职务科技成果转化中利益分享的法律对策

管荣齐

（天津工业大学 文法学院，天津 300387）

·立法建议·

职务科技成果转化中利益分享的法律对策

管荣齐

（天津工业大学 文法学院，天津 300387）

职务科技成果转化的效率和效果，取决于企事业单位科技人员能否合法、有效、全面地分享职务科技成果转化中的利益。但是，我国职务科技成果转化中的利益分享机制没有覆盖所有职务科技成果及其全部转化活动和具体情形，由于缺乏明确的利益分享程序、核算原则、义务和责任，企事业单位科技人员应得的职务科技成果转化的奖酬也没有得到很好地落实。建议学习和借鉴国外有关职务科技成果转化中利益分享的先进做法，通过采取约定优先、股权和奖酬激励等措施改进我国职务科技成果转化中的利益分享机制。

职务科技成果；科技成果转化；利益分享

随着社会进步和科技发展，职务科技成果所占比重越来越大，职务科技成果转化的重要性也日益凸显。由于职务科技成果涉及到企事业单位和其科技人员两个权利主体，所以解决好二者之间的利益分享问题成为职务科技成果转化的关键。近年来，国外纷纷出台促进职务科技成果转化的法律制度措施，强化科技人员相对于企事业单位的弱势法律地位，最大程度地保障科技人员的合法权益，激发他们从事职务科技成果转化的热情。而我国有关职务科技成果转化的法律、法规、规章和政策不够完善，科技人员的法律地位与合法权益没有得到有效改善和有力保障，因而他们从事职务科技成果转化缺乏热情，甚至有的还将职务科技成果异化成非职务科技成果[1]。为了提高我国职务科技成果转化的效率和效果，使科技人员能够合法、有效、全面地分享职务科技成果转化中的利益，必须研究改进我国职务科技成果转化中的利益分享机制。

一、职务科技成果转化中利益分享的有关概念

职务科技成果是企事业单位科技人员基于其职务行为或职务便利而完成的科技成果，主要表现为职务发明创造和职务科技作品，其中职务发明创造包括专利（含发明、实用新型和外观设计）、技术秘密、植物新品种、集成电路布图设计等，职务科技作品包括计算机软件、工程设计图、产品设计图等。近年来，我国职务科技成果呈现递增趋势。以发明创造为例，2008年我国国内职务发明创造专利申请量364386件，占国内发明创造专利申请总量的50.8%；2010年增长到658570件，占国内发明创造专利申请总量的59.4%；2012年又增长到1293316件，占国内发明创造专利申请总量的67.6%。尽管如此，我国与国外相比还有很大差距。仍以发明创造为例，2008年国外职务发明创造专利申请量占申请总量的比重为97.1%，比国内高46.3个百分点；2010年国外职务发明创造专利申请的比重为96.8%，比国内高37.4个百分点；2012年国外职务发明创造专利申请的比重为97.2%，比国内高29.6个百分点[2]。

科技成果转化是对科技成果进行后续试验、开发、应用、推广直至形成新产品、新工艺、新材料和新产业的活动，其中“应用”包括转让、自己使用、许可他人使用等具体情形。国家发改委副主任张晓强在2013-2014中国经济年会上表示，我国的科技成果转化率仅为10%左右，远低于发达国家40%的水平[3]。而一般来说，相对于非职务科技成果，职务科技成果的复杂性更高，其后续试验、开发、应用、推广的难度相应地就更大。最为重要的是，职务科技成果涉及到企事业单位和其科技人员两个主体，而解决主体之间的利益平衡（分享）问题是所有法律制度和政策措施的难点，再加上二者之间存在用人单位和劳动者之间不平等的法律地位，所以双方尤其是处于弱势地位的科技人员很难在利益分享上获得满意的结果，从而进一步影响了职务科技成果的转化。

