劳务派遣关系中派遣单位应发挥何种作用

黄乐平+朱茂林+杨永琦

在劳务派遣用工中，用工单位是用工需求方，而劳动者是劳务的提供者，那么，劳务派遣单位在其中应当扮演何种角色？在用工单位与劳动者就用工发生争议时，劳务派遣单位又如何确定自己的地位和作用？是一切以用工单位为中心，还是自己主动承担一定的义务？这些都是劳务派遣单位需要明确的问题。

[经典案例：]

2005年4月1日，甲劳务派遣公司与丙公司签订期限至2006年3月31日止的劳务派遣协议，就甲劳务派遣公司向丙公司派遣员工等事宜作了约定。其中第二十六条约定，以公历年一至十二月为准，凡甲劳务派遣公司员工被丙公司聘用满十二个月的，年终丙公司可向甲劳务派遣公司加付一个月的聘用费；未满十二个月的，按实际聘用时间，每满一个月年终加付月聘用费的十二分之一；或由丙公司直接支付被聘员工第十三个月的年终奖金，具体规定以《聘用甲方员工协议》为准。甲劳务派遣公司与丙公司另签订的《聘用甲方员工协议》第二条约定，第十三个月聘用费的支付以及聘用费具体金额等相关事宜，以该协议为准，详细内容列于附表。此后，甲劳务派遣公司与丙公司于2008年1月1日另签订劳务派遣协议，就派遣员工等相关事宜作了约定。

2005年8月15日，乙与甲劳务派遣公司签订劳动合同，合同期限自2005年7月28日至2008年7月27日，约定甲劳务派遣公司根据与丙公司签订的《劳务派遣协议》和《聘用甲方员工协议》的约定，派遣乙到丙公司工作，担任业务员，每月工资1，500元，由丙公司直接支付给乙，双方还对其他事项作了约定。劳动合同期满后，双方多次续签劳动合同，最后一份劳动合同期限自2010年7月28日至2012年7月27日，约定乙月工资为8，937.29元。

2011年11月23日，丙公司向甲劳务派遣公司送达“员工解除劳动关系的通知书”，主要内容：乙严重失职，营私舞弊，给丙公司造成重大损害，丙公司决定与乙解除聘用关系，最后工作日为2011年11月23日。2011年11月25日，甲劳务派遣公司向乙发出“劳动合同解除通知”，通知乙因其严重失职、营私舞弊，给丙公司造成重大损害，与其解除劳动合同。乙于2011年11月29日收到该通知，实际工作至2011年11月23日，工资结算至该日。

2009年2月、2010年2月、2011年2月，丙公司均实际发放乙12，000元。其中6，000元为当年度1月的税后工资；剩余6，000元，乙主张系上年度的第13薪，丙公司主张系奖金，根据效益来发放，甲劳务派遣公司表示不清楚。

2011年12月21日，乙向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：①甲劳务派遣公司支付解除劳动合同的赔偿金125，866.83元、2005年7月28日至2011年11月23日未休年休假23天的折算工资100，238.50元、2011年的第13薪8，355.17元；②丙公司承担连带责任。2012年1月12日，该仲裁委员会作出裁决：①甲劳务派遣公司应支付乙解除劳动合同的赔偿金116，184.77元、2010年1月1日至2011年11月23日未休年休假的折算工资14，792.76元，丙公司承担连带责任；②对乙的其他申诉请求均不予支持。甲劳务派遣公司、乙、丙公司均不服该仲裁裁决结果，先后诉至原审法院。乙请求判令甲劳务派遣公司、丙公司共同支付：①违法解除劳动合同赔偿金125，866.83元；②2009年至2011年未休年休假工资30，715.51元；③2011年第13薪8，355.17元。审理中，乙明确第13薪的金额为6，000元，并按该金额主张2011年第13薪。

[审理过程：]

乙诉称：其与丙公司2005年7月28日工作协议明确规定其享有10天带薪年休假，且请假单上清楚注明请假后的剩余年休假天数，截至2011年11月23日乙尚有2009年3天、2010年10天、2011年9天，共计22天未休年休假应折算为工资；截至乙离职日，乙2011年度工作月数为10.76个月。

