证人出庭作证的困境与出路——基于2012年《刑事诉讼法》的分析

赵培显

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

证人出庭作证作为现代刑事诉讼的基本要求，已经成为绝大多数国家刑事诉讼的通行规定。证人出庭不仅有利于确定证人证言的可靠性与证明力，也是贯彻直接言词原则与传闻证据规则的具体表现，更是保障被告人对质权的必要措施。我国1979年《刑事诉讼法》第36条就已规定，证人证言必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，查证属实后，才能作为定案的根据，意在促使证人出庭作证。然而，司法实践中，证人出庭并不普遍，甚至罕见。据学者2004年对S省C市法院系统19个刑庭证人出庭情况进行的调查，C市法院系统2004年有证人出庭的案件为26起、68名证人，以全年的全部刑事案件6810起为基数，证人出庭率仅为0.38%［1］。证人不出庭作证已经成为困扰我国刑事司法的一大难题，为了摆脱困境，保障证人出庭制度能够真正落实，2012年修改刑事诉讼法，从积极鼓励与消极制裁两个方面增加了多项规定，试图探索一条科学的证人出庭作证的路径。

一、2 0 12年《刑事诉讼法》对证人出庭作证制度的完善

2012年修改的刑事诉讼法，不仅明确了证人应当出庭的案件情形，而且增加了证人出庭的经济补偿、证人人身保护、证人强制出庭、证人拒绝作证的处罚等制度，从积极鼓励与消极制裁两个方面来促使证人出庭作证。

（一）明确了证人出庭作证的案件范围

2012年《刑事诉讼法》第187条增加规定了证人应当出庭作证的案件范围。根据该规定，证人证言在同时符合以下三个条件的情况下，证人应当以出庭的方式作证：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，包括公诉人、当事人认为证人证言不符合实际情况、与其掌握的其他证据之间存在矛盾等等；二是该证人证言对案件的定罪量刑有重大影响，即对是否构成犯罪、此罪与彼罪、量刑轻重有重大影响；三是人民法院认为证人有必要出庭作证。在司法实践中，证人并非都要出庭作证。证人出庭作证会延长庭审时间，因此，在追求效率的简易审判程序中，证人一般不需要出庭作证。而对于普通程序审判的案件，为了兼顾公正与诉讼效率，证人也并非全部需要出庭作证。证人出庭作证的目的之一就是实现当事人的对质权，以出庭方式接受控辩双方的交叉询问，从而释明争点，因此只有控辩双方有异议的证人证言，才有必要通知证人出庭作证。法官作为法庭审判的主持者，有义务保证审判的顺利进行，由人民法院综合全案情况对证人出庭作证的必要性进行判断，具有一定的合理性，只有人民法院认为证人有出庭的必要，证人才需出庭作证。

（二）增加规定鼓励证人出庭的措施

2012年《刑事诉讼法》为了消除证人出庭作证的后顾之忧，规定了证人人身保护制度和证人作证经济补偿制度，防止证人因出庭作证而受到不利影响。

1.规定了证人人身保护制度。2012年《刑事诉讼法》在第62条增加规定，对于证人因在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下的一项或多项保护措施：一是不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，包括在起诉书、判决书等法律文书上使用化名等以代替证人真实的个人信息；二是采取不暴露外貌、真实声音等出庭措施，即人民法院在证人参与庭审时，应当采取不使证人外貌、声音等暴露给被告人、旁听人员的技术措施；三是禁止特定的人员接触证人及其近亲属，即指办案机关采取措施、发布禁令，禁止可能实施打击报复的特定人员在一定时期内接触证人及其近亲属；四是对人身和住所采取专门性保护措施，可以派驻警力保护证人的人身和住宅安全，在极个别情况下，可以根据办案的需要为其更换住宅、姓名等［2］；五是其他必要的保护措施，意指上述四项之外的，办案机关认为有必要采取的其他特殊保护措施。同时，证人在其本人或者近亲属的人身因作证而面临危险时，有权利主动请求人民法院、人民检察院、公安机关予以保护，以便更加有效地保障相关人员的人身安全。

