论安乐死的合法化——以日本刑法学中的争论为主轴

刘云舒

（中央民族大学法学院，北京100081）

论安乐死的合法化
——以日本刑法学中的争论为主轴

刘云舒

（中央民族大学法学院，北京100081）

安乐死包括四种类型：纯粹安乐死、消极性安乐死、间接安乐死、积极性安乐死。关于积极性安乐死不受处罚的理由，日本刑法学界大多数从阻却违法性或责任的角度入手，提出了违法性阻却说和责任阻却说。关于积极性安乐死的合法要件，日本刑法学界主要通过1949年的东京受嘱托杀人案件、1962年的名古屋事件、1995年的横滨事件这三个判例展开讨论。参照这三个案件，积极性安乐死应当具备五个条件：（1）患者身患绝症，承受着难以忍受的剧烈的肉体痛苦；（2）没有治愈希望或治愈代价过于高昂；（3）患者的死期已经临近；（4）患者有同意缩短生命的明确的意思表示；（5）没有可以免除或者缓和患者肉体痛苦的其他替代方法。

安乐死；合法化；要件

安乐死并非新话题,1516年托马斯·莫尔在其名著《乌托邦》中便描述了安乐死的情形。所谓安乐死，是指在患者身患不治之症并濒临死亡时，使用合适的医疗措施使其死亡以求得解脱。从伦理的角度看，这种做法是为了帮助患者解除难以忍受的痛苦，并使其遗属在心理上得到解脱，带有人文关怀的色彩，是一个合乎道义的行为。但从刑法的角度看，该行为毕竟是在终结一个生命，尤其是在欠缺合法性的条件下实施时，该行为将是犯罪行为。因此，本文论述的主旨在于：当这种行为同时具备合道义性与非法性时，究竟应如何为其定位或者说如何为其设置要件以阻却违法性。

一、广义的安乐死及其分类

安乐死①关于“安乐死（euthanasia）”一词的使用问题，日本学者浅田和茂认为：该词语带有肯定性评价的意思（如“安乐”或“尊严”等），似乎应参考德国的议论方式改用更为中立性的表述“临死介助（Sterbehilfe）”。但浅田教授同时也认可该词语目前已被一般化接受的现状。因此，在其教科书中同时使用了“临死介助”与“安乐死”的用语。详见：[日]浅田和茂：《刑法总论（补正版）》，成文堂2007年，第212-215页。（Euthanasia）源于希腊文“”，含义是“好的死亡”或“安乐的死亡”，[1]是指在患者身患不治之症并濒临死亡时，使用合适的医疗措施使其死亡以求得解脱。1906年，美国俄亥俄州首次提出安乐死法案，但因争议过大，该法案最终未能获得通过。1936年，英国组成了自愿安乐死协会，并向国会递交了安乐死法案，也没有获得通过。纳粹德国期间，希特勒政府打着安乐死的幌子处死了二十多万人，致使全世界对安乐死产生了深刻的恐惧，安乐死立法运动因此转入低潮。1976年9月，美国加利福尼亚州州长签署了《自然死亡法》（又称《加利福尼亚健康安全法》），该法认可被动安乐死的合法性，允许患者依照自己的意愿不使用生命支持系统而自然死亡。该法明文规定，本法之目的在于：规定在特定状况下通过中断医疗而缩短维持生命的方法，但并非认可慈悲的杀害或帮助自杀，也并非认可超出死亡的自然过程所容忍的积极故意的行为。[2]此后，“生前遗嘱”理念与《自然死亡法》几乎扩展至整个北美。1993年2月，英国最高法院裁定了第一起（被动）安乐死案件，该案件中，患者身患绝症，应其父母与医生的请求，法院许可停止为该患者输入营养液。2001年4月10日，荷兰通过了安乐死法案，成为第一个认可主动（积极性）安乐死的国家。此后，比利时、卢森堡、瑞士和美国的俄勒冈州、华盛顿州、蒙大拿州等地陆续立法认可积极性安乐死的合法性。

在日本，以1962年的名古屋高裁事件为契机，关于安乐死的争论持续升温。日本学者一般认为安乐死包括四种类型：（1）纯粹安乐死，又称为“真正安乐死”，是指为减少或免除患者的痛苦而采取相应的医疗措施，并且该医疗措施不会伴有缩短生命的危险。纯粹安乐死属于合法的医疗行为，因而不会引发刑法上的问题。（2）消极性安乐死，是指为了不再加剧患者的痛苦而不采取延长其生命的积极治疗措施，任由其死期来临的情形。由于是否愿意继续接受治疗属于患者的自己决定权，所以，当患者自愿提出中止治疗静待死亡时，医师也就无需承担继续治疗的作为义务。（3）间接安乐死，又被称为积极性间接安乐死或治疗性安乐死，是指以解除患者痛苦为直接目的而使用相关措施，但该措施同时伴有缩短生命危险的副作用的情形。（4）积极性安乐死，又被称为积极性直接安乐死，是指采用可以积极地缩短患者死期的措施的情形。[3]积极性安乐死与间接安乐死的共通之处在于都具有积极地缩短患者生命的危险，两者的区别在于积极性安乐死以缩短患者生命为直接目的，间接安乐死则以解除患者痛苦为直接目的，缩短生命不过是副作用而已。

