图书馆镜像服务侵权责任的认定与著作权法律风险规避——基于一起图书馆著作权纠纷案件的思考

(新乡学院图书馆 河南新乡 453003)

传统观念认为，由于图书馆为公益服务，在著作权保护体系中享有较其他作品传播者相对宽泛的使用著作权的“特权”，所以即便存在侵权行为，也与侵权责任无涉。然而近十年来，若干图书馆承担侵权赔偿责任的著作权纠纷案件的发生，树立和强化保护著作权意识的同时，使著作权侵权责任问题进入了图书馆著作权管理学术研究和实践探索的视野。其中，“李昌奎诉长春理工大学等侵犯著作权纠纷案”〔1〕(以下简称“本案”)受到特别关注，因为这是我国图书馆开展镜像服务唯一承担侵权赔偿责任的案件。实属典型案例，值得图书馆回味与反思。〔2〕分析本案的目的，不是要对司法审理中就侵权事实认定的清晰与否、法律适用的正确与否、判决结果的公平与否进行评价，而是希望通过“以案说法”，使图书馆能较为全面地了解法理知识，正确地掌握与运用法律法规，提高著作权管理水平，增强防范法律风险的能力。

1 图书馆镜像服务著作权纠纷典型案件概况

1．1 案件起因与原告的诉求

2007年9月，李昌奎发现长春理工大学图书馆网站之“超星电子图书数据库”栏目，未经授权通过网络为读者提供其享有著作权的《职业资格证书时代——40种职业资格考试介绍》一书的利用，认为侵犯了信息网络传播权和获得报酬权，向吉林长春市国安公证处申请公证的同时，将长春理工大学、北京超星数图信息技术有限公司(以下简称“超星数图公司”)告上法庭，请求法院判令被告停止侵权，删除涉案图书，在相关媒体和图书馆网站公开赔礼道歉，赔偿经济损失和诉讼支出。

1．2 被告的抗辩理由和请求

被告长春理工大学辩称，图书馆以镜像方式对“超星电子图书数据库”中作品的使用符合《著作权法》第二十二条第六款、《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第六条、第七条的规定，属于合理使用，未侵犯原告的著作权。另外，根据与第三人(注:指超星数图公司)的协议，学校只负责硬件设备和网络环境建设，不负责数据库的制作，没有对数据库中的电子图书进行删除的权限和能力，数据库软件系统的安装与维护，以及数据库的内容都由超星数图公司提供支持。所以，希望法院驳回原告的诉讼请求。超星数图公司愿意承担责任，并称涉案图书由其向图书馆提供，图书馆只提供存储空间，不直接控制数据库，不应承担责任。但是，超星数图公司对侵权事实提出了部分异议。

1．3 法院的审理过程和判决

法院审理后认为，隶属于被告的图书馆向第三人超星数图公司提供了信息存储空间服务，供其通过信息网络向公众提供作品，第三人在未取得原告许可的情况下将其作品通过被告提供的信息存储空间进行网络传播，未明确标识信息存储空间是为第三人提供，而且被告图书馆的行为不属于合理使用，应该认定二被告共同侵犯了原告的信息网络传播权，连带承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。法院判决:被告长春理工大学立即停止侵权，将图书馆服务器中的涉案图书删除;被告长春理工大学和超星数图公司共同赔偿原告经济损失6000元(包括原告为制止侵权支付的合理费用)。

2 案件审理和判决中的法律适用

2．1 图书馆侵权类型的认定

我国著作权立法和司法实践受到国外著作权制度中“直接侵权”与“间接侵权”的理论的强烈影响。〔3〕就“信息网络传播权”而言，“直接侵权”是指行为人未经许可通过网络“提供作品”，使作品处于公众可在自己选定的时间、地点访问、获得作品的状态，而又没有合理使用、法定许可等法定免责情形的行为;“间接侵权”是指为直接侵犯信息网络传播权进行诱导、提供帮助，或者使侵权行为持续、造成侵权后果扩大的可责备的行为。本案中，法院在认可图书馆提供信息存储空间服务的情况下，指出图书馆的行为不属于合理使用，并适用《著作权法》第四十七条第一款、《条例》第二条、第十八条第一款判决图书馆侵权，显然认为图书馆的行为构成了对信息网络传播权的直接侵犯。法院之所以没有使用“直接侵权”的表述，概因我国法律制度中没有“直接侵权”、“间接侵权”的概念和类型划分。

