论死刑适用对象的限制标准

孙廷然

（周口师范学院政法学院，河南周口 466001）

论死刑适用对象的限制标准

孙廷然

（周口师范学院政法学院，河南周口 466001）

死刑适用混乱的主要原因之一是死刑适用标准不明确。从实体法上明确死刑适用标准是限制死刑的上策。两部刑法典对死刑适用对象都进行了限制，但仅规定了未成年人、怀孕的妇女不适用死刑。《刑法修正案（八）》将75周岁以上老年人一般纳入不适用死刑之列，但婴幼儿母亲、精神病人、生理上或心理上有重大缺陷的人并未被排除。应进一步扩大不适用死刑的对象范围，完善限制死刑适用对象的标准。

死刑；死刑适用对象；死刑适用标准；《刑法修正案（八）》

死刑适用的不确定性和死刑适用标准的含混性，是促使笔者进行研究的一个基本动因。虽然是否废除死刑已有保留死刑论和废除死刑论两种主张，但从国际形势和国内学术界的研究成果看，废除死刑论占强势地位。基于诸多因素理由，我国虽无法即刻完全废除死刑，但分阶段分步骤废除死刑已成为业界共识。从近年来民众的态度来看，民众似乎也接受了这一共识。由学者和民众引领的废除死刑态势，已引起国家政治决策层面的高度重视。我国也从立法和司法两个层面采取了一些有力措施控制死刑，国家政策也由此转向。当前，我国的死刑问题分歧不在于废除或保留，而在于如何控制死刑，如何统一死刑适用标准。

死刑适用标准既包含适用范围、对象等实体标准，也包括适用程序、证明等程序标准。笔者拟从死刑适用标准切入，着眼于死刑适用对象这一考察点，主要从限制或排除死刑适用这一基本理路，对死刑适用标准进行研究。

一、死刑适用标准的研究现状及学术趋势

（一）研究现状

自贝卡里亚主张废除死刑以来，死刑就成为学界争议的焦点问题。国内外学者对死刑适用控制的研究成果颇丰，但对死刑适用标准问题的研究成果较少。

国内外学者及相关公益组织针对存在死刑的国家与国际死刑废止趋势相背离的现状，进行了一些卓有成效的研究，对死刑适用标准也有一些共识，如一些国家的死刑数量繁多、死刑适用标准不明确等。我国学者、学术研究机构也与国外相关机构进行了大量的合作，举办了多次学术研讨会，对死刑适用标准进行了调研，为厘定死刑适用标准做了大量的工作。2005年，陈华杰博士的《论死刑适用的标准》可以说是我国第一部研究死刑适用标准的专著；2008年，赵秉志教授与美国杰罗姆·柯恩共同主编了《死刑司法控制论及其替代措施》，2009年他又和加拿大夏巴斯共同主编了《死刑立法改革专题研究》等著作，对死刑适用标准进行了高屋建瓴式的探讨。北京师范大学刑事科学研究院及其他高等院校、研究机构也相继出版了“促进死刑改革系列”丛书，把关涉死刑问题的研究推向纵深。2011年，赵秉志教授主编的《死刑适用标准研究》是在进行大量调研的基础上出版的我国又一部死刑力作，从宏观和微观上就死刑适用标准进行了深入探讨。其他学者对具体个罪的死刑适用标准进行了一些卓有成效的研究，如赵秉志教授主编的《死刑个案实证研究》、阴建峰教授撰写的《论故意杀人罪死刑的立法改革》等。

（二）学术趋势

本研究运用中国知网“Cnki学术趋势”①Cnki学术趋势网址：http://trend.cnki.net/TrendSearch。检索日期：2014年2月20日。，分别以“死刑”和“死刑适用标准”为检索词对死刑和死刑适用标准的学术关注度和用户关注度进行检索，见图1-图4，发现：我国学者对死刑问题的关注始于1997年，而对死刑适用标准的关注则始于2003；“死刑”的学术关注度最高年份均是2010-2011年，2011年达到顶峰，论文收录量为723篇；“死刑适用标准”的学术关注度最高年份是2010年，论文收录量仅13篇，占“死刑”论文收录量的1.8%；近期（2013年2月-2014年2月）用户关注度最高的月份均是2013年12月：“死刑”论文下载量为2313，“死刑适用标准”论文下载量为570篇，占“死刑”论文下载量的24.6%。