在安乐死的四种情形中，情形（1）与（2）属于正常的医疗现象，不会引发关于行为是否违法、是否构成杀人罪的问题，情形（3）与（4）则因为具有积极缩短患者生命的情节，所以无法绕开是否构成杀人罪的判断。尤其是积极性安乐死，由于其主要目的是缩短患者的生命，故而在犯罪构成方面与杀人罪并无不同。因此，如何为其提供不受处罚的理由一直是日本刑法学界讨论的焦点。下文将围绕日本刑法学界关于积极性安乐死的合法要件之争展开分析，并在此基础上对中国的安乐死立法问题略作阐述。

二、积极性安乐死的不可罚理由

关于积极性安乐死，一方面，由于其具有积极地缩短他人的生命，即“杀人”的情节，似乎应当构成杀人罪；另一方面，这种“杀人”行为又是出于解除患者痛苦的人道主义考虑，并且通常是患者主动要求的，因而似乎不应完全照搬普通杀人罪的量刑标准进行处断。关于该行为不违法或不受处罚的理由，日本学界提出了诸多理论，其中仅有少数从肯定自杀权利的角度出发，主张积极性安乐死也是行使自杀权之一种，因而正面肯定其合法性；[4]压倒性的多数从阻却违法性或责任的角度入手，其中大致分为两派观点：违法性阻却说与责任阻却说。

（一）违法性阻却说

违法性阻却说是日本的通说以及判例所采用的立场，该说认为，积极性安乐死在具备一定的条件下便可以阻却违法性，其具体理由各具特色。最早提出的阻却违法性的理由有：（1）人道主义动机，即该行为是出于“人情式的同情、恻隐行为”的“人道主义”目的而实施的；[5]（2）利益衡量论，综合考虑死期迫近与面临死亡的痛苦之间的关系后的“背叛了科学性合理主义的人道主义”。[6]但上述理由似乎过于勉强，因为人道主义观念过于抽象，很难为之订立一个合适的标准，因而很容易导致以人道主义为幌子而大肆清除残障人员的危险。[7]鉴于上述理由欠缺说服力，所以，后来的日本学者从“患者的自己决定权”的角度出发进行论证，如：（3）在有痛苦的生命与无痛苦的短暂生命发生冲突时，如何做出选择的问题是安乐死的根本问题，此时与普通的紧急避险不同，利益主体仅是患者一人，所以此时不应由第三人代替患者进行客观的利益衡量并得出结论，应由患者自己作出决定，这才是安乐死的本质要素。[8]（4）当不得不在死亡痛苦的延长与缩短存在痛苦的短暂生命这两种害恶中进行选择时，应委决于作为害恶的主体的患者本人，由其自己自由地决定。[9]

总之，在人道主义的基础上，违法性阻却说提出了更为有力的“自己决定权”理念，该理念以如下两项要素为内核：（1）患者面临的是一种类似于紧急避险的情况，不得不在（A）静待死亡但须饱受痛苦与（B）减少痛苦但须提前死亡之间进行取舍①与普通紧急避险的不同之处仅在于选择（A）（B）的利益主体均为同一人。但需注意，日本刑法学界之所以能顺利地展开该论述，其前提在于认可法益价值相同时的紧急避险，即使是生命对生命的情形，与之相对，中国刑法理论的通说则“决不允许牺牲他人的生命来保全自己的生命”。关于中国刑法的通说，请参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第801页。；（2）此时，取舍权应交由患者决定，即属于患者的“在法律容许的行为范围内径直保障个人免于第三者一定种类的干扰”[10]的自由权。在“自己决定权”的理念提出后，违法性阻却说进一步巩固了其通说地位。

（二）责任阻却说

与之相对，责任阻却说一直在挑战违法性阻却说的地位，基本理念在于生命是个人尊严的基础，是神圣不可侵犯的，即使是出于患者本人的真实意愿，也不应借由他人之手予以消灭，对该问题稍有不慎，就有可能导致以安乐死之名行滥杀之实的危险。②需要注意的是，日本刑法明文规定了参与自杀与同意杀人，积极性安乐死与这两者过于类似，因此，在同样是由他人杀死了不愿活下去的受害人的大前提下，如何为这两种情形与积极性安乐死划清界限的问题很难妥善解决。这也是责任阻却说不愿让步的理由之一。此外，在刑法学界最早论述安乐死的贝林认为：虽然安乐死具有违法性，但多数医生实施安乐死时并未意识到行为的违法性，因此，安乐死是一种欠缺违法意识的行为，没有责任。[11]所以，责任阻却说认为：积极性安乐死是违法的，只能阻却责任。为增强说服力，责任阻却说提出了详尽的理由，主要从理论和实际两个角度进行论证。