要解决好企事业单位和其科技人员之间的利益分享问题，就要建立和完善职务科技成果转化中的利益分享机制。解决好企事业单位和其科技人员之间在职务科技成果转化中的利益分享问题，有助于保护科技人员的合法权益，激发其持续创新的热情、潜能和活力；有助于提高职务科技成果的数量、质量及其转化的速度、效率，避免因科技人员流动带来的职务科技成果流失和法律纠纷；有助于实施科教兴国战略、人才强国战略、知识产权战略和创新驱动发展战略，提升国家的创新能力、科技水平和经济实力。而完善的职务科技成果转化中的利益分享机制，覆盖专利、技术秘密、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件、工程设计图、产品设计图等所有职务科技成果，适用于职务科技成果后续试验、开发、推广、转让、自己使用、许可他人使用等全部转化活动及其具体情形，在企事业单位和其科技人员之间具有明确的利益分享程序、核算原则、义务和责任，能够规范和加强企事业单位科技人员从事职务科技成果转化的激励措施。

二、职务科技成果转化中利益分享的现状和问题

改革开放以来，我国建立了促进职务科技成果转化的法律制度体系，主要由三大部分或层面构成：一是国家法律、行政法规和部门规章，包括：促进科技成果转化法、专利法及其实施细则、著作权法及其实施条例、计算机软件保护条例、植物新品种保护条例及其实施细则、集成电路布图设计保护条例及其实施细则等；二是行政法规性文件和部门规章性文件，包括：《国家知识产权战略纲要》、《国家中长期科学技术发展规划纲要（2006-2020年）》、《中共中央国务院关于加强技术创新发展高科技实现产业化的决定》、科技部等7部门《关于促进科技成果转化的若干规定》、国家发改委等9部门和事业单位《关于促进自主创新成果产业化的若干政策》、国家知识产权局等13部门《关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见》等；三是地方性法规、规章及其他规范性文件，如：《北京市人民政府关于进一步促进科技成果转化和产业化的指导意见》、《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》、《天津市促进科技成果转化条例》等。

目前我国促进职务科技成果转化的法律、法规、规章和政策，其中主要是促进科技成果转化法、专利法及其实施细则、著作权法及其实施条例、计算机软件保护条例，规定以净收入或利润提成、约定或规定报酬、报酬分成等方式，在企事业单位和其科技人员之间分享职务科技成果转化的收益，但是企事业单位科技人员应得的职务科技成果转化的奖酬没有得到很好地落实，所规定的职务科技成果转化中的利益分享机制尚未覆盖所有职务科技成果及其全部转化活动和具体情形。我国现有法律、法规所存在的有关职务科技成果转化中利益分享的主要问题如下：

（一）促进科技成果转化法中存在的有关职务科技成果转化中利益分享的问题

我国1996年《促进科技成果转化法》第29条、第30条规定了职务科技成果转让、自己使用中企事业单位应当对其科技人员的奖励。企事业单位将其职务科技成果转让的，应当从转让该成果所取得的净收入中，提取不低于20%的比例，对完成该成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励；职务科技成果实施转化成功投产后，企事业单位应当连续3-5年从实施该成果新增留利中提取不低于5%的比例，对完成该成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励；股份制企业可以对完成职务科技成果及其转化做出重要贡献的人员的报酬或奖励，按照国家有关规定将其折算为股份或出资比例，该人员依据其所持股份或出资比例分享收益[4]。

但是，《促进科技成果转化法》的上述规定存在如下问题：

1.提成奖励基数问题

职务科技成果转让的，提成奖励基数不是该成果的转让收入总额，而是去除转让费用以后的转让收入净额；职务科技成果自己使用的，提成奖励基数不是该成果带来的营业收入，而是去除营业费用以后的新增留利。其中，“转让费用”、“营业费用”为企事业单位留下了操作的空间。因为信息不对称，某些转让费用、营业费用是否应该发生，费用额度是否合理，都掌控在企事业单位手里，企事业单位甚至以商业秘密为借口而拒绝受奖人员查阅和知情。