甲劳务派遣公司辩称：乙营私舞弊，严重失职，给丙公司造成重大损害，证据确凿，甲劳务派遣公司基于丙公司的书面通知，依法解除与乙的劳动合同于法无悖；乙在职期间已休完其依法可以享受的法定年休假，不应获得任何补偿；即使甲劳务派遣公司与丙公司曾就如需给员工发放第13薪的情况下双方如何结算的问题进行过约定，但这一约定仅适用于甲劳务派遣公司与丙公司内部的商业协议，对乙没有任何约束力，鉴定甲劳务派遣公司与丙公司均从未向乙作出过支付第13薪的承诺，并不能就此认定甲劳务派遣公司与丙公司需向乙支付第13薪，更何况甲劳务派遣公司与丙公司曾作出的上述约定在双方于2008年1月1日新签《劳务派遣协议》时已自动废止，因此不能适用于乙2011年的纠纷，乙的诉讼请求不应支持。

丙公司辩称：为了加强工作交流，提高工作效率，丙公司规定，每一位业务员必须在每周五之前向法国总部通过电子邮件的形式发送工作报告，但乙经常不按时发送，给丙公司的工作带来了非常大的损害；乙在安排验货时，本应进行包括商品数量和质量检查等在内的常规检查，但乙严重失职，营私舞弊，未对商品质量进行检查，致使根本不合格的商品运往国外，导致客户退货，给丙公司造成重大经济损害和严重声誉损失；根据乙的工龄，乙的法定年休假为每年5天，乙在丙公司工作期间的年休假已全部休完；丙公司从未与乙有过关于13薪的约定，也从未发放过第13薪。

丙公司为证明其主张，提供了2012年9月7日法国总部发给丙公司的一份电子邮件及其中文翻译件新证据，证明由于乙的失误造成丙公司的损失。

经当庭质证，乙对丙公司提供的2012年9月7日法国总部发给丙公司的一份电子邮件及其中文翻译件真实性有异议，认为质检员的直接主管不是其，丙公司有QC经理，其是业务员。

经审查，并结合双方当事人举证质证意见，本院对丙公司提供的2012年9月7日法国总部发给丙公司的一份电子邮件及其中文翻译件，乙对上述证据的真实性有异议，因丙公司未进一步补强证据，人民法院对上述证据的真实性不予确认。

[审理结果：]

人民法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2009年至2011年期间，丙公司每年2月均额外支付上诉人乙6，000元，乙主张此系第13薪，丙公司则称此系奖金，根据效益来发放。丙公司作为该笔钱款的发放者，理应就其发放的金额予以说明，并提供相应证据，然丙公司仅解释根据效益发放，未提供相应证据，亦未给予充分合理的说明，应承担不利的法律后果。鉴于丙公司与甲劳务派遣公司签订的合同及《聘用甲方员工协议》均有第13个月的聘用费及第13个月年终奖的约定，且2009年至2011年期间丙公司每年2月均额外支付乙6，000元，故人民法院采信乙的主张，认定乙享有第13薪。根据乙实际收到的第13薪的金额及2011年实际工作的月数，结合甲劳务派遣公司与丙公司签订的合同第二十六条中关于“以公历年一至十二月为准，凡甲劳务派遣公司员工被丙公司聘用满十二个月的，年终丙公司可向甲劳务派遣公司加付一个月的聘用费；未满十二个月的，按实际聘用时间，每满一个月年终加付月聘用费的十二分之一；或由丙公司直接支付被聘员工第十三个月的年终奖金”的约定，另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，据此判决丙公司支付乙2011年第13薪5，000元、甲劳务派遣公司承担连带责任。

甲劳务派遣公司以乙严重失职、营私舞弊、给丙公司造成重大损害为由，与乙解除劳动合同，甲劳务派遣公司应当就解除理由进行举证。丙公司虽提供了其他员工出具的证明一份及电子邮件一组，以及2012年9月7日法国总部发给丙公司的一份电子邮件及其中文翻译件，因乙对上述证据的真实性均有异议，丙公司未进一步补强证据，人民法院均不予确认。鉴于甲劳务派遣公司未提供证据证实乙存在严重失职、营私舞弊、给丙公司造成重大损害，甲劳务派遣公司的解除理由不成立，甲劳务派遣公司系违法解除劳动合同，另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故判决甲劳务派遣公司支付乙违法解除劳动合同的赔偿金122，684.77元、丙公司承担连带责任。