在理论方面，主要理由有：（1）即使是出于人道主义的动机，但仅凭动机是不能阻却杀人行为的违法性的；（2）无论除去或缓和痛苦这一健康上的利益有多大，在存在生命或至少尚有维持生命的可能性时，生命终究是高于健康的利益，所以不能以紧急避险论或优越利益说使积极性安乐死正当化；（3）虽然从目的说或社会相当性的立场来看，积极性安乐死的动机在于除去痛苦，但其直接、客观的目的在于缩短生命，其手段也是以作为方式直接实施了杀人行为，所以无法将之视为出于正当目的的相当手段或社会相当行为，欠缺视为合法的余地；（4）关于死因转换论，既然杀害行为与死亡结果之间存在条件关系或相当因果关系，那么就不能说死因被转换并且因果关系消失了；（5）单独的自杀中，因为其放弃生命的意思是完整的，因而不违法，参与自杀和同意杀人的“自杀”因为其放弃生命的意思是不完整的，故而违法，与后者相同，积极性安乐也应当是违法的，只不过会因为个别事件的具体情况阻却责任而已。[12]

在事实方面，主要理由有：（1）医疗技术的现状是，伴随着解除、消减痛苦技术的进步，必须杀害患者才能缓和或消除肉体痛苦的状况已日渐减少；（2）医生在做出死期是否迫切地临近这一判断时尚存在诸多困难；（3）即使是尊重患者的自己决定权，但其承诺或嘱托是在死亡的痛苦接近于极限的状态下做出的，因而很难确认这是否是其真实的意思表示。

（三）违法性阻却说的通说地位之解析

虽然责任阻却说提出了种种理由，但似乎难以撼动违法性阻却说的通说地位，尤其是自己决定权的理论依据。日本的学说与判例大都以患者的自己决定权为由认可对违法性的阻却。就其原因而言，首要的便是尊重个人自由的理念深入人心。此外，占据通说地位的“二元的人的不法论”也提供了相当的支持。由于“人的不法论”原本是以行为无价值为基础的理论，所以支持行为无价值以及采用行为·结果无价值二元论的学者们大多认可自己决定权。①需做说明的是，“人的不法论（PersonaleUnrechtsauffassung）”是威尔策尔于二战前提出的理论，原本是用来批判将违法性的本质仅视为法益侵害及侵害危险的自由主义旧派刑法理论。人的不法论认为：刑法的任务在于保护社会伦理，行为无价值构成不法的本质，而结果无价值不过是看到了人的违法行为内部的某些有意义但非本质的要素而已。二战后，平野龙一等人将威尔策尔的理论系统地引入日本，并与泷川幸辰、佐伯千仞的法益侵害说相结合，形成了新的结果无价值论，以便与团藤重光的行为无价值论相对抗。由此，日本刑法学确立了同时兼顾行为无价值与结果无价值的“（二元式）行为无价值论”，也称为“二元的人的不法论”。因此，在日本刑法中，行为无价值（准确地说法应当是二元式行为无价值）与结果无价值其实已经丧失了作为对立概念的原本意义。这也正是行为无价值与结果无价值并不必然与患者的自己决定权密切连接的原因。但这并不意味着行为无价值论与积极性安乐死的违法性阻却论之间存在着必然的联系，因为要将自己决定权作为阻却违法性的正当化事由，首先需要解决能否将自己决定权视为法所保护的对象的问题，而这正是正宗的保护法益问题。[13]因此，坚持结果无价值论的学者中也不乏赞成违法性阻却说的声音，如前田雅英教授与日高义博教授。②[日]前田雅英：《刑法总论讲义（第4版）》，东京大学出版会2006年版，第321页；[日]日高义博：《违法性的基础理论》，成文堂2005年版，第101页。此外，如上所述，彻底贯彻结果无价值论的浅田和茂教授却采用了责任阻却说。同时，针对责任阻却说指出的可能导致滥杀无辜的危险，坚持违法性阻却说的学者认为可以通过构建严密的合法性要件杜绝该类事件的发生。

三、积极性安乐死的合法性要件

关于积极安乐死的合法性要件，日本刑法学界的讨论主要围绕两个判决展开，一个是1962年的名古屋高等裁判所的判决，另一个是1995年的横滨地方裁判所的判决（一般称为“东海大事件”）。其实，早在1949年，在一起受嘱托杀人案件中，辩护方就提起过应当作为安乐死处理的辩护意见。下文将对这三起案件略作介绍。

