“吃空饷”入罪问题研究*1

赵旭光

(华北电力大学 人文与社会科学学院，北京 102206)

“吃空饷”原是旧军队存在的一种贪渎谋利的腐败现象，主要表现为“额存而兵阙”[1]4832，“虚费将窠请受”[2]130，即军队将领利用士兵阙额虚占冒领军俸钱物的行为。近年，我国一些地区和部门出现了国家财政供养人员长期不在岗，甚至“虚领”、“冒领”工资福利的情况，因表现与“吃空饷”类似，因此也以此名冠之，表现形式更复杂多样，比如“权力饷”、“旷工饷”、“病假饷”、“冒名饷”、“死人饷”、“多头饷”、“违纪违法犯罪人员饷”等，主体既包括领导干部，也包括一般干部职工。2005年，中央编办决定在全国开展清理事业单位“吃空饷”的问题，各地同时展开了治理“吃空饷”的“运动战”。运动式治理“吃空饷”短期内取得了一定成效，但风头一过，往往死灰复燃，甚至出现了报复性反弹。正因此，以法律为手段来治理“吃空饷”问题的思路日益受到重视。*相关研究如张智全：“以法律之绳杜绝‘吃空饷’”，载《人民法院报》2013年8月17日，第2版；刘英团：“治理吃空饷靠法律别靠运动”，载《法制日报》2013年9月13日，第7版。现代社会，法治是公认的“最不坏”的社会管理和治理方式。依靠法律手段应对“吃空饷”，是向“制度式治理”转向的良性路径。关于“吃空饷”问题，一些分歧尚需厘清，本文将致力于探讨如下两个争论较多的问题：第一，“吃空饷”是否是犯罪行为，是否需要动用刑罚？第二，若应入罪，那么应以何罪处罚？

一、“吃空饷”入罪的理由

笔者认为，“吃空饷”行为已具备了入罪的条件。

第一，“吃空饷”行为具有较为严重的社会危害性。“吃空饷”首先是对国家、集体财产的侵犯，非法占有国家、集体分配的工资福利，与其他侵财类犯罪并无二致。2006年四川省查出吃空饷者3.7万人，每年冒领经费达6400多万元；[3]2013年河北省清理“吃空饷”人员高达2．76万人，涉及金额1．3亿多元。[4]“吃空饷”的危害性可见一斑。其次，“吃空饷”的危害要远大于盗窃、诈骗等普通侵财犯罪，因为“吃空饷”侵害的客体不仅仅是国家、集体的财产所有权，其以滥用国家公权力为手段，更损害了国家、社会的正常管理秩序，损害了国家公权力的公信力。“吃空饷”泛滥会扰乱社会分配秩序，影响社会公平，助长腐败奢靡之风；损害国家机关形象，增加行政管理成本。山西吕梁文水县女副县长王辉“吃空饷”6余年，“在编不在岗”时间长达10余年，[5]造成了极恶劣的影响。官员利用手中权力“吃空饷”，大大损害了国家机关的公信力。

第二，“吃空饷”严重的社会危害性必须以最严厉的手段——刑法加以规制。从危害性的程度上看，刑法调整的行为当且仅当为刑法所规制，此所谓具有刑法必要性。如前所叙，“吃空饷”的社会危害性与其他侵财犯罪相比有过之无不及。对符合一定情节、一定影响的或一定后果的“吃空饷”行为只有犯罪化才能有效进行遏制。这是因为，从实效看，行政性的免职、除名、“退饷”等措施均不能有效遏制“吃空饷”行为。实际上，我国许多机关、企事单位都定期进行“吃空饷”专项治理，但清查“走过场”，治理无成效，瞒报、少报的现象仍大量存在。究其原因，“吃空饷”往往跟所在单位的利益密切相关，单位对“吃空饷”有动力进行庇护和隐瞒。有相当一部分“吃空饷”者与本单位领导关系密切，或“有背景和关系”，他们在行政性的清查中常常“平安无事”。行政手段和动员式治理的效力缺陷在实践中已显现无疑，只有将故意、恶意骗取国家、企事业单位财物的行为入罪，才能有力打击和惩罚这些行为，遏制“吃空饷”行为的蔓延。