从上述统计数字及学术关注度和用户关注度（图1-图4）来看，我国学者对死刑问题的关注与国际废死运动及我国刑法修正进程有极大的关系。2010年，包括哲学、法学、社会学等诸多领域在内的学者对《刑法修正案（八）（草案）》进行了热议，研究成果层出不穷，对死刑问题的关注达到顶峰。学术趋势图上显示关注度最高年份是2011年，是2011年2月25日、5月1日《刑法修正案（八）》的通过实行、期刊出版周期及“中国知网”电子数据上网周期原因所致。

图1 “死刑”的学术关注度

图2 “死刑”的用户关注度

图3 “死刑适用标准”的学术关注度

图4 “死刑适用标准”的用户关注度

二、死刑适用对象限制的立法标准

新中国成立以来，我国颁布了两部刑法典，两部刑法典均明确规定了死刑适用对象及其限制标准。赵秉志教授、肖中华教授将我国的死刑立法进程分为两个阶段：1979年《刑法》为第一阶段，1997年《刑法》颁布之后为第二阶段［1］。

（一）1979年《刑法》标准

1.死刑适用的总标准

我国1979年《刑法》第43条从客观和主观两个方面对死刑适用对象作出了明确的规定——死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，这一规定可作为死刑适用对象的总标准。

2.死刑适用对象的限制标准

我国1979年《刑法》第44条对两类人——犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女排除了死刑的适用，这一标准可作为死刑适用对象的限制标准。

（1）未成年人：原则上不适用死刑。在死刑的适用对象上，我国1979年《刑法》规定，犯罪时不满18周岁的人不适用死刑，但是对已满16岁不满18岁的未成年人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期2年执行。

（2）怀孕的妇女：绝对不适用死刑。1979年《刑法》规定，审判时怀孕的妇女不适用死刑。关于怀孕的妇女，大家比较一致地认为不适用死刑的规定比较妥当，但也有少数人认为，对怀孕妇女也应适用死刑，孕期或哺乳期可以缓刑［2］。

1979年《刑法》规定的死刑适用总标准——罪大恶极，符合我国刑法规定的主客观相统一原则，该死刑适用标准立法较为科学。但排除死刑适用的对象仅限于未成年人和孕妇这两类人，且对未成年人可以判处死缓，实质上未成年人还可以适用死刑，并未完全排除死刑的适用。对怀孕的妇女不适用死刑的规定亦存在弊端。仅仅把审判时怀孕的妇女作为排除死刑适用的标准，1979年《刑法》排除死刑适用的对象范围太小。

（二）1997年《刑法》标准

1.死刑适用的总标准

1997年《刑法》第48条将1979年《刑法》第43条规定的“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”，修改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。多数学者认为，这一标准既考虑了行为的性质和行为后果，又能体现出行为人的人身危险性，符合主客观相统一原则。

2.死刑适用对象的限制标准

（1）未成年人：绝对不适用死刑。从人的成长规律和犯罪学原理可知，未满18周岁的人心理尚未成熟，辨认和控制自己行为的能力较弱，主观恶性较小，可塑性大。出于对未成年人的保护，国际社会和我国的刑法均将其排除在死刑适用对象之外。根据《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）的规定，对18周岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑。这一国际标准适用于犯罪时，同样也适用于判决时。我国1997年《刑法》第49条明确规定了“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑”。我国的这一标准与国际标准是一致的。

（2）怀孕的妇女：绝对不适用死刑。对怀孕的妇女适用死刑有违人道主义精神，国际社会及我国刑法都明确对孕妇的死刑适用作出了排除性规定。

《公约》第6条规定：“对孕妇不得执行死刑。”《关于保护死刑犯权利的保障措施》不仅对孕妇加以保护，对新生婴儿的母亲同样也给予了保护。第3条规定：“对孕妇或新生婴儿的母亲不得执行死刑。”与国际标准相适应，我国刑法也注重对孕妇的保护，1997年《刑法》第49条规定：“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。”