（一）1949年东京受嘱托杀人案件及相关评述

1.案情概要

被告原籍朝鲜，1936年移居东京，1942年，被告的父母也从朝鲜移居东京，与被告共同居住。被告的母亲于1937年患脑溢血后一直半身不遂，由被告和父亲共同照顾。二战结束后，被告的父亲返回朝鲜，由被告单独照顾母亲。1949年2月，被告的母亲病情恶化，全身不遂瘫痪在床。5月，从朝鲜回来的朋友带回了“你父亲因生活窘迫，侵占了他人财物，正在被警察调查”的消息。被告的母亲彻底陷入了绝望，要求：“快点杀了我吧”，“快点让我解脱吧”。被告不忍母亲如此痛苦，便以尽最后孝道的心情，在饮水中掺入氰化钾毒死了母亲。因此，被告被诉构成杀人罪，此后又因调整诉因改为受嘱托杀人罪。在审判过程中，两名辩护律师主张构成安乐死因而无罪。但法院并未认可辩护方的意见，最终适用第202条，认为构成受嘱托杀人罪，判处被告一年有期徒刑，同时考虑到被告常年尽孝以及犯罪的动机等因素，缓期执行两年。[14]

此案因为媒体的报道而广受关注，庭审中争论的焦点主要集中在三个方面：（1）是否具有法律上的因果关系；（2）是否可以适用刑法第35条的正当业务规定；（3）是否可以适用刑法第37条的紧急避险规定。至于安乐死的主张，只是辩护方的意见，判决书中并未对此展开论述，故而不能称为日本安乐死的先例。不过，以本案为契机，当时的刑法名家小野清一郎对安乐死进行了论述。因此，在理论层面上，可以说本案开启了日本安乐死论述的先河。

2.小野清一郎教授的见解

关于安乐死的问题，小野清一郎在介绍本案的基础上，从基督教伦理、佛家思想、古文化风俗①例如，在印度，直到近代，当身患绝症者或衰老者本人提出要求时，其近亲可以举行一定的礼仪将其投入圣河。穗积陈重博士也曾谈到日本的“弃老俗”问题。等角度进行了阐述。而后，围绕安乐死的合法性问题，小野教授展开了详细的论述，具体包括如下三方面：

其一，安乐死与杀人罪及受嘱托杀人罪的构成要件。小野教授认为：如同外科手术是正当的医疗行为因而不符合伤害罪的构成要件②当然了，关于外科手术究竟是不具备伤害罪的构成要件该当性还是虽具备该当性但可以阻却违法性的问题，还有再讨论的必要。一样，安乐死属于“治疗行为”，不构成“杀人”。关于纯粹安乐死，因为其不会缩短患者的生命，所以无罪。关于本案中的积极性安乐死，与其争论法律上因果关系的有无，不如研讨构成要件的实行行为问题。依据当时的医疗条件已经明显没有治愈的希望时，为了缓解患者痛苦而注射吗啡的行为即便可能导致患者死期提前，从道义责任的角度来看，也可以认定为医疗行为。③需要注意的是，小野教授此时谈到的是注射吗啡以缓解患者痛苦的问题，而未论及本案中喂服氰化钾的行为。

其二，安乐死与正当业务行为。关于安乐死是否构成刑法第35条的正当业务行为，小野教授提出了如下条件：（1）安乐死必须由医生实施，需要由医生依据现代医学知识与技术进行判断，并且其方法也应是现代医学认可的合理方法，唯有如此，才可能构成“正当业务行为”；（2）安乐死的前提是：根据现代医学知识与技术，患者身患不治之症或致命疾病；（3）并非适用于所有死期迫近者，还需要认定患者痛苦甚剧，确实不堪忍受，而这种痛苦应当仅限于肉体痛苦；（4）需要本人的嘱托或承诺，在确实无法获得时，没有亦可；（5）实施目的仅限于缓解患者的剧烈痛苦；（6）实施方法必须被伦理所认可。[15]

其三，安乐死与紧急避险。关于安乐死是否可以适用第37条的紧急避险的问题，小野教授认为：本案中的肉体痛苦并未达到法条中的“现实危险”要求的迫切程度，虽然患者的病情已被确定为不治之症，但死期尚未临近。因此，并不构成紧急避险所要求的“不得已”。

关于本案，小野教授作了如下评析：虽然被告的行为导致了安乐死，并且属于广义上的安乐死，但在严格意义上的安乐死即不构成犯罪的安乐死问题上，被告的行为尚欠缺相应的要件。根据目前的日本文化，也很难说被告的行为在伦理上是完全正当的。在明了该问题方面，本案的判决意义深远。刑法——乃至伦理学——需要以类似事件为契机更为慎重地考虑相关问题。[16]