第三，“吃空饷”在形式上的合法性不能掩盖其实质上的非法性。一些论者提出许多“吃空饷”行为是合法进行的，如因病长期“在编不在岗”或因特殊政策(如“退居二线”)而在编离岗，他们“吃空饷”并未以非法占有为目的，事实上往往是单位负责人知情的“特殊待遇”，因此不能入罪。但笔者认为，尽管各种形式的“吃空饷”行为表现不一，但即便是形式上合法，由于它是占有了依法不应当占有的国家、企事业单位财物，这种合法形式不能掩盖其实质上的非法性。我国《宪法》明确规定，“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”公民获得收入，是因为他们付出了相应劳动或者技术、资本等要素，而不是因为他们是谁的亲属或者(曾经)担任什么职务。没有付出劳动、技术、资本即获得常人无法获得的收入，或者获得超出其付出的收入，这就是“非法”。“吃空饷”针对的是公共财产，公共财产不同于私人财产，没有任何个人可以依个人意愿随意进行处分，领导也无此权力。单位领导明知有人“吃空饷”仍签字同意，给予其特殊待遇，同样涉嫌违法犯罪。

当然，并不是对所有“吃空饷”行为均应犯罪化。如违背“吃空饷”者意愿的“被吃空饷”即不能入罪。另外，情节显著轻微者属于社会危害性不大不须入罪。下文将对这个问题进一步展开讨论。

二、“吃空饷”入罪的类型分析

根据现行刑法体系，各种“吃空饷”行为手段、表现方式不同，入罪的类型也不相同，具体如下：

(一)典型意义上的“吃空饷”

典型的或者称本来意义的“吃空饷”，即古代所谓“额存而兵阙，虚费将窠请受”的情况，表现为单位编制空缺，行为人虚报人员领取工资福利。其典型特征是，行为人利用职务便利，虚构满员的事实，隐瞒阙额真相，冒领公共财物，占为己有。这类行为符合贪污罪的构成要件，只要满足贪污罪入罪金额即可定罪处罚。对于被虚报的人，若对虚报者的行为不知情，则不构成犯罪；若对虚报者的行为知情而为其提供身份信息，则与其构成共同犯罪，为帮助犯、从犯，亦应认定为贪污罪，而无论身份是否为国家工作人员，亦无论是否分得赃款，入罪依据为共同犯罪之身份犯理论。

(二)“权力饷”

行为人利用手中的权力安排自己的亲属、朋友在行政机关、企事业单位挂名领饷的行为通常被称为“权力饷”。“权力饷”的特点是：行为人虽然利用职务之便，安排人员挂名，却并未将薪水、福利占为自己所有；行为人的亲属等人虽然挂名领饷，非法占有公共财产，却并未利用职务之便利(因为他们没有“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”*见1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定》(试行)。)。“权力饷”入罪的难题在于，行为人“利用职务之便”，却未将公共财物据为己有。笔者认为，反腐败是一场复杂的斗争，贪腐分子规避法律、反侦查的手段日益翻新，而本人不占有，由他人代持贪污所得的情况在司法实践中也并不鲜见。其危害性和犯罪本质不言而喻。入贪污罪，关键在于如何解释“占为己有”。笔者认为“占为己有”的情形应该包括两种：一是直接占为己有；二是间接占为己有或称为“视为占为己有”。间接占为己有是指虽然并未直接占有，但实际上财产归属行为人占有的情况(比如代持财产)。行为人的妻子、正在上学的儿女以及其他由其供养者(抚养、赡养或者支付生活、教育等费用)领取、占有“薪饷”，与行为人本人占有并无差异，应视同为本人占有。行为人利用权力使不受其供养的其他人非法领取、占有“薪饷”，若行为人为国家机关工作人员(或者其他符合全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定的主体)，则构成滥用职权罪(违反规定处理公务，致使公共财产遭受重大损失，或者造成恶劣社会影响)；若行为人非具有上述特定身份，则不构成犯罪。