法院既认为图书馆提供信息储空间服务，又认为图书馆构成直接侵权，似乎自相矛盾。其实不然，理想状态下的“信息存储空间”应是一个消极、被动的信息接收者与发布者，服务提供者并不施加主动的干预。在镜像服务中，图书馆对是否允许第三方将作品存储在其服务器中是有决定权的，这不符合提供信息存储空间服务消极、被动的要求，特别是图书馆和第三方签订的协议有可能被法院认定是共同侵犯信息网络传播权的意思(虽然图书馆实际上并无侵权故意)。有学者指出，内容合作关系的存在使行为的法律性质发生了变化，从单纯的网络服务提供行为，转变为直接的网络传播行为，在此情况下网络服务提供者和网络内容提供者共同承担直接的侵权责任。〔4〕在我国法院已经判决的图书馆镜像服务侵权纠纷案件中，认定图书馆构成侵权的大都是直接侵权。比如，“何海群诉温州市图书馆侵犯著作权纠纷案”〔5〕、“李昌奎诉江苏广播电视大学等侵犯著作权纠纷案”〔6〕等。在“李昌奎诉深圳南山图书馆侵犯著作权纠纷案”〔7〕中，法院则认为图书馆构成间接侵权，而在“殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案”〔8〕、“樊元武诉上海图书馆等侵犯著作权纠纷案”〔9〕等案件中，法院认为图书馆的行为不构成侵权。

2．2 图书馆赔偿责任的承担

2006年实施的《条例》和2009年颁布的《侵权责任法》规定，在我国法律体系中网络服务提供者责任承担适用“过错责任原则”〔10〕。“过错”包括对网络服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或“应知”两种。2012年12月，最高人民法院发布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《最高法规定》)，依据《侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，在第八条中规定“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”。《最高法规定》对“明知”和“应知”网络用户侵害信息网络传播权的情况进行了例举，其中第十二条专门针对提供信息存储空间服务设立了“应知”侵权的判断标准。本案产生于《最高法规定》颁布实施之前，法院主要适用《条例》第二十二条的规定来判断图书馆是否承担民事赔偿责任。

《条例》第二十二条专门针对提供信息存储空间服务构成侵权免予赔偿责任而设立，共有五款。有学者认为，网络服务提供者只有全部满足这五项条件才可以免除其赔偿责任。〔11〕本案中法院的判决，似乎印证了这种观点。法院指出，“图书馆为第三人提供信息存储空间服务，却没有明确标识该信息存储空间是为第三人所提供”。显然，法院认为，图书馆的行为不符合《条例》第二十二条第一款的免责规定，具有过错。但是，法院对图书馆是否符合其他四项免责条件的情况没有作出评判。这种“抓住一点不计其他”的做法，表明这样一种观点:只要网络服务提供者的行为不符合《条例》第二十二条设置的五款中的任何一项，就不能免除民事赔偿责任。另有学者认为，《条例》第二十二条的规定是免责的“充分但非必要条件”，如果认为只有符合全部五条才能免责，把其当成“充分且必要条件”，就会导致法院适用《民法通则》和《侵权责任法》的结果与适用《条例》的结果相反，使立法之间产生根本冲突。比如，《侵权责任法》只规定了两种网络服务提供者承担连带责任的情况:一是接到通知后未及时采取必要措施;二是知道网络用户利用网络侵害他人民事权益，未采取必要措施。〔12〕但是，本案判决时，《侵权责任法》尚未颁行，所以法院判决图书馆承担连带赔偿责任是否合理只能是学术中的争论了。与本案不同，在“何海群诉温州市图书馆侵犯著作权纠纷案”、“李昌奎诉贵州大学等侵犯著作权纠纷案”、“李昌奎诉深圳南山图书馆侵犯著作权纠纷案”等案件中，法院都认为图书馆不具备过错，不承担赔偿责任，法院并没有把图书馆的行为与《条例》第二十二条中的五项规定逐条对照。这种审判差异，除了和立法的粗略、笼统、不完善有关外，还与法官对法律法规的理解，以及司法实践经验的积累有关。

3 图书馆开展镜像服务的著作权法律界限

3．1 没有改变作品内容的判断

《条例》第二十二条第二款规定，网络服务提供者不能改变服务对象提供的作品。在“何海群诉温州市图书馆侵犯著作权纠纷案”中，法院认为图书馆对涉案作品没有进行主观编辑，没有改变作品内容。在“殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案”、“李昌奎诉湖南行政学院等侵犯著作权纠纷案”〔13〕、“李昌奎诉对外经济贸易大学侵犯著作权纠纷案”〔14〕等案件中，法院认为图书馆没有能力对其服务器上的内容进行修改、增删、维护与控制。“改变”是对作品“内容的更改”，比如选择、增删、编辑、演绎等，对作品进行格式转换、图标嵌入、合成专辑等自动的技术行为不是对内容的“改变”。北京市高级人民法院在《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》(试行)(以下简称《北京高院指导意见》)第二十四条对《条例》第二十二条规定的“改变”作了解释，规定下列情况不属于“改变”:改变存储格式;加注数字水印等网站标识;在作品之前、结尾投放广告或者在作品中间插播广告等。《最高法规定》第十二条第二款规定的“对作品主题、内容主动选择、编辑、整理”等都是“改变”作品内容的行为。