小野教授关于安乐死的评析，尤其是关于安乐死六要件的评析为此后同类问题的研究产生了深远的影响。例如，1962年的名古屋高等裁判所判决便基本上照搬了小野教授的观点。

（二）1962年的名古屋高等裁判所判决

1.案情概要

被告的父亲因患脑溢血而全身不遂，极度衰弱，每动一下便不得不忍受剧烈的疼痛，并且不断地哽噎，其父不堪忍受，不停地哭诉：“杀了我吧”、“让我解脱吧”等等。某一日，医生告诉被告已经无计可施了，其父亲仅剩下七到十天的生命。因此，被告以尽最后孝道的决意，瞒着其母亲将有机磷杀虫剂掺入牛奶之中，由其母亲给其父亲喂下。对于该案，一审判决认为被告父亲的上述哭诉并非真实的意思表示，因而被告的行为构成杀害尊亲属罪。④日本刑法第200条，1995年修正时被删除。与之相对，1962年名古屋高等裁判所的二审判决则认为是真实的意思表示，驳回了一审判决，但同时否定了安乐死的违法性阻却，认为被告的行为构成受嘱托杀人罪，判处其一年惩役，缓期执行三年。⑤[日]名古屋高判昭和37年12月22日高等裁判所刑事判例集15卷9号674页。

关于安乐死的违法性阻却要件，该判决列举如下：（1）患者身患现代医学知识与技术所无法治愈的疾病，并濒临死亡；（2）痛苦甚巨，且处于任何人都确实不忍面对的程度；（3）目的仅在于缓和患者濒死的痛苦；（4）在患者有清醒的意识并可以表明意思时，受本人真挚的嘱托或得其承诺；（5）原则上须由医生实施，在无法由医生实施时需要具备可得确认的充足的特殊事由；（6）方法须被认可为符合伦理。

反观本案，判决认为：被告的父亲身患不治之症并濒临死亡，每当移动身体便会引发剧烈的疼痛，并且哽噎时的喘息是一种几近憋死的痛苦，确实属于令人不忍目睹的惨状，被告的行为的确是为了帮助父亲解除痛苦。但是，即使不考虑要件（4）是否满足的问题，要件（5）的后半段要求的“在无法由医生实施时需要具备可得确认的充足的特殊事由”是不存在的，而且被告是给父亲喂了掺有有机磷杀虫剂的牛奶，这完全不符合要件（6）要求的“方法须被认可为符合伦理”。要件（5）与（6）无法获得满足，被告的行为不具备作为安乐死的违法性阻却事由。①[日]名古屋高判昭和37年12月22日高等裁判所刑事判例集15卷9号674页。

2.六要件评析

本案是日本裁判所详细论述安乐死的首起判例，具有里程碑式的意义。其中关于将安乐死视为违法性阻却事由的观点代表了判例界的态度，也得到了学界通说的支持。但关于安乐死六要件的内容，尤其是要件（2）、（3）、（5），在此后的三十余年中饱受争议，学界一致认为，如果按照这六项要件进行判断的话，则任何一项事件都不可能被认定为安乐死。对于这六项要件的主要评述如下。

对于要件（1），学界普遍认为这应当是构成安乐死的基础条件，并无不妥。对于要件（4）、（5）学界也大致表示认可。但对于要件（2），尤其是其中的“任何人都确实不忍面对”的表述，与本人的痛苦相比，该要件采用的是周围人的视角，这难免存在问题。因为，即使不考虑违法性阻却与责任阻却之争，实施安乐死的目的都应当是帮助患者解除难以忍受的痛苦，而要件（2）却不伦不类地提出了“任何人都不忍面对”的标准。此外，如何判断该标准中的“任何人”、“不忍面对”的问题是一个极大的困难，而将判断权交由别人行使的做法也可能导致滥杀。因此，该标准在日后广为学界诟病。此外，要件（3）虽然使用了“目的”一词，但有学者指出：此处并非是指客观目的（客观倾向），而是专指动机，如此一来，该要件便无法作为阻却违法性的要件了。②[日]内藤谦的见解。但是，川端博指出：内藤教授指出的问题纯为主观性违法要素的问题，与安乐死无关。参见[日]川端博：《集中讲义刑法总论（第2版）》，成文堂1997年版，第227页。而对于要件（6）的“符合伦理”的方法，有见解认为：该方法必须是社会通常观念所认可的方法，因此，给被杀者带来不必要的痛苦的方法，以及使第三人感到残酷的方法，都很难说是社会通常观点所认可的方法。[17]与之相对，另有见解指出：只要该方法是以尽可能少的痛苦导致患者死亡即足矣。[18]

