况,二者的函数关系可以这样表示:

其中,SHAREi表示第i个网站的市场份额,USERSi表示第i个网站的用户覆盖数,i表示某网站在该类网站中的排名,N则表示该类网站的个数就表示该类网站的总体用户覆盖数②关于公式,笔者吸收了刘茂红博士的成果,在此深表谢意。。这样,互联网企业的用户规模就通过流量统计的方式评估出来,其市场份额自然也就显而易见。值得一提的是,目前的流量统计方法主要基于浏览器网页的访问量,而有很多互联网服务是通过软件界面登录使用的,如腾讯QQ,所以,并非所有互联网产品或服务的市场份额都适合用流量统计的方法。而不少互联网企业提出的“月活跃账户数”等概念能够对互联网企业相关软件产品的市场份额计算提供帮助。

四、结 论

互联网经济就像一个多面体的透镜,传统理论投射在里面的影子不是被无限放大就是被无限缩小,抑或在不同角度下,二者同时存在。市场份额标准的适用就是这样,互联网市场结构的动态性以及互联网企业的双边市场特征降低了市场份额标准的适用性。但另一方面,在网络效应的影响下,市场份额作用又呈强化趋势。这种作用的双重性无疑给市场份额标准的适用带来困难。因此,笔者建议从完善市场份额标准适用模式,补充市场份额标准适用条件以及修正市场份额的计算等三个方面克服其双重性带来的适用困难。第一,采用“混合模式”。将市场份额由高到低划分为A、B、C三个等级。当互联网企业市场份额达到A等级,除非被告企业有相反理由,否则应当认定其具备市场支配地位;当互联网企业市场份额达到B等级,认定其市场支配地位除考察市场份额外,还应当考虑市场进入壁垒、互联网企业控制关键设施的能力、创新能力、盈利能力等因素;当互联网企业市场份额仅处于C等级,则一般不认定其具备市场支配地位。第二,考察互联网相关市场的竞争状况以及相关时间市场的范围。适用市场份额标准前应考察特定市场中竞争者的数量、市场的开放程度以及主要竞争者市场份额的相对规模等因素。相关市场中互联网企业市场份额的持续性也是市场份额标准适用的条件。第三,修正互联网企业市场份额的计算依据、计算范围以及计算方法。具体而言,用户规模数值应替代销售货币数值作为市场份额的计算依据;市场份额的计算范围应当考虑双边市场;流量统计作为一种新方法应当对评估互联网产品用户规模发挥重要作用。

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