也有人担心，在羁押期间，一些犯了严重罪行的妇女，为了逃避死刑而采取各种渠道怀孕，因而他们主张“在被羁押以后怀孕的妇女，可以判处死刑，但是要等到孩子出世以后再执行”［3］。这些学者们所担心的情况是存在的，其理由也不无道理。笔者认为，与其说上述主张是担心犯了严重罪行的妇女逃避法律制裁，倒不如说是对我国的司法制度有些担忧；为了体现所谓的公正，而不惜牺牲法律的尊严，似有注重形式公正之嫌。从刑罚人道主义出发，如果判处了该妇女的死刑，这种判决依然与我国死刑精神相背离。因此，不论什么情况，只要是怀孕的妇女，均不能适用死刑。

（3）老年人：相对不适用死刑。1979年《刑法》和1997年《刑法》均未将老年人排除在适用死刑范围之外，2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》对1997年《刑法》进行修正。该修正案第17条规定了对老年人犯罪从宽处罚制度，从宽力度较大，体现了刑罚人道主义。第49条规定了年满75周岁的人不适用死刑，紧接着是但书规定——但以特别残忍手段致人死亡的除外。第49条的但书规定，使限制死刑适用范围的力度大打折扣。据此可知，老年人犯罪相对不适用死刑。

三、完善死刑适用对象的限制标准

法律的尊严来自司法的公平和执法的严格，更来自立法的严密与合理。虽然我国对刑法进行了多次修正，使死刑的适用控制在一定范围之内，但当前的立法仍然侧重打击犯罪，报应刑色彩较浓。与国际公约相比，我国限制死刑适用对象的范围仍然过窄。在严格控制死刑适用和统一死刑适用标准的语境下，完善死刑适用对象的限制标准就成为重中之重。

（一）完善死刑适用的总标准

刑法修正应结合国际死刑立法和适用现状以及我国的死刑政策精神，从主客观两方面对死刑适用进行限制，笔者曾撰文建议将死刑适用的总标准修改为：死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪［4］。

（二）完善死刑适用对象的限制标准

在“犯罪——刑罚”的流水线操作中，社会背景、生活经历、人生挫折等个体化的犯罪原因要么无法进入诉讼程序，要么不具有法律价值。在现代刑法语境中，规则的普适性要求最大程度地排除个体差异，将不同的个人都符号化为犯罪嫌疑人或者罪犯［5］。司法者在运用刑罚手段的时候，如果不考虑一定的社会、伦理、道德因素，那么刑罚就难以被社会接受，并发挥其维护社会秩序、实现社会和谐的功能［6］。同样，立法者在对死刑适用对象的限制标准进行立法时，应遵照刑罚个别化原则，区分适用对象的个人情况。

1.未成年人：绝对不适用死刑。世界各国都对未成年进行特殊保护，在死刑的适用上更是将未成年人排除在外。纵观世界各国立法，主要有以15岁、16岁、17岁、18岁、20岁、22岁为适用死刑的年龄起点。多数国家将未成年人的年龄上限规定为18周岁，有的国家对未成年的保护力度更大，如古巴、保加利亚、匈牙利，将适用死刑的最低年龄规定为20周岁［1］。

在我国传统上，成年的年龄标准高于18周岁，如古代弱冠①古代男子二十岁行冠礼，表示已经成人，因为还没达到壮年，所以叫做弱冠。参见《现代汉语词典（第6版）》，商务印书馆2012年版，第1112页。年龄为20周岁。笔者认为，心理成熟才是成年的标志，18周岁的人大脑尚未成熟。医学研究成果表明，青少年只有长到近20岁或20岁出头，其大脑才发育健全，才具备成熟的控制力［7］。根据《中华人民共和国义务教育法》第11条的规定，凡年满6周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育。据此，18～20周岁的人仍处于高中或大学阶段。20岁以下的学生尚未能够以成年人的资格融入实际的社会生活中，他们还处于对社会的适应与了解阶段，需要社会给予更多的关爱和宽容。对其限制适用死刑，从伦理上来讲体现了恤幼的法律传统，同时也反映了成年人社会应有的大度，彰显我国社会主义法治文明［8］。虽然包括宪法在内的法律将18周岁作为成年年龄或资格年龄下限，但这些法律条款均为授权性法律条款，而死刑是剥夺生命权的刑罚，应当适当提高适用死刑的年龄下限。

