贪污罪法定刑的配置及完善

王雷

（洛阳市西工区人民检察院，河南洛阳471000）

贪污罪法定刑的配置及完善

王雷

（洛阳市西工区人民检察院，河南洛阳471000）

与1979年刑法第155条对贪污罪法定刑的规定相比较，1997年刑法第383条的规定更加细化，便于操作和适用，为查处、惩治贪污犯罪提供了有力保障。但该条对贪污罪法定刑的规定仍存在不少问题，应当从量刑标准模式、增设罚金刑、资格刑及废除死刑等方面加以完善。

贪污罪；法定刑；立法建议

贪污罪不仅侵害公共财物所有权，而且侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，是社会发展的顽疾。我国历来重视惩处贪污犯罪，仅2008年1月至2013年8月的5年间，全国检察机关就立案侦查贪污贿赂犯罪案件151350件198781人，提起公诉167514人，对其中148931人作出了有罪判决。尤其是2012年，全年贪污贿赂犯罪案件的起诉率、有罪判决率比2008年分别上升了4.6和0.23个百分点，惩贪治腐工作深入开展，如火如荼。但另一方面，贪污犯罪却呈愈演愈烈之势，犯罪分子职位越来越高，贪污数额越来越大。严肃治理态势下贪污犯罪高发固然与制度不完善、监管不到位等密切相关，但根本原因还在于当前我国贪污罪法定刑的设置存在严重缺陷，导致刑法规范预防犯罪的功能失灵。据此，笔者拟对当前我国贪污罪法定刑立法缺陷加以梳理，并试图提出完善之道。

一、贪污罪法定刑设置存在的缺陷

我国97年刑法对贪污罪采取专章规定且将概念界定和法定刑分条单列的立法模式。刑法典第382条叙明贪污罪犯罪构成，第383条则对法定刑进行具体设置，即：（1）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。较79年刑法第155条对贪污罪法定刑的规定，97年刑法第383条的规定显然更加细化，便于适用，为依法惩治贪污犯罪提供了有力保障，但仍存在不少问题，具体而言有以下几个方面。

（一）以绝对数额作为量刑标准，缺乏弹性，难以适应社会发展

尽管现行刑法对贪污罪的量刑规定有情节较轻、情节较重、情节严重及情节特别严重之分，但犯罪数额依然是量刑的主要根据，实践中，司法机关也主要依据犯罪数额对贪污罪进行量刑，但从根本上来说，这已经难以适应当前社会发展变化。以经济发展数据为例，1995年全国城镇平均收入为3188元，农村是785元，到了2006年，扣除物价上涨因素，城镇年人均收入则为11759元，农村为3587元，分别是1995年的3.69倍和4.57倍。①数据来源于2012年11月3日最高人民检察院朱孝清副检察长作的《当前反贪污贿赂情况与立法完善》的报告。国家统计局最新统计数据显示，2013年全国城镇居民人均可支配收入已达26955元，农村居民人均纯收入也达到了8896元。②数据来源于中华人民共和国国家统计局2014年1月20日发布的数据《2013年国民经济发展稳中向好》。经济发展日新月异，而贪污罪量刑数额的起点仍保留在97年刑法立法水平，明显滞后于社会发展。从近年来查处的贪污犯罪案件来看，贪污数额也早已开始呈逐年增高趋势，动辄几十万、上百万，千万级别亦非罕见，贪污数额呈几何级增长，对现有立法提出了严峻挑战。

（二）各量刑档次间交叉重合现象严重，操作性不强

刑法第383条设置了贪污罪法定刑的基本框架，但由于各量刑档次之间缺乏合理梯度衔接，使得这种规定在实践中的可操作性并不强，而且容易产生量刑失衡问题。结合贪污罪法定刑的规定，下面以图表形式进行分析。