(三)“多头饷”

行为人利用职权在下属单位兼职领饷的行为，被称为“多头饷”。《公务员法》第42条规定，“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”2009年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《中央企业领导人员管理暂行规定》明确规定，“中央企业领导人员不得在企业领取薪酬方案所列收入以外的其他任何收入，不得在兼职单位领取薪酬、奖金等任何报酬。”2013年10月19日，中共中央组织部印发《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》明确，“按规定经批准在企业兼职的党政领导干部，不得在企业领取薪酬、奖金、津贴等报酬，不得获取股权和其他额外利益；兼职不得超过1个”。可见，兼职领饷的行为是违法、违纪的。但是否构成犯罪、构成何种犯罪还需具体分析。若行为人以自己担任领导的便利，直接以上级单位的名义任命、聘请或者要求这些下属单位聘请自己担任这些兼差，那该行为符合贪污罪的要件——利用职务便利非法占有公共财物，应以贪污罪论处。若行为人暗示或者直接要求下属单位聘任自己，或者下属单位为巴结上级领导主动聘请，那么行为人的行为符合受贿罪的要件——利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。

除以上两种情形外，还有一种不是犯罪的特殊情形。兼差领饷，之所以违法、违纪，是因为“差”是空的，而“饷”是实的，也即并未付出与“饷”相符的劳动。对于大多数领导干部而言，其主要工作是“领导”，不可能有时间和精力兼职去做下属单位的具体事务，即便能够做，那也可以看作是分内之事，就如同一个部门的工作人员被派往另外一个部门帮忙，这种事情每天都在发生，不可能因为其做了非本职工作的事情就给他发双薪，这是确定无疑的。但在高校、科研机构或许存在例外，这些单位的领导大多具有双重身份，既是领导干部，又是学者、教师，即所谓“双肩挑”。“双肩挑”干部也只能领取一份薪水，这不存在问题，但这些干部有时也确实会受聘某些下属研究机构，真正从事学术研究。对于这种智力付出，不应该否定其劳动价值。只要其确实付出了与获得报酬相符合的智力劳动，即不应认定为犯罪。

判断是否可以领取报酬的标准，笔者认为：第一，必须是因其学者身份而受聘，而不是因领导身份受聘；第二，必须真正在这些机构中从事学术研究，而非挂名。

(四)“病假饷”

“病假饷”，即长期请假病假，不工作而获取薪水。行为人虚构了生病的事实，向单位隐瞒其未生病的真相，从而骗取薪金，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。需要注意的是，假病假必须是单位不知情，即被骗。若单位领导明知其请假病假，仍然视若不见、充耳不闻，则行为人不够成诈骗罪(因单位并未被骗)，亦不构成其他犯罪。但若致使公共财产遭受重大损失，应依法追究单位领导滥用职权罪的刑事责任，因其本应依据相关规定对请假病假者进行处理，及时制止公共财产的损失而不作为，属于“不履行职责”、“违反规定处理公务”的行为(至于为何不能以玩忽职守罪追责，将在后文进行详细论述)。

(五)“被吃空饷”、“违纪违法犯罪人员饷”、“旷工饷”

“被吃空饷”，指行为人非出于自愿而被迫不工作领薪水。很明显，因行为人无罪过而无须承担刑事责任。唯独对单位领导或者负责工作安排的具体负责人，若吃空饷数额巨大，给公共财产造成重大损失，或者严重损害国家声誉、造成恶劣社会影响的，应以滥用职权罪追诉(因其符合违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为)。当然，滥用职权罪的主体为国家机关工作人员，若该单位非国家机关，则即便符合滥用职权罪的客观要件也不构成该罪。