（三）1995年横滨地方裁判所判决（东海大事件）

1.案情简介

被告为东海大学附属医院的医生，负责一位多发性骨髓癌患者的治疗工作，该患者已是癌症末期，时日无多，陷入意识昏迷状态，呼吸急促且对疼痛毫无知觉。在患者妻子与长子的强烈要求下，首先在凌晨时对被告停止了输液等治疗手段，但患者并无即将辞世的迹象，其长子强烈要求尽快结束其父亲的生命，以便早些将遗体搬运回家。受此影响，同时也是出于抑制患者如雷般的急促呼吸声的目的，被告于当日傍晚七点左右给患者注射了镇定剂与止呕剂，剂量为通常的两倍。但患者依旧呼吸急促，在其长子的质问下，被告给患者注射了两倍剂量的戊脉安（Vasolan），而后又注射了未经稀释的氯化钾，患者终因急性高钾血症而停止了心跳。横滨地方裁判所认为被告的行为不符合积极性安乐死的要件，因而构成杀人罪，但考虑到事件的具体情况做出了较轻的两年惩役、缓刑两年的判决。③横滨地判平成7年3月28日判例时报1530号28页。

2.积极性安乐死新要件的提出

针对名古屋判决的六要件广受诟病的情况，横滨地方裁判所对积极性安乐死的合法性要件进行了新的探索，提出了更为合理的四要件说。④横滨判决同时对间接安乐死的要件进行了阐述，认为与积极性安乐死的差别在于后两项要件的不同。即关于要件（3），积极性安乐死要求必须有患者本人的明确的意思表示，而间接安乐死则允许推定的意思表示，即如果患者在清醒时甚至生病前曾有过愿意接受安乐死的表示，那么在其昏迷而无法表达意愿时，可视为其愿意接受间接安乐死。此外，判决甚至进一步指出：该推定的意思表示可以由家族的意思表示得出，即认可家族对患者的自己决定权的代位行使权，换言之，便是对患者的自己决定权的松动。而关于要件（4），判决并未指出必须没有其他替代措施，只是认为如果除去、缓解患者痛苦的措施伴有缩短生命的副作用的话，只要实施该措施的主要目的在于除去、缓和患者的痛苦，并且是具备医学合适性的行为，那么即使其客观上缩短了患者的生命，也可以患者的自己决定权阻却违法性。这四项要件的具体内容及提出理由如下：

要件（1）：患者身受难以忍受的剧烈的肉体痛苦。与名古屋高裁判决的要件（1）不同，本要件将痛苦明确限定为“肉体痛苦”。原因在于：辩护律师在庭审中指出患者的痛苦应当包含肉体与精神两方面。法庭也认为，除去作为症状的肉体痛苦外，不安、恐惧、绝望感等精神痛苦是存在的，这两种痛苦是相互影响的，精神痛苦对于末期患者也是巨大的负担，也是导致其希望死亡的原因之一。问题在于：关于痛苦的客观判定是极其困难的，精神痛苦就更难判定了，其有无、程度等只能委决于一方的主观倾诉。此外，如果在要件中纳入精神痛苦，则可能与容忍自杀发生联系，这就有可能滑向轻视生命的危险。因此，在现阶段，不应将精神痛苦纳入其中。

要件（2）：患者无法避免死亡，且死期临近。因为除去或缓和痛苦的措施会导致死亡，换言之，需要在除去或缓和痛苦与缩短生命这两种不利益之间作出选择，因此，必须以患者濒临死亡为前提。关于死亡迫近的程度问题，判决指出在实施积极性安乐死时，需要高度的死亡迫近性，间接安乐死允许以较低的迫近度为满足。

要件（3）：患者有同意缩短生命的明确的意思表示。

要件（4）：没有可以免除、缓和患者的肉体痛苦的其他替代方法。

关于是否必须有患者本人的明确的意思表示，判决指出：区分积极性安乐死与间接安乐死，并结合安乐死的实施方法进行确定，故而此处将要件（3）、（4）一起论证。

关于积极性安乐死的实施方法，虽说是解除痛苦，但却是以直接终结生命为目的的，故而必须从严把握。确实存在肉体痛苦以及濒临死亡的判断必须由医生作出，更为重要的是，积极性安乐死的实施必须以要件（4）的“医生已经采取了其他所有的除去、缓和痛苦的措施，再无其他替代手段”为前提。因此，积极性安乐死应是在没有可以免除痛苦的其他替代手段与牺牲生命之间作出选择的。换言之，类似于紧急避险情况下的选择，而且还需以患者自己作出选择的自己决定权为依据。有鉴于此，判决明确指出：与间接性安乐死的情形不同，积极性安乐死是以患者的自己决定权为基础的，所以在选择缩短生命的问题上，必须有患者本人的明确的意思表示。