2.规定了证人出庭作证的经济补偿制度。2012年《刑事诉讼法》在第63条增加规定，对证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，办理案件的人民法院应当给予补助。补助的范围应当涵盖证人居住地到人民法院所在地的交通费用，异地作证期间住宿旅馆的费用等等，补助的标准应当根据实际的支出情况予以补偿。同时该条还明确了补助的经费列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障，确保补助的规定落到实处。另外，该条为了防止有工作单位的证人因作证而受到经济损失，明确禁止证人所在单位以证人作证耽误工作为由，克扣或者以其他理由、方式变相克扣证人工资、奖金及其他福利待遇，证人作证期间的待遇不受影响，支出的费用可以得到补助，从而解决了证人出庭作证经济方面的后顾之忧。

（三）增加了证人消极出庭作证的制裁措施

制裁是法律规范得以存在和有效的根本保证［3］。2012年《刑事诉讼法》对证人消极出庭作证的行为，规定了强制出庭制度与拒绝作证的处罚措施，以制裁来保障证人出庭能够得以落实。

1.增加了证人强制出庭作证制度。2012年《刑事诉讼法》第188条第1款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。人民法院可以派法警采取必要的强制手段，将证人带至法庭，除非证人具备以下两种情形之一：一是有正当理由，如重病在身，因不可抗力等原因无法到庭；二是证人是被告人的配偶、父母、子女。此种情况下不强制证人出庭，主要是考虑到强制被告人的配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行当面指证，不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建。需要注意的是，从该条规定中，不能得出被告人的配偶、父母、子女有拒证权。该条规定只是免除了被告人的近亲属庭审阶段的强制出庭义务，并没有免除其作证的义务。只要是知道案件事实，被告人的近亲属仍然需要履行作证义务。

2.增加了对拒绝作证行为的制裁。2012年《刑事诉讼法》第188条第2款对应当出庭作证的证人的消极作证行为，规定了处罚的措施。证人消极作证的行为可以分为两种：一是经法院通知，没有正当理由拒不到庭；二是出庭后拒绝就其所知道的案件事实作证。对于这两种情形，该法条规定，首先应当对证人进行训诫，如果证人仍然抵触作证，达到情节严重的程度，经院长批准，可以对证人处以拘留。处罚证人不是目的，只是为了确保其出庭作证，因此，对证人的处罚应当作为最后的手段予以实施。

二、证人出庭作证的困境及分析

笔者在对H省P市2011年1月至2013年3月的刑事案件证人出庭情况的调研①中发现，证人不出庭的司法困境并没有因为2012年《刑事诉讼法》的修改而立即改善。笔者收集了2011年1月至2013年3月P市全市有证人出庭作证的刑事案件45件62人作为研究样本，同期人民检察院起诉并已经法院判决的案件共有3114件4314人，证人出庭率仅为1.45%。为了更精确地了解2012年《刑事诉讼法》实施前后证人出庭率的变化，笔者将收集到的案例分为三个研究组：第一组为2011年1月—2012年9月份的已经法院判决的刑事案件，第二组为刑事诉讼法修订后正式实施前（2012年10月―12月）的三个月“预热期”的案件，第三组为2013年1月―3月所办理的案件。其中，2011年1月—2012年9月P市全市检察机关起诉并已经法院判决的有证人出庭作证的刑事案件共有8件22人，同期全市检察机关起诉并已经法院判决的案件共有2406件3281人，证人出庭率仅为0.33%。2012年10月至12月，P市全市检察机关公诉部门共有证人出庭作证案件20件21人，同期检察机关起诉并已经法院判决的案件共有414件608人，证人出庭率为4.83%，较第一个对比组有明显上升，证人出庭率提高4.5个百分点。第三个对比组即修订后的刑事诉讼法开始施行的2013年第一个季度，P市全市检察机关公诉部门共有证人出庭作证案件17件19人，同期检察机关起诉并已经法院判决的案件共有294件425人，证人出庭率为5.78%，较第二个对比组的证人出庭率有0.95个百分点的提高，证人出庭的比率上升并不明显。