2.国有股权奖励问题

国有控股或参股的股份制企业以股份或出资比例，对完成职务科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予报酬或奖励，需要履行资产评估、财政报批、公开“招”“拍”“挂”等手续。如果国有企业将股份直接奖励给受奖人员以后再办理投资手续（即先分后投），则该企业所占股份就会低于其资产评估值，这涉及到国有资产流失的问题，往往得不到财政部门的审批；如果国有企业完成了投资手续以后再将股份奖励给受奖人员（即先投后分），这涉及到国有资产处置的问题，必须遵循公开处置原则，基本上无法操作[5]。

3.受奖人员范围问题

无论是职务科技成果的转让还是自己使用，无论是提成奖励还是股权奖励，受奖人员范围不仅包括完成和转化职务科技成果的科技人员，还包括对完成和转化职务科技成果做出重要贡献的非科技人员。且不说这些非科技人员是否该奖，单是界定受奖人员范围、区分其贡献大小比例就相当麻烦，极易造成奖励总额不小而单人得奖偏少且上下都不满意的不良局面，难以真正起到激励职务科技成果创造与转化的作用。

4.利益分享机制覆盖问题

《促进科技成果转化法》所建立的职务科技成果转化中的利益分享机制，只覆盖了职务科技成果的“转让”和“自己使用”两个具体转化情形，而职务科技成果的后续试验、开发、推广、许可他人使用等转化活动和具体情形中，企事业单位和其科技人员之间的利益分享问题在《促进科技成果转化法》中没有答案。

（二）专利法及其实施细则中存在的有关职务发明创造转化中利益分享的问题

我国2008年《专利法》第16条、2010年《专利法实施细则》第76-78条规定了职务发明创造专利的企事业单位应当给予发明人或设计人的奖励和报酬。企事业单位应当对职务发明创造专利的发明人或设计人给予奖励，并在该专利实施（应用）后给予报酬，奖励、报酬的方式和数额由双方约定或者在依法制定的规章制度中规定。未约定也未规定的，奖金不少于3000元/项（发明）或1000元/项（实用新型、外观设计），自专利权公告之日起3个月内发给；自行实施（自己使用）的，报酬每年不低于实施该专利的营业利润的2%（发明、实用新型）或0.2%（外观设计）；许可他人实施（使用）的，报酬不低于所收取的使用费的10%[6][7]。

但是，《专利法》和《专利法实施细则》的上述规定存在如下问题：

1.约定奖酬基准问题

《专利法》和《专利法实施细则》对企事业单位应当给予其发明人或设计人的奖酬实行约定优先原则，但是没有规定双方约定奖酬的最低限额（基准），那么企事业单位可以依其强势地位通过约定随意给予其发明人或设计人任何数额的奖酬，而处于弱势地位的发明人或设计人只能选择接受或不接受，而没有讨价还价的谈判话语权。

2.法定奖酬基准问题

虽然专利法及其实施细则的第三次修改将职务发明创造专利的法定奖励最低限额（基准）由每项2000元（发明）或500元（实用新型、外观设计）提高到3000元或1000元，法定报酬计算基数——营业利润和许可使用费由税后数额提高为税前数额，但是法定奖励基准依然低得只具有象征意义，而营业利润这一法定报酬计算基数仍然为企事业单位留下了操作的空间。

3.专利实施方式问题

专利实施方式包括制造、使用、许诺销售、销售、进口，其中制造、自己使用、许诺销售和进口一般情况下不能直接带来营业利润或许可使用费，如果职务发明创造专利只是通过这些不能直接带来营业利润或许可使用费的方式实施，那么按照《专利法》和《专利法实施细则》，法定报酬势必无法计算和给付。