与“被吃空饷”类似的情况还有“违纪违法犯罪人员饷”、“旷工饷”。“违纪违法犯罪人员饷”，是指一些地方和单位对于受过纪律处分乃至于刑事处罚的人员，仍然保留其公职，这些人员大多尚在服刑或者刑满之后并不实际工作，但仍然领取薪水的行为。“旷工饷”是指职工公然“旷工”但仍然领取薪水的情况。依照《行政机关公务员处分条例》、《事业单位工作人员处分暂行规定》等法律、法规、单位规章的规定，国有单位工作人员违纪、违法或者旷工应给予轻则警告重则开除的纪律处分。因此，对于受到纪律处分、刑罚处罚的人员是否可以保留公职，是否能够领取薪水不能一概而论。但是无论如何，在其服刑期间不应该领取薪水。对于刑满后旷工或者长期旷工者，单位应该及时依据相关法律、法规做出处分，而不能坐视国家财产被空领。对于这两种“吃空饷”者，本人不需承担刑事责任，但对单位领导或者负责工作安排的具体负责人，应承担滥用职权罪的刑事责任(与“被吃空饷”相同，属于符合违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，非国家机关工作人员不构成犯罪)。

(六)“人情饷”

将公共单位的职务、薪水做人情送人，这被形象地称为“人情饷”。很明显，这是一种行贿，安排“吃空饷”者构成行贿罪、接受者构成受贿罪。行贿指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。在“人情饷”中，行为人虽并未直接给予财物，但通过给国家工作人员的妻子、女儿安排“挂名工作”的方式，使其在客观上获得了本不该取得的财物，是“给予财物”的行为。当然，“人情”有可能没有送给领导，而送给同事、朋友、亲戚。若行为人安排的工作是公务员，那么情节严重可构成招收公务员徇私舞弊罪；若非公务员则不构成犯罪。当然，如果行为人在其中有收受贿赂的行为，则构成受贿罪，与招收公务员徇私舞弊罪数罪并罚。

三、“吃空饷”入罪的实践进路

“吃空饷”是一种具有严重社会危害性的行为。在我国现行刑法框架下，一些甚至是危害严重的“吃空饷”行为也不能受到刑事制裁。如对于“吃空饷”者本人，若具有国家工作人员的特殊身份，可构成贪污罪、受贿罪；但若不具特殊身份，则只有在采取虚构事实或者隐瞒真相的手段“吃空饷”的情况下才构成诈骗罪，其他情况下不构成犯罪。又如对于“吃空饷”的实施者或者负有领导责任的人，只有具有特殊身份(国家机关工作人员或者国家工作人员)，才可入贪污罪、滥用职权罪、受贿罪、招收公务员徇私舞弊罪追责，若不具有此特殊身份，则只能在特殊情况下构成行贿罪，余则不构成犯罪。很明显，因法律存在多处缝隙，许多应当入罪的“吃空饷”行为不能被刑法所统摄。鉴于此，笔者认为可以通过下列途径入手解决实践困境：

第一，通过司法解释明确“吃空饷”的入罪问题。如前文所述，当前各地对于“吃空饷”普遍以“运动式”的行政手段予以解决，其典型特征是：清退“吃空饷者”、纪律处分违规操作者，追究刑事责任的比较罕见。这就需要最高人民检察院和最高人民法院发布司法解释，明确“吃空饷”入罪的类型、罪名、追诉标准，确立以刑事手段作为治理“吃空饷”的常规手段的法治化思路。

第二，通过司法解释明确“吃空饷”所涉及的滥用职权犯罪的追诉问题。将公职作为“人情”送人、对“吃空饷”视而不见、不作为，坐视国家、集体财产流失，应该依据滥用职权罪追责。与之相类似的立法例曾出现在两高的司法解释中，如《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，国家机关工作人员滥用职权，对不符合矿山法定安全生产条件的事项予以批准或者验收通过的、对于未依法取得批准、验收的矿山生产经营单位擅自从事生产经营活动不依法予以处理的等六种情形应依滥用职权罪定罪处罚；《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，对于国家机关工作人员明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车而办理登记手续的、指使他人为明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车办理登记手续的等4种行为，造成法定后果的，应以滥用职权罪定罪处罚。国家机关工作人员滥用职权将公职作为“人情”送人，对“吃空饷”者包庇、纵容，坐视国家、集体财产流失，亦应当依滥用职权罪定罪处罚。