贪污罪犯罪数额、情节与量刑幅度情况统计表

通过上表，可以清楚地看到，我国贪污罪几个法定刑之间交叉重叠十分严重，且刑量越重，交叉重合幅度越大。例如，当行为人贪污数额在5千元以上不满5万元，且没有达到情节严重时，由于量刑幅度为1至7年有期徒刑，这样便会出现第383条第1款第3项第1档法定刑与第4项第1档法定刑在1-2年区域内重合；当行为人贪污数额在5万元以上不满10万元，且没有达到情节特别严重时，由于通常科处5年以上有期徒刑刑罚，因此，又会出现第383条第1款第3项第1档法定刑与第2项第1档法定刑在5-7年区域内重合；同样，当行为人贪污数额在10万元以上，且也没有达到情节特别严重时，第383条第1款第2项第1档法定刑与第1项第1档法定刑在10-15年区域内也是完全重合。如此一来，便使得贪污罪的犯罪数额与刑罚量定之间缺乏基本的对应关系，不仅严重违反刑罚配置的科学性原则，而且缺乏基本的可操作性，容易导致司法认定混乱，造成“不同案却同判”的诡异现象，滋生民众对司法公正的信任危机。例如，假定贪污8万元通常被判处10年有期徒刑，贪污12万元的刑罚处罚也在10-15年有期徒刑之间进行权衡，那么在行为人实际被判处10年有期徒刑时，就会出现贪污数额相距千里但量刑结果却不差毫厘的奇怪现象。应当说，这种现象的发生是我国贪污罪法定刑各量刑档次间严重交叉重合的直接结果。

（三）罚金刑与没收财产刑设置失当，影响刑罚效果的发挥

罚金刑在贪利性犯罪、单位犯罪及其他类型的轻微犯罪中发挥着积极的功效。尤其是贪污等贪利性犯罪，根据犯罪情节，对犯罪分子判处一定数额的罚金，不仅避免其从犯罪中得利，而且还能剥夺其再犯资本，让其深感犯罪得不偿失。[1]综观我国财产性犯罪立法，罚金刑几乎涵盖了所有罪名，本质上与贪污罪最为接近的盗窃罪、侵占罪及诈骗罪中，无论是并处还是单处，几乎每个量刑档次都赋予了罚金刑应有的地位，但在同样作为贪利性犯罪的贪污罪的刑罚设置中，却没有规定罚金刑与没收财产刑的搭配适用，显然是欠妥当的，影响刑罚效果的积极发挥。

（四）资格刑缺位，难以实现贪污犯罪的有效预防

资格刑以剥夺犯罪分子享有或行使的一定权利为内容，与主刑并用可发挥刑罚的综合效用。尤其对身份犯而言，判处资格刑，直接剥夺行为人的身份或职务，剥夺其再犯能力，对于犯罪预防意义重大。[2]综观国外贪污罪立法，对行为人判处资格刑几乎已成惯例，如西班牙、韩国等。我国台湾地区也有类似规定，如《公务人员任用法》第28条关于公务员任职的消极资格中规定：“曾服公务有贪污行为，经有罪判决确定或通缉有案尚未结案者，不得为公务员。”但在我国司法实践中，贪污罪只有在行为人被判处死刑或无期徒刑时才会被附加资格刑，客观上必然影响贪污犯罪的有效预防。

（五）减免刑罚处罚和非刑罚处罚方法暧昧不清，有失刑罚公正

我国刑法明确规定，对贪污罪可减免刑罚处罚或处以非刑罚方法，但这种将"犯罪后有悔改表现、积极退赃"的酌定从轻处罚情节单独作为减免刑罚处罚条件的做法并不科学，从根本上违反罪刑相适应原则。犯罪后除非行为人想去坐牢受刑，否则，恐怕无人不“悔改彻悟”、积极退赃，但在这种情形下是否真正悔改往往真假难辨，且即便真正悔改，减免刑罚也难免有放纵贪污犯罪之嫌。我国刑法第61条明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”依据规定，刑罚裁量显然是综合考察判断的过程。此外，与盗窃罪等犯罪比较而言，贪污罪法定刑设置中规定减免刑罚处罚或非刑罚处罚方法也有违刑法适用人人平等原则。同样是犯罪既遂后积极退赃行为，就盗窃罪而言，尽管司法实践中通常也都作为酌定量刑情节考虑，但其对刑罚裁量最终结果的影响却相对有限，除未成年人犯盗窃罪之外，几乎不可能判处减免刑罚或只作非刑罚处罚方法处理，但贪污罪却可以。同为贪利性犯罪，有身份者处罚反倒比无身份者轻，这既与我国刑法总则中有关身份犯处罚原则不符，也与同类犯罪同等对待的基本精神相违背。