4.利益分享机制覆盖问题

《专利法》和《专利法实施细则》所建立的职务发明创造转化中的利益分享机制，只覆盖了职务发明创造的应用一项转化活动，而职务发明创造的后续试验、开发、推广等转化活动中，企事业单位和其科技人员之间的利益分享问题在《专利法》和《专利法实施细则》中没有答案。

（三）著作权法及其实施条例、计算机软件保护条例中存在的有关职务科技成果转化中利益分享的问题

我国2010年《著作权法》第16条、2013年《著作权法实施条例》第12条、2013年《计算机软件保护条例》第13条规定了职务科技作品的企事业单位对作者的奖励和许可使用所获报酬的分配。对于企事业单位享有著作权的计算机软件等特殊职务科技作品，作者可以获得企事业单位给予的奖励；对于企事业单位不享有著作权的一般职务科技作品，作者享有著作权，而企事业单位享有优先使用权，且两年内可以禁止作者许可第三人以相同方式使用；如果两年内企事业单位同意作者许可第三人以相同方式使用一般职务科技作品，则所获报酬由作者与企事业单位按照约定的比例分配[8][9][10]。

但是，《著作权法》、《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》的上述规定存在如下问题：

1.企事业单位使用一般职务科技作品问题。《著作权法》和《计算机软件保护条例》规定了企事业单位就计算机软件等特殊职务科技作品给予作者的奖励，而对一般职务科技作品，只将著作权归属于作者，企事业单位可以优先使用，作者不仅没有从中获得任何利益，还被限制许可第三人使用。

2.特殊职务科技作品的许可使用问题。《著作权法实施条例》规定了作者许可第三人使用一般职务科技作品须经企事业单位同意，并按照约定的比例同企事业单位分配报酬，而对特殊职务科技作品，企事业单位可以自主许可第三人使用，无需作者同意和向作者分配报酬。

3.利益分享机制覆盖问题。《著作权法》、《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》所建立的职务科技作品转化中的利益分享机制只覆盖了职务科技作品的“自己使用”和“许可使用”两个具体转化情形，而职务科技作品的后续试验、开发、推广、转让等转化活动和具体情形中，企事业单位和其科技人员之间的利益分享问题在《著作权法》、《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》中没有答案。

三、职务科技成果转化中利益分享问题的解决方案

（一）国外职务科技成果转化中利益分享的先进做法

1.美国职务科技成果转化中利益分享的先进做法

职务发明创造在美国《专利法》中没有规定，其权利归属、奖励报酬等事项由企事业单位和发明人通过《职务发明创造合同》约定。如果发明人完成的发明创造落入了约定范围，则专利权归属于企事业单位；如果没有落入约定范围，但与企事业单位的业务范围、发明人的工作内容相关或者主要利用了企事业单位的物质技术条件，则专利权归属于发明人，而企事业单位可以获得该发明创造的非独占实施权。至于是否发放发明人报酬以及报酬的方式、额度，完全依照协议约定执行。

另外，为了进一步促进科技成果转化，从1980年开始，美国陆续出台了《拜杜法案》、《国家技术转移与升级法》、《联邦技术转让法》等一系列法案，鼓励建立职务科技成果的权利金分配机制，在科技人员及其所在部门、企事业单位和提供资金的政府机构之间按照一定比例分配权利金，其中科技人员所获权利金比例不少于15%[11]；美国于2013年7月31日调整了国内生产总值（GDP）核算方法和2012年经济数据，将知识产权、研发支出等“无形资产”纳入核算范畴，调整后2012年GDP总量增加了3.6%，知识产权产品在GDP中的比重高达40%[12][13]。