从我国的司法实践来看，鉴于我国未成年人的实际情况和我国的教育状况，应对仍在接受义务教育和普通高等教育的在校学生加以特殊保护，将适用死刑的年龄下限由原来的18周岁提高至20周岁，把《刑法》第49条的相关内容修正为：“犯罪的时候不满20周岁的人，不适用死刑。对于仍在接受义务教育和普通高等教育的在校学生，不得执行死刑。”

2.老年人：绝对不适用死刑。国际公约对死刑适用年龄上限作出了严格的限制，《刑法修正案（八）》增加了老年人犯罪免死条款，填补了我国老年人犯罪从宽处罚制度的立法空白，是恤刑制度的体现。但令人遗憾的是，在研讨、审议时，许多人担心老年人犯罪免死会导致老年人犯罪率上升，认为随着我国生活水平的提高，现在我国人均年龄也有所提高，因此建议对老年人犯罪免死附加限制性条件，即“以特别残忍手段致人死亡的除外”。这种附加限制条件的“老人免死”，属于世界上罕见的立法例。但大多数人认为，对老人免死的限制是“遗憾的必要”。

众多学者的调研结果显示，60周岁以上的老年人犯罪数量极少。根据犯罪学理论及学界共识，老年人犯罪率极低，相对比例和绝对比例均低。笔者曾对我省某监狱进行实证调研，60周岁以上的服刑老年人仅占服刑人员总数的2%左右［9］。《老年人权益保障法》也将60周岁作为老年人的年龄起点。既然是针对老年人这一特殊群体的恤刑制度，不如彻底点好，删除“但书”规定，将适用死刑的年龄上限规定为60周岁。建议将《刑法》第49条相关内容修改为：“审判的时候，对年满60周岁的人，一般不适用死刑。”

3.生理上或心理上有严重缺陷的人：绝对不适用死刑。《刑法》第19条规定了又聋又哑的人和盲人犯罪从轻处罚制度，对其他生理上或心理上有严重缺陷的人犯罪是否从轻处罚，并未涉及。在死刑适用的限制上，刑法未将聋哑人、盲人及其他生理上或心理上有严重缺陷的人等残疾人排除在适用范围之外。笔者认为，我国历来对残疾人都进行特殊保护，亦应将所有类型的残疾人纳入恤刑之列，明确规定，对残疾人，不适用死刑。

4.精神病人：绝对不适用死刑。对精神病人严重危害社会的行为，我国刑法采取不负刑事责任和从轻处罚相结合的原则。从立法上来看，刑法规定了精神病人的刑事责任能力，但对精神病人是否适用死刑并未涉及。笔者认为，包括间歇性精神病人在内的精神病人，都是需要社会保护的特殊群体，其犯罪行为的发生与正常人犯罪行为有很大的区别，因此，建议对精神病人不适用死刑。

5.妇女：相对不适用死刑。我国古代刑法多对胎儿、新生婴儿给予特殊保护，在立法和刑罚的执行上对孕妇也予以特殊照顾。国际社会亦是如此。就笔者目前掌握的资料来看，除加纳阿散蒂人①阿散蒂人（加纳共和国的主要民族之一）的法律规定，一个孕妇如果犯了死罪，不能在生产之前处决，必须等到生下孩子之后，将婴儿与这位母亲同时处决。阿散蒂人如此做并不是为了保护无辜的孩子，而是为等到孩子出生成了一个有意识的生命之后，好向孩子宣告死刑及其原因。这是因为阿散蒂人多保持万物有灵的信仰，按照他们的观念，一个人如果将要被处死，他的灵魂必须知道他为什么被处死。外，孕妇均不适用死刑。在此方面，我国走在了国际社会的前列，不仅明确限制了执行死刑，而且明确限定了判处死刑。但遗憾的是，我国刑法未将婴幼儿的母亲纳入了保护范围之内。