从上述三个对比组的数字差异可以发现，2012年《刑事诉讼法》修改后至正式实施前的这段时间，证人出庭较修改前有较大提高，这在一定程度上是因为司法实务部门为了能够快速适应新刑事诉讼法的要求，而积极学习、提前践行新刑事诉讼法的规定的结果。在2013年1月1日新刑事诉讼法正式实施之后，证人出庭较新刑事诉讼法实施前的“预热期”并没有明显的增加，这与此前新刑事诉讼法实施后证人出庭将得到明显改善的立法预期差距甚大，证人普遍不出庭作证的司法困境并没有完全改变。其原因还要从2012年《刑事诉讼法》之规定来探寻。

法律语言同时具有精确性与模糊性，通常而言，法律语言的主要含义应相对明确，而边缘含义可以相对模糊［4］。2012年《刑事诉讼法》虽然构筑了一套合理的证人出庭作证制度，但是其法条规定过于模糊，原则性强而操作性差，使得有关证人出庭作证的规定宣示意义有余而操作性不足。

（一）证人应当出庭的规定过于模糊

2012年《刑事诉讼法》在第187条第1款证人应当出庭的条件中使用了“有异议”、“重大影响”、“有必要”等词，却没有对这些词语进一步解释，留给法院过大的自由裁量权。法院可以根据其审判案件的需要而自行确认证人证言是否能够引起异议、造成重大影响以及是否有必要通知证人出庭作证。而一旦法官认为需要通知证人到庭，则可能导致延期审理，延长法庭审判，因此在当前“案多人少”的司法局面下，法官为了节省办案时间，一般不愿通知证人出庭作证，刑事诉讼法对证人出庭的模糊规定，正好给法官提供了法律上的依据，得以拒绝控辩双方要求证人出庭的申请。

（二）证人人身保护的法条规定过于原则，可操作性不强

首先，证人保护的对象不够明确。2012年《刑事诉讼法》第61条规定，人民法院应当保障证人及其近亲属的安全，此规定适用于全部的刑事案件。但是第62条却将对证人的特殊保护措施的适用范围限制在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，在其他案件中，人民法院可否采用第62条规定的相关措施来保障证人及其近亲属的安全，刑事诉讼法并没有明确规定。其次，证人保护的方式有限。2012年《刑事诉讼法》第62条在列举了四项证人保护措施之后，以“其他必要的保护措施”作为兜底条款，所列举的证人保护措施偏少，不利于司法操作。证人出庭作证面临作证前的威胁与作证后的报复，立法有必要进一步列举保护证人的必要措施。再次，证人申请保护的程序不完善。刑事诉讼法没有规定证人申请人身保护的程序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第209条规定，审判期间，证人应当向人民法院提出保护请求，由人民法院进行审查后，决定是否采取相应的保护措施。但是证人不仅在出庭作证的过程中面临人身威胁，而且在审判结束后的相当长的时间内，仍然可能面临巨大的人身安全威胁。对于审判之后证人向哪个机关申请、如何申请人身保护的程序，刑事诉讼法缺乏明确规定。

（三）证人经济利益保障的规定不完善

一方面，没有明确经济补助的标准与申请程序。2012年《刑事诉讼法》只是笼统地规定应当补助证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，但是未规定在审判阶段证人应该如何向人民法院申请补助，法院按照何种标准进行补偿，证人对于人民法院的处理不服的该如何救济，这些规定的缺乏，导致证人补助制度更多只是具有形式意义而无法落实。另一方面，证人误工费的规定不够周全。证人出庭作证会占用其一定的时间，导致其经济利益受影响。为了解决证人的经济顾虑，2012年《刑事诉讼法》第63条第2款规定，禁止证人所在单位克扣或者变相克扣其工资、奖金以及其他福利待遇。这一规定一定程度上能够保障有工作单位的证人的经济利益，但是没有工作单位的证人因作证而可能受到的损失无法得到补偿。尽管证人出庭作证是向国家履行法定义务，但是“证人作证也是一种劳动的体现”［5］，国家应当考虑保障没有工作单位的证人的经济利益。