2.德国职务科技成果转化中利益分享的先进做法

根据德国《雇员发明法（Gesetz ueber Arbeitnehmererfindung）》，职务发明创造属于雇员所有，但雇员在完成之后应当书面报告雇主，如果雇主主张无限权利（受让与职务发明创造有关的一切权利）或有限权利（非独占许可使用职务发明创造），则雇员可以向雇主要求合理报酬作为补偿[14]。德国劳工部《雇员发明报酬指导意见（Guideline for the Remuneration of Employees’Inventions in Private Employment）》提供了三种计算合理报酬的方法：一是许可使用费类比法（License Analogy），按照雇主从第三方获得的许可使用费的一定比例计提；二是内部成本节约法（Internal Cost Saving），按照雇主内部使用后所节约成本的一定比例计提；三是自由估算法（Free Estimation）：在交叉许可等没有实际收入的情况下，按照职务发明创造评估价值的一定比例计提[15]。

3.法国职务科技成果转化中利益分享的先进做法

根据法国《发明专利法》，雇员执行工作合同或者从事明确委托的设计或研究工作时做出的职务发明创造，其所有权属于雇主，而雇员可以得到补充报酬；雇员完成本职工作、本单位工作任务或者主要利用本单位专有的物质技术条件做出的发明创造，符合行政法院法令规定的条件期限的，其所有权全部或部分属于雇主，而雇员应当获得合理报酬。其中，“补充报酬”是工资之外的额外报酬，以工资为计算基础，根据集体合同、企业协定和个人工作合同确定；“合理报酬”由雇员、雇主协商约定，协商不成的，则交由劳资协调委员会或大审法庭根据雇员、雇主对发明创造的贡献大小和发明创造本身的价值审定[16]。

4.日本职务科技成果转化中利益分享的先进做法

根据日本《特许法》，如果雇员所获得的发明创造专利属于雇主的业务范围或者雇员现在或过去的职责范围，则雇主享有非独占的实施权；如果雇员做出的发明创造按照合同、工作规则及其他规定由雇主享有专利权或独占实施权，则雇员有权获得合理的报酬，该报酬标准是在充分吸取雇员意见的基础上由雇主和雇员商定并公开的，该报酬数额是综合考虑发明创造中雇主所获利益、所担成本、所做贡献和雇员所享待遇而确定的[17]。

（二）我国职务科技成果转化中利益分享机制的改进建议

针对我国存在的有关职务科技成果转化中利益分享的问题，学习和借鉴国外有关职务科技成果转化中利益分享的先进做法，建议对我国职务科技成果转化中的利益分享机制做出如下改进：

1.约定优先

学习和借鉴美国企事业单位和发明人签订《职务发明创造合同》、法国协商约定“合理报酬”的先进做法，建议我国企事业单位和其科技人员签订书面形式和统一范本的《职务科技成果合同》。其中，《职务科技成果合同》范本由国务院科技行政管理部门拟定并上传其网站供企事业单位和科技人员下载、使用，由企事业单位与其科技人员在签订劳动合同的同时签订，其内容包括但不限于职务科技成果的客体范围、权利归属、利益分享、违约责任、争议解决等事项，其中科技人员的奖酬种类、基准（最低限额）由法律、法规或规章明确规定，即：约定奖酬的形式从法定奖酬种类中选择，约定奖酬的数额不低于法定奖酬基准。

2.股权激励

科技成果作价入股是目前职务科技成果转化的重要方式，通过向科技人员奖励企业股权，不仅可以激发他们从事科技成果转化的积极性、创造性，还有利于他们全程跟踪科技成果的产业化过程，降低新技术开发中的风险[18]。目前股权激励的主要障碍在于国有资产移转的财政审批和公开处置问题，建议学习美国将知识产权、研发支出等无形资产纳入GDP核算，完善无形资产的产权制度、开发利用制度和评估制度，形成有利于国有无形资产移转的简单化操作程序，建立有利于职务科技成果转化的无形资产资本化、证券化运作机制[19]。