我国历来也对哺乳期妇女给予特别关怀。参照我国《劳动法》和国务院《女职工劳动保护规定》，哺乳期应当确定为自婴儿出生之日起至满1周岁。在我国司法实践中，一般将哺乳期的期限视为1年。鉴于哺乳期妇女负有哺育的特殊使命及其特殊身份，对哺乳期妇女限制适用死刑，也是刑法人道性的必然要求。

从犯罪统计数据可见，男女两性在犯罪人口中的比例悬殊较大，其中，女性犯罪人在女性总人口中所占比例甚微，女性犯罪人在犯罪人中所占的比例也很低［10］265。女性实施的绝大多数犯罪行为都是非暴力行为。从犯罪学理论可知，妇女在特殊生理期（月经期、闭经期、更年期等）与其行为失范有很大关系［10］266。笔者建议，可以扩大限制适用死刑对象的范围，对孕妇、1岁以下婴幼儿母亲及特殊生理期犯罪的妇女，不适用死刑。流产的妇女视为怀孕的妇女对其限制死刑的适用。

综上，笔者建议将《刑法》第49条修改为：“犯罪的时候不满20周岁的人，审判的时候怀孕的妇女和1周岁以下婴幼儿的母亲，犯罪的时候处于特殊生理期的妇女，审判的时候已满60周岁的人，生理上有严重缺陷的人，精神病人，一般不适用死刑。对仍在接受义务教育和普通高等教育的在校学生，不得执行死刑。”另外，对于刑法中的“审判的时候”应作扩大解释，包括羁押阶段、审判阶段和执行阶段，以最大程度地对特殊群体限制死刑的适用。

［1］赵秉志，肖中华.论死刑的立法控制［J］.中国法学，1998，（1）.

［2］钊作俊.现代死刑问题研究述评［J］.中国刑事杂志，1999，（1）.

［3］孙晶晶.审判时怀孕妇女不能判处死刑的问题［J］.科教文汇，2007，（9）.

［4］孙廷然.宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究［J］.周口师范学院学报，2010，（1）.

［5］邓学平.触摸刑法的温度［N］.检察日报，2014-01-09（3）.

［6］逄政.主控官笔记:什么是法律问题的正确答案［M］.北京:中国检察出版社，2012:10.

［7］喻贵英.国际社会视角中的美国死刑问题评析［J］.河南省政法管理干部学院学报，2006，（5）.

［8］钱弯弯.限制死刑适用对象的范围问题研究［D］.南昌：南昌大学，2012:6.

［9］孙廷然.论老年人犯罪从宽处罚制度——以《刑法修正案（八）》为观照［J］.河南警察学院学报，2013，（5）.

［10］许章润.犯罪学［M］.北京:法律出版社，2007：58.

责任编辑：赵新彬

D924

A

1009-3192（2014）03-0083-05

2014-01-18

孙廷然,男,河南扶沟人,法学硕士,周口师范学院政法学院讲师、学报编辑，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所研究人员，河南明辩律师事务所兼职律师，研究方向为刑事法学。

本文为2013年度河南省教育厅人文社会科学研究项目“死刑的司法适用标准问题研究”（项目编号：2013-GH-003）的阶段性成果。

②截至2009年4月30日，已经有138个国家在法律上或事实上废止死刑，仅有59个国家在法律上保留死刑并在实践中适用死刑。参见赵秉志、袁彬：《俄罗斯废止死刑及其启示》，载《法制日报》,2009年12月2日，第10版。

③2010年8月23日，第十一届全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》顺应时代的要求，全面贯彻宽严相济刑事政策，在立法上对死刑进行严格控制，大量削减死刑、严格限制死刑适用条件，同时对刑罚结构和减刑制度进行大幅调整，矫正“死刑过重，生刑过轻”的司法现实，体现了时代色彩，彰显刑罚轻缓化和“刑罚人本主义”对生命权的尊重。参见拙文《死刑的立法控制研究——以〈刑法修正案（八）（草案）〉为视角》，载《商丘师范学院学报》2010年第10期。