第三，在《刑法》修正案中扩大滥用职权罪的主体范围。根据《刑法》第397条的规定，滥用职权罪为特殊主体才能构罪，也即要求行为人必须是国家机关工作人员。尽管2002年12月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》已将主体范围扩大至：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，”但这个范围就“吃空饷”中涉及的滥用职权行为而言仍然过窄。滥用职权是一种违规使用自己手中掌握的公权力的行为，一切掌握公权力的人，都有可能实施。这些公权力当然包括国家机关(或者准国家机关)的立法权、行政权、司法权、检察权，也应该包括其他一切受国家机关委托而从事公务的权力。因此，滥用职权罪主体的区分不应以行为人身份是否为国家机关工作人员为标准，也不应以其是否在国家机关中从事公务为标准，而应以是否拥有合法的从事公务的权力为标准。凡是以法律、法规或者国家机关授权从事公务的人员，无论是何种身份，无论在何处从事公务，都满足本罪主体条件。

行为人给与其无供养关系的人安排的“吃空饷”，或者给亲戚、朋友等安排的“人情饷”，除了需要根据以上建议追究行为人的滥用职权罪的刑事责任外，是否还需要追究这些“吃空饷”者的刑事责任呢？笔者认为不必，因为，以刑罚手段规制“吃空饷”的目的在于通过刑罚达到预防犯罪的目的，而非以惩罚为目的。依刑法谦抑性理论，若能够以较少、较轻惩罚实现刑罚的目的绝不应施用较多、较重惩罚，也即并不一定需要对所有社会危害性行为的实施者都加以惩罚。我国刑法在很多犯罪中也确实是这样做的，比如部分聚众类犯罪只惩罚首要分子(或者积极参加者)，对于一般参加者不予惩罚。在营私舞弊类的渎职罪中，也只有追究滥用公权力者的刑事责任的罪名，比如“招收公务员、学生徇私舞弊罪”，只对在招收公务员、学生工作中滥用职权、徇私舞弊的国家机关工作人员追究刑责，对于违法、违规招收的公务员、学生则除非有行贿、共同犯罪等情节才另行定罪。“吃空饷”的关键环节在于公权力的掌握者安排“吃空饷”的行为以及对于“吃空饷”的漠视和不作为，若无他们的“安排”和纵容，公然的“吃空饷”绝不会发生。因此，我们只需以刑罚遏制公权力的滥用即可。

另外，滥用职权者与“吃空饷”者是否能够构成共同犯罪，则需要考虑从共同犯罪的主客观要件进行分析，如二者有“吃空饷”的意思联络，并且有共同犯罪行为，即可认定。如行为人利用公权力安排职位，被安排者提供身份领取空饷，共同贪污。但对涉嫌滥用职权罪的情况却不能如此定罪，因为“吃空饷”者并没有实施滥用职权的行为，既未实行也未帮助。当然，“吃空饷”者也可能构成其他犯罪，如在寻求职位过程中进行行贿的构成行贿罪或者虚构事实、隐瞒真相构成诈骗罪。

参考文献：

[1] 脱脱，阿鲁图，等.宋史(卷194《兵八》)[M].北京：中华书局, 1985.

[2] 何玉红，曹伟芹.禁军阙额与北宋军政[J],学术月刊, 2011(12).

[3] 四川3.7万人“吃空饷” 每年6400万经费被冒领. 人民网. http://politics.people.com.cn/GB/1026/4096743.html.

[4] “冀清理2.76万吃空饷. 凤凰咨讯http://news.ifeng.com/gundong/detail_2013_12/08/31897150_0.shtml 2014-7-23 访.

[5] “山西吕梁吃空饷女县长被免职 官方详解选举过程”， 搜狐财经2012年4月29日。http://business.sohu.com/20120429/n341990627.shtml 2014-7-15访.