3．2 不知道用户侵权行为的判断

《条例》第二十三条第三款设置的免责条件是网络服务提供者不知道或者没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品侵权，这项规定包含了“明知”和“应知”侵权过错，是所有类型网络服务提供者适用的免责条款。本案中，法院没有就图书馆是否“明知”或者“应知”第三人侵权的事实进行判断，不能不说是一种缺撼。而在“何海群诉温州市图书馆侵犯著作权纠纷案”、“李昌奎诉贵州大学侵犯著作权纠纷案”〔15〕等案件中，法院认为图书馆网站作为镜像站点，拷贝数字资源供应商提供的作品，难以对作品的授权情况逐个核实，即是认为图书馆“不知道”侵权作品的存在。在“殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案”中，法院更是直接认为图书馆不负有对作品权利的具体审查义务，实际上排除了图书馆“知道”侵权的可能。相对于“明知”侵权，判断“应知”侵权更加困难和具有不确定性，《最高法规定》第十二条针对提供信息存储空间服务设置了多项客观标准，这些规定适用于镜像服务，图书馆应学习和掌握。

3．3 未直接获得经济利益的判断

《条例》第二十三条第四款规定，网络服务提供者不能从服务对象提供的作品直接获得经济利益。这项规定的目的在于，如果网络服务提供者的收益与服务对象提供的作品有关，那么就可能与服务对象存在联合“提供作品”的情况，当这些作品侵权时，网络服务提供者就要承担共同侵权责任。〔16〕把这项规定适用于图书馆镜像服务时，与《条例》第七条规定的“直接获得经济利益”的法律意义不同，第二十三条是侵权免责条件，而第七条是合理使用的充分必要条件。在“何海群诉温州市图书馆侵犯著作权纠纷案”、“李昌奎诉贵州大学侵犯著作权纠纷案”、“樊元武诉上海图书馆等侵犯著作权纠纷案”等案件中，法院都认为图书馆没有“直接获得经济利益”。《条例》对“直接获得经济利益”概念未予以明确，《最高法规定》第十一条第二款的规定也较模糊，可能在实践中产生歧义。比如在“殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案”中，法院认为图书馆出于弥补服务成本的收费具有合理性，但是这个案件发生在《条例》、《最高法规定》颁行之前，此种收费是否符合现行法规的要求尚不明确。

3．4 履行删除义务及时性的判断

《条例》第二十二条第五款规定，网络服务提供者在接到权利人的通知后应按照《条例》第十五条的规定删除涉嫌侵权的作品。这就是著名的“避风港”规则，又称“通知——删除”程序。《最高法规定》第十三条已经把是否执行了“通知——删除”程序作为判断网络服务提供者是否存在“明知”侵权过错的一项标准。对于自己能够发现或明显可以感知的侵权行为，图书馆要主动履行删除义务。否则，即使接到权利人的通知后再删除侵权作品，也不能进入“避风港”免责。《条例》第十五条规定，删除要“及时”。但是，对于“及时”的确切的合理期限，《条例》、《最高法规定》没有规定，国际知识产权联盟对我国《著作权法》提出的修改建议是“任何情况下都应在24小时内删除”〔17〕。北京市版权局在《信息网络传播权保护指导意见(试行)》第九条规定了“24小时”，但是对于体育赛事、文艺演出等网络直播应在“1小时”内删除。在所有图书馆镜像服务著作权纠纷案件中，图书馆在履行删除侵权作品的时间方面都存在一定的滞后性，但其根源不在图书馆，因为图书馆本身从技术方面没有删除侵权作品的能力，所以并未被法院认定具有过错。

3．5 侵权通知的法律效力的判断

《条例》第十四条规定了“通知”的法定形式，特别是要求通知“应当”包含“要求删除或者断开链接的侵权作品名称和网络地址”。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络服务提供者援引“避风港”规则免责的理由。〔18〕但是，法院在司法实践中意识到《条例》第十四条对通知形式要件规定过于苛刻的问题。因此，在权利人不符合《条例》第十四条形式要件的通知确实能够准确定位侵权内容时，法院也会认为其构成“确有证据的警告”，从而认定收到该通知的网络服务提供者应知侵权内容。〔19〕所以，对于不符合法定构成要件但是能够准确定位侵权作品的通知，图书馆及时删除侵权作品，不能以通知“不合格”为借口，怠于履行删除义务。

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