（六）死刑依然存留，既不顺应国内趋势，也不符合国际潮流

死刑是联合国自成立以来一直关注的问题，1966年《公民权利与政治权利国际公约》的通过，在世界范围掀起废除死刑的大潮；1989年联合国大会通过了《联合国废除死刑公约》，进一步推动了世界范围内废除死刑运动；2007年联合国大会“暂停适用死刑”决议的通过，更是在废除死刑的进程上迈出了实质性的一步。我国于1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》，虽然由于种种原因至今仍未获批准，但面对死刑问题，如何对国际社会做出积极回应，是贪污罪不得不面对的严峻问题，而作为非暴力性的财产性犯罪的死刑问题，在国内也同样面临着正当性拷问。因此，贪污罪的死刑保留至今，既不顺应国内趋势，也不符合国际潮流。

二、完善贪污罪法定刑设置的建议

为弥补贪污罪法定刑设置缺陷，笔者认为，应从以下几个方面完善立法。

（一）修改贪污罪量刑标准模式，克服唯数额论的弊端

将以数额为主的量刑标准模式改为以笼统数额和情节相结合的方式，构建数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重三个量刑档次，然后再由司法机关根据实际情况以司法解释形式具体予以明确，以适应社会发展变化及日趋复杂的贪污犯罪现实。

（二）增设罚金刑，建立罚金与没收财产相呼应的组合模式，积极发挥刑罚功效

在附加适用没收财产的基础上，明确罚金刑的地位；在适用方式上，采取并处罚金方式，注重与没收财产配合适用。具体而言，在数额较大或情节较重档次上，除判处主刑外，必须并处罚金；在数额巨大或情节严重档次上，除判处主刑外，必须并处罚金或没收财产；在数额特别巨大或情节特别严重档次上，必须并处没收财产。

（三）增设资格刑，彻底杜绝再犯可能性

积极吸收国外先进立法经验，增设资格刑，且采必并制，对贪污犯罪行为人一律附加适用资格刑，彻底剥夺其再犯可能性。[3]

（四）废除减免刑罚处罚或非刑罚处罚方法的规定，实现实质公正

对比盗窃罪、侵占罪及诈骗罪等财产性犯罪的刑罚设置、司法解释具体规定及司法实践操作经验，直接废除贪污罪中减免刑罚处罚或非刑罚处罚方法的规定，真正贯彻罪行相适应原则和刑法适应人人平等原则。[4]

（五）废除贪污罪死刑，顺应时势和国际潮流

综观世界各国贪污罪立法，只有蒙古、越南等极少数国家立法设置有死刑，多数国家的刑罚处罚并不严重，最高刑罚也不过为20年有期徒刑或无期徒刑，如泰国等。因此，废除贪污罪死刑已成时势之趋。我国《刑法修正案（八）》也为大规模废除非暴力犯罪死刑构建了良好的开端，而且在2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，再一次明确提出完善人权司法保障制度，逐步减少适用死刑罪名。因此，无论放眼国际，还是立足国内，废除贪污罪死刑都已经提上议事日程。

基于以上建议，笔者提出应当将我国刑法第383条规定修改如下：

对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（1）个人贪污数额较大，情节较重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（2）个人贪污数额巨大，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。

（3）个人贪污数额特别巨大，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚；对犯贪污罪的，一律附加适用剥夺政治权利。

[1]李洁.罚金刑适用若干问题研究[J].吉林大学社会科学学报,2000 (5).

[2]黄烨.论经济犯罪资格刑的设置[J].法学杂志,2011(9).

[3]付智勇,罗忠.贪污罪法定刑的配置和完善[J].甘肃政法成人教育学院学报,2003(4).

[4]郑晓峰.论我国贪污罪法定刑的完善[J].党史博采(理论版),2006 (3).

D914

A

1673―2391(2014)09―0165―03

2014-04-21责任编校：陶范