（四）证人拒不出庭作证的法律后果不健全

2012年《刑事诉讼法》第188条针对应当出庭的证人没有正当理由拒不出庭或者出庭后拒绝作证的行为，规定了训诫与拘留两种实体性处罚措施。训诫对证人的威慑作用不足，拘留只能对证人的人身进行暂时的剥夺，如果穷尽了训诫与拘留两种措施后，证人主观上仍然不愿出庭作证，该如何处置，刑事诉讼法没有加以规定。同时，缺乏拒不出庭作证的证人的庭前书面证言无效的程序性法律后果。《刑事诉讼法》第187条规定了证人、鉴定人应当出庭作证的情形，对应当出庭的鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见明确规定不得作为定案的根据，而对应当出庭的证人拒不出庭或者出庭后拒绝作证的，其书面证言是否有效，刑事诉讼法并未规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第78条第3款对证人拒不出庭作证的证言效力规定为“法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”。由此，即便证人应当出庭而没有出庭，其庭前的书面证言也是可以被采纳的，只要能够查明证言的真实性。司法机关本就不想让证人出庭作证，此项规定无疑会加大司法机关借此与证人在不出庭作证上达成默契，减损被告人的对质权，进而使围绕证人出庭而设置的诸多诉讼机制形同虚设。

三、完善司法解释——解决证人不出庭的路径

法律规范应该具有足够的精确性，以便向法官提供更为具体、明确的裁判规则，从而更有效地限制司法者的个体自由裁量权，防止司法者将个人的成见、情感等因素作为裁判的依据［6］。要摆脱证人不出庭作证的困境，就必须进一步细化由刑事诉讼法规定所构建的证人出庭作证制度。法律解释是法的适用的常态，司法实践中司法解释发挥着与刑事诉讼法同样的规范效力，因此，通过完善司法解释，补充、细化刑事诉讼法有关证人出庭的规定，是摆脱证人不出庭的司法困境的有效路径。司法解释应当从以下几个方面进一步明确刑事诉讼法确立的证人出庭作证制度。

（一）明确证人应当出庭的范围

司法解释应当对2012年《刑事诉讼法》第187条证人出庭规定中的“有异议”、“有重大影响”、“有必要”等情形作出解释。“有异议”应该明确为对证人证言的证据能力和证明力有不同的看法；“有重大影响”应该解释为对是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否存在法定与酌定的量刑情节有不可或缺的证明作用；“有必要”应该理解为非证人出庭作证，就无法查清该证人证言的真实性与合法性和保障被告人的对质权。为了便利实践操作，司法解释可以明确规定以下五类证人必须出庭作证：（1）在被告人拒不认罪的情形下，可以证明被告人犯罪与否及罪行轻重的证人；（2）在控辩双方就犯罪性质存在争议的情况下，所作证言可以影响案件定性的证人；（3）在控辩双方就自首、立功、坦白、正当防卫、紧急避险等法定量刑情节或者酌定量刑情节成立与否提出异议情况下，可以证明相关事实情节是否存在的证人；（4）在辩方对搜查、勘验、检查、辨认等侦查活动形成的笔录或其他书面记录提出异议的情况下，可以证明相关侦查活动详情的侦查人员、见证人及其他在场人员；（5）在刑事诉讼过程中提供过多份证言，且证言内容存在矛盾、足以影响案件定罪量刑的证人。