反观本案，判决认为：患者已陷入昏迷，不存在需要除去、缓和的肉体痛苦；欠缺患者本人的明确的意思表示；其他的替代措施并未用尽，所以很难说要件（1）、（3）、（4）已经获得满足，因而肯定了杀人罪的成立。①横滨地判平成7年3月28日判例时报1530号28页。

3.积极性安乐死四要件评析

本案是在前述名古屋判决的六要件的基础上对积极性安乐死要件的重新整理，其四要件的归纳与表述更为合理。为论述方便，先做下表以对比。

1962年名古屋高裁判决与1995年横滨地裁判决构成要件对比表

通过对比可以看出，两判决在积极性安乐死的要件问题上存在较大的分歧，即使是在相同或相似要件部分，两判决也只是在“患者身患重病，并濒临死亡”这一要件上基本达成了一致，而在其他几项要件上都存在差别。例如，关于“痛苦要件”，名古屋判决只是指出了“痛苦甚巨”，而横滨判决明确限定为“肉体痛苦”，并对排除精神痛苦的理由做了详细的说明。此外，横滨判决还删除了以旁观第三人为认定基准的“任何人都确实不忍面对的程度”要件。关于删除原因，除去“任何人”、“不忍面对”等难以判断外，主要在于横滨判决明确采纳了以患者的自己决定权为根据的理念，所以旁观第三人的标准自然不会再被采纳。正因为如此，横滨判决采用了立场更为鲜明的“同意缩短生命的明确的意思表示”的表述。更大的分歧在于相异要件部分，名古屋判决的（3）“目的”要件、（5）“实施主体要件”与（6）“方法要件”并未被横滨判决所采纳，其原因不详。笔者认为，虽然“仅在于缓和患者濒死的痛苦”的目的要件难以例证且纯属多余，但是有必要对实施主体和方法进行适当限定，原因在于：实施安乐死需要具备一定的技术与知识，如同外科手术般，即使同为医生，也并非任何一名医生都具备相应的技术与知识。如果不做主体限定，则一方面有引发滥杀的危险，另一方面也可能由于实施失败而导致其他的事故；安乐死尤其是积极性安乐死毕竟与伦理密切相关，因而仍需在伦理方面为其提供支持。

此外，横滨判决的要件（4），是该判决为积极性安乐死设定的限制钮，意味着只有在万不得已时才能采取，体现出判决对安乐死的审慎态度。其实还是存在问题的。该判决出台于1995年，考虑到当时的医疗水准，判决设定此限定要件并无不妥。然而，时间又过去了十多年，尤其是近年来，随着新的医疗技术如镇定（sedation）疗法的推广，即使是肉体极度疼痛的患者，也可以通过降低其意识程度以缓和或消除痛苦。如此一来，要件（4）很难在实践中获得满足。但是，也有研究者指出：受镇定疗法技术水平的限制，目前至少有10%的患者是无法以此免除痛苦的，即使可以对90%的患者实施有镇痛效果的医疗技术，也不过是医学上的抽象可能性而已。[19]

关于要件（2）中的“死期临近”问题，判决仅仅指出：在实施积极性安乐死时，需要高度的死亡迫近性，而间接安乐死则允许以较低的迫近度为满足。但是，究竟怎样才是“高度”的迫近性，怎样才算“较低”的迫近性，判决中并未给出明确的说明。

四、我国安乐死立法问题简析

普遍认为，法与道德是稳定社会秩序的两根标杆，两者之间存在一定的差距，安乐死尤其是积极性安乐死是一个与伦理和法都密切相关的问题，是在两者之间强硬地捏出了一个连接点。正因为如此，安乐死的问题才变得如此敏感，这在我国亦不例外。自1986年的“汉中案件”①患者夏某于1984年10月被确诊为“肝硬化腹水”，1986年6月，因病情加重被送入汉中市传染病院住院治疗，经该院肝炎科主任、主治医师蒲某诊断为“肝硬化腹水”、“肝脑综合症”，入院后第三天清晨，患者开始昏迷，其子王某向该院院长询问病情后得知已无力回天，王某遂提出实施安乐死的请求，被院长拒绝。当日上午9时，王某与其妹请求蒲某实施安乐死，被蒲某拒绝，但王某一再坚持并表示愿意承担责任，蒲某便开了100毫克复方冬眠灵的处方，注明“家属要求安乐死”，王某也在处方上签字。但护士长拒绝执行，于是蒲某强令实习生注射，实行生瞒过蒲某只注射了75毫克。蒲某又交代接班医生：“若夏某12点时尚未咽气，你再打一针。”接班医生又开了100毫克的复方冬眠灵，由护士注射。夏某于翌日凌晨逝世。事后，汉中市检察院以故意杀人罪对蒲某与王某提起公诉，在最高人民法院“不做犯罪处理”的批复下，汉中市中级人民法院于1992年3月作出终审判决：蒲某与王某无罪。以来，我国关于安乐死的议论便持续升温。目前，主张安乐死合法化的观点占据了主流地位，但在安乐死的合法化依据、立法可能性及其途径等方面仍略显薄弱。本部分将在评析国内学说的基础上，结合前述日本法学界的相关论述，对我国安乐死的立法问题进行简单的分析。