乙与丙公司于2005年7月28日签订的工作协议约定，乙每年享有10天带薪年休假，由此可见，双方曾约定过乙每年享有10天带薪年休假。虽该份工作协议注明的合同期限至2008年7月27日止，期满后，双方未就年休假另作书面约定。然乙提供的请假单显示，累计至2011年12月31日，尚余23天年休假，乙对该天数进行了解释，而丙公司却以相关人员已离职为由表示不清楚，亦未提供相关的依据，应承担不利的法律后果，故采信乙的陈述，认定其2009年之后每年仍享有10天年休假，每年未休完的年休假可跨年度休，2011年度其所休的14天年休假系2008年与2009年的年休假。因乙未提供证据证明其2011年之前累计工龄已满10年，故其每年10天年休假中法定年休假天数为5天。因乙与丙公司未就超过法定年休假天数的年休假如未休可以折算工资进行过约定，故仅计算法定未休年休假的折算工资。乙自认2011年度已休2009年7天的年休假，已超过2009年其应享有的法定年休假天数，故其主张2009年未休年休假工资，缺乏依据，不予支持。甲劳务派遣公司作为用人单位未提供证据证明已安排乙休2010年及2011年度年休假，故判决甲劳务派遣公司支付乙2010年未休年休假5天、2011年未休年休假4天的折算工资7，810.17元、丙公司承担连带责任。

[案件评析：]

本案涉及劳动关系解除、带薪年休假和年底双薪的争议，反映出劳务派遣单位在劳务派遣关系中如何自我定位的问题。

在劳务派遣关系中，承担用人单位责任和义务的，是劳务派遣单位，但其管人而不用人，其对劳动者行使管理权，主要体现在劳动关系的处理上。本案中，丙公司以乙营私舞弊、严重失职为由将劳动者退回甲劳务派遣公司，这是丙公司基于劳务派遣协议行使权利的体现。从法律效果而言，退回并不等同于解除，退回的决定也不能直接取代解除的决定，两者的对象不同。甲劳务派遣公司作为劳务派遣单位，对劳动者既有管理的权限，又有保护的义务，但其对于丙公司做出的退回决定及其理由未进行审查，就依据同样理由作出解除劳动合同的决定，根本未体现出作为用人单位的作用，仅仅发挥了用工单位传声筒的作用。在此情况下，甲劳务派遣公司完全成为了丙公司的附庸，充当着丙公司人力资源管理部门的角色。作为劳务派遣单位，甲劳务派遣公司收到丙公司退回劳动者的决定，应当对退回的理由和事实依据进行调查了解，是否需要解除劳动合同，则应当根据调查了解的情况进行综合判定，对于退回理由和事实依据不足的，劳务派遣单位应当与用工单位进行协商。

关于带薪年休假争议，笔者认为人民法院的判决欠妥。职工享受带薪年休假是法律赋予劳动者的权利，同时也是用人单位应当履行的义务。根据国务院《职工带薪年休假条例》的规定，符合带薪年休假条件的劳动者，享受带薪年休假的最低标准为五天，这是法律的最低保障标准。按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。因此，如果用人单位给予劳动者的带薪年休假标准高于法定标准的，应当遵从用人单位的标准。在劳务派遣关系中，用工单位是否有义务遵守劳务派遣单位与劳动者的特别约定，则成为争议问题。根据现行法律的规定，用工单位与劳务派遣单位是民事合同关系，基于合同的相对性，用工单位只在合同约定范围内履行义务，但由于劳务派遣关系的涉及第三方的特殊性，法律规定了用工单位对于劳动者的劳动保障标准，比如同工同酬、休息休假等。本案中，劳务派遣单位与劳动者约定的带薪年休假为十天，高于法定最低标准，故该约定是合法有效的，受法律保护。但用工单位没有义务履行劳务派遣单位与劳动者的约定，故用工单位只有义务保障劳动者享受法律规定的五天带薪年休假，或者按照用工单位的休息休假制度执行。对于超出的五天，笔者认为应当由劳务派遣单位承担相应的义务。人民法院依据法定标准认定带薪年休假，实际上是否定了劳动合同关于带薪年休假的效力，是超越司法裁量权的行为，也直接剥夺了劳动者给予劳动合同可以主张的权益，是欠妥的。

关于年底双薪的认定，人民法院的判决尊重了客观事实，根据劳务派遣协议的约定，劳动者的工资直接由用工单位发放，而劳务派遣协议中约定第13薪可以由用工单位直接发放给劳动者，再结合用工单位向劳动者发放工资的规律，人民法院认定用工单位每年向劳动者支付第13薪是有事实依据的。在实践中，用人单位在年底向劳动者发放双薪的情况较为普遍，但该做法往往并未在规章制度中予以体现，这造成了劳动者在举证时的困难，本案的处理思路，为劳动者主张权益提供了可以借鉴的范例。

综上所述，笔者认为劳务派遣单位作为独立的用人单位，应当积极发挥法律赋予用人单位的权利，更应当履行法定的义务。劳务派遣单位不应在劳务派遣关系中丧失自我定位，成为用工单位的代言人和传声筒。