（二）细化证人人身保护的规定

首先，司法解释应对2012年《刑事诉讼法》第62条第1款中的“等”字作出解释，“等”字在该法条中不应该理解为穷尽列举，而应该解释为省略其他情形。因此，如果其他犯罪案件，其社会危险性和证人面临的危险与危害国建安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪相当的，也可以采取第62条规定的特别保护措施。笔者通过对H省P市的调研发现，暴力性犯罪案件的证人经常性地面临巨大的人身危险，因此，司法解释有必要明确规定故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫等暴力性犯罪案件的证人，适用《刑事诉讼法》第62条规定的证人特别保护措施。其次，增加证人保护的措施。在某些类型的案件中，证人作证后，可能终身处于险境，司法解释应该增加规定对证人的终身保护措施，例如为证人及其亲属变更身份信息，改变其生活、工作的地址，改变容貌等，也可以在证人住所附近加装监控装置、进行日常巡逻等。再次，完善证人申请保护的程序。司法解释一方面应当进一步细化证人向法庭申请人身保护的时间以及法院作出决定的期限，另一方面应当明确庭审结束后，证人在面临因作证而产生的人身危险时，同样可以向人民法院提出人身保护的申请，人民法院应当立即进行审查，认为有保护必要的，应当在24小时内作出附有具体保护措施的决定，交公安机关执行。

（三）完善证人经济保障制度

司法解释应补充规定证人经济补助的标准和申请程序，应当明确对证人作证的交通、住宿、就餐等费用，以法官差旅费的标准进行补偿，证人可以在庭审结束后立即向法庭提出具体的补助数额申请，法庭应当作出书面的补偿决定，证人对补偿数额有异议的，可以提请法庭复议一次。同时，增加规定证人的作证报酬制度。《刑事诉讼法》第63条第2款的规定使得有工作单位的证人不会因作证而受到经济上的不利影响，但是未考虑无工作单位的证人因作证而遭受的经济损失。无工作单位的证人相对于有工作单位的证人，其经济利益因作证的影响更大，且没有单位为其分担作证的经济损失。因此，司法解释应当补充规定，对于无工作单位的证人出庭作证的，人民法院应该以证人所在地区上一年度平均工资的标准，按照证人作证的时间跨度，向其支付一定的报酬。

（四）增强证人拒不出庭作证的制裁措施

司法解释一方面应当增加对证人拒不出庭的实体性制裁措施，除了保留现有的训诫与拘留措施之外，还应增加罚款措施，从经济上对拒不出庭或者出庭后拒绝作证的证人进行制裁。另外，证人拒不出庭作证也是一种扰乱法庭秩序的行为，对于拒不出庭作证情节严重的，司法解释应明确可以藐视法庭等追究证人的刑事责任。另一方面，应明确证人拒不出庭的证言无效的程序性后果。2012年《刑事诉讼法》对应当出庭的证人拒不出庭的，没有否定其书面证言的证据能力。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的第78条第3款中规定了确认证人书面证言的效力的标准：只要证人证言的真实性能够得到确认，即便证人应当出庭作证而没有出庭作证的，其证言也可以作为定案的根据。该规定有规避证人出庭作证规定的含意，将证人应否出庭的焦点转移到了对证人证言真实性的关注上，忽视了证人出庭对被告人对质权的保障。对质权是被告人的一项重要的诉讼权利，我国批准加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第5项规定，刑事被告人有权“询问或业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受询问”，证人出庭是保障被告人对质权的基本措施。因此，应当删除最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第78条第3款的规定，确立新的司法解释，明确规定：经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，该证人证言不得作为定案的根据。这样不仅保障了被告人的对质权，也会促使司法机关将收集证据的重心转向物证、书证等客观性较强的证据，更有利于准确地认定案件事实，兼顾实体真实与程序公正。

［1］左卫民，马静华.刑事证人出庭率——一种基于实证研究的理论阐释［J］.中国法学，2005，（6）.

［2］全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京：北京大学出版社，2012：72.

［3］［美］E 博登海默.法理学 法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版，2004：362.

［4］何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例［J］.法学家，2013，（2）.

［5］杨雄.证人出庭作证制度的立法发展与困境［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2012，（5）.

［6］何家弘.司法解释与司法判例——新“刑诉法司法解释”评析［J］.法学杂志，2013，（7）.