（一）安乐死的合法化依据分析

如前所述，关于（积极性）安乐死的不可罚理由，日本刑法学界是以阻却违法性为通说，即：安乐死行为虽然具备构成要件该当性，但欠缺违法性，因而不受处罚。这种理解以德日刑法学的犯罪构成三阶段论为理论前提。反观中国，关于犯罪构成采用的是四要件体系，并不明确地区分构成要件该当性与违法性阶段。因此，似乎很难将日本法的安乐死合法化根据直接适用于中国刑法。其实不然。原因在于：安乐死的阻却违法性理论依然是浅层现象，不过是安乐死的合法化依据在犯罪构成三阶段论中的投影而已。如果可以探明这种合法化依据，那便可以将其与中国刑法理论相结合了。

如前所述，关于安乐死的合法化依据，日本学者从“人道主义”、“法益衡量”以及“患者的自己决定权”等多个角度展开论述。目前，“患者的自己决定权”已经占据绝对的统治地位。究其原因，在于随着法治主义以及尊重人权理论的深入人心，自己决定权已经成为社会的普世价值观。[20]因此，安乐死在中国的合法化也应该以这种“自己决定权”为理论根据。尤其需要患者本人的明确的意思表示，在患者本人并未做出明确的意思表示时，即在由亲属推定患者的意思时，应采取极为谨慎的态度。

（二）安乐死的合法条件分析

考虑到目前中国的社会现状，尤其是医疗现状，关于安乐死的适用条件，应当采用比日本更为严格的标准。参照上述东海大事件，笔者试举出如下条件：（1）患者身患绝症，承受着难以忍受的剧烈的肉体痛苦；（2）没有治愈希望或治愈代价过于高昂；（3）患者的死期已经临近；（4）患者有同意缩短生命的明确的意思表示；（5）没有可以免除或者缓和患者肉体痛苦的其他替代方法。对于上述五项条件，需要详细分析.

条件（1）：患者身患绝症，承受着难以忍受的剧烈的肉体痛苦，是指患者患的是绝症，并且是给人以剧烈痛苦的绝症，这种痛苦应仅限于肉体的痛苦，不包含精神痛苦。关于“难以忍受”的判断标准，应以患者本人的明确的意思表示为主要根据，只有在患者本人难以做出明确的意思表示时，才可以由具备专业知识的医生根据临床经验进行判断。

条件（2）：没有治愈的希望或治愈代价过于高昂，是指依照当时的医疗条件，已经没有治愈患者的希望，或者虽然可以治愈但代价是患者无法承受的。在没有治愈希望时，患者与亲属一般都不愿再继续无用的努力，所以此时可以根据患者与亲属的明确的意思表示中止治疗。关于“治愈代价过于高昂”时可以实施安乐死的论断，似乎不够人道，但若考虑到中国的医疗水平以及医疗保障的现实状况，可以说是一种无奈的选择。当然，随着上述状况的改善，到了合适的时期，自然应当摒弃“治愈代价过于高昂”这一条件。

条件（3）：患者的死期已经临近。应当由具备相应资格的医生依据临床经验作出判断。在具体的判断过程中，还需要会诊以及形成书面意见等条件。

条件（4）：患者有同意缩短生命的明确的意思表示。该意思表示必须是患者本人作出的，并且是明确的意思表示。在患者无法作出意思表示时，是否可以允许亲属根据其平时的意愿类推同意的问题，应从严把握，必须具备如下条件：亲属一致认定患者会同意接受安乐死，并形成书面文件。

条件（5）：没有可以免除或者缓和患者肉体痛苦的其他替代方法。这一点仅限于目前的医疗水平。如果镇定疗法果真能够普及，即利用深度镇定药物使重症患者进入昏睡状态并慢慢死亡的方法能够广泛应用于临床。到那时，将被取消的就不仅仅是该条件，应该是安乐死本身了吧。

五、结语

安乐死涉及到生命的终结，而且与自杀、堕胎、宗教伦理等问题相关联，所以始终是一个敏感的话题。本文仅对日本关于安乐死的判例以及研究现状略作介绍，试图为中国安乐死的合法化进程提供些许参考。需要指出的是，即使是在日本，关于安乐死的议论虽然较为热烈，但其立法工作也尚未进入日程，争议远小于安乐死的尊严死问题，目前也只是处于草案制定阶段。关于该问题，笔者将另行著文以作介绍。

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1673―2391(2014)09―0078―08

2014-05-20责任编校：陶范