3.奖酬激励

学习和借鉴德国、日本计算和支付“合理报酬”的方法，建议在所有有关职务科技成果转化中利益分享的法律、法规、规章中增加奖酬支付、执行责任等内容条款，明确、细化奖酬的基数及算法，并将所有职务科技成果转让的奖励提成比例下限调整为“转让所得总收入的20%”；将《促进科技成果转化法》第30条中“新增留利”，修改为“新增销售收入、节约成本费用或者对该科技成果的评估价值”；将《专利法实施细则》第76条第2款中“按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理”，修改为“奖酬可以列入成本或相关科目”，同时增加“发明人奖酬应当获得税收减免优惠”；将《专利法实施细则》第78条中“营业利润”，修改为“营业收入”；在《著作权法》第16条第1款结尾，添加“但单位应当向作者支付许可使用费”。

4.完全覆盖

我国相关法律、法规、规章和政策所规定的职务科技成果转化中的利益分享机制，应当覆盖专利、技术秘密、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件、工程设计图、产品设计图等所有职务科技成果，适用于职务科技成果后续试验、开发、推广、转让、自己使用、许可他人使用等全部转化活动及其具体情形，相应地要修改促进科技成果转化法、专利法及其实施细则、著作权法及其实施条例、计算机软件保护条例、反不正当竞争法、植物新品种保护条例及其实施细则、集成电路布图设计保护条例及其实施细则。其中，在促进科技成果转化法中增加职务科技成果的后续试验、开发、推广、许可他人使用等转化活动和具体情形，在专利法及其专利法实施细则、植物新品种保护条例及其实施细则、集成电路布图设计保护条例及其实施细则中增加职务发明创造（职务育种、单位布图设计）的后续试验、开发、推广等转化活动，在著作权法及其实施条例和计算机软件保护条例中增加职务科技作品的后续试验、开发、推广、转让等转化活动和具体情形，在反不正当竞争法中增加商业秘密的后续试验、开发、推广、转让、自己使用、许可他人使用等转化活动和具体情形。

[1][19]民进天津市委员会参政议政部.加大职务发明奖酬，促进科技成果转化 [R].民进中央信息.2011

（75）.

[2]国家知识产权局.专利统计年报 [R].2008;2010; 2012.

[3]张晓强.实施创新驱动发展战略把握四个重点[EB/OL]. 中 国 网 . http://www.china.com. cn/v/2014jjnh/2013-12/21/content_30964995.htm. 2014-08-09.

[4]中华人民共和国促进科技成果转化法[Z].1996.

[5][18]黄薏静.科研院所科技成果转化收益分配问题探析[J].湖南工业大学学报（社会科学版）.2013（6）.

[6]中华人民共和国专利法[Z].2008.

[7]中华人民共和国专利法实施细则[Z].2010.

[8]中华人民共和国著作权法[Z].2010.

[9]中华人民共和国著作权法实施条例[Z].2013.

[10]中华人民共和国计算机软件保护条例[Z].2013.

[11]William P.Patent Ownership:An Employer’s Rights to His Employee’s Invention[J].Notre Dame Law Review,1983（58）.

[12]廖冰清.美国修改GDP统计方法或将颠覆历史[N].经济参考报.2013-08-08（5）.

[13]廖政军.美国经济核算体系变脸 [N].人民日报. 2013-07-31（22）.

[14]德国.雇员发明法[Z].2009.

[15]德国劳工部.雇员发明报酬指导意见[Z].1983.

[16]法国.发明专利法[Z].1978.

[17]日本.特许法[Z].2006.

Legal Countermeasures to Benefit-Sharing in the
Transformation of Job-related Scientific and Technical Achievements

GUANRong-qi
(School of Humanities and Laws，Tianjin Polytechnic University，Tianjin 300387，China)

The efficiency and effect of the transformation of job-related scientific and technical achievements depend on whether scientific and technical personnel of enterprises or institutions share the benefits in the transformation of job-related technical achievements legally,effectively,and comprehensively.But our benefit-sharingmechanismin the transformation ofjob-related scientific and technical achievements does not cover all job-related scientific and technical achievements，their transforming activities and specific circumstances.Due tothe lack ofclear benefit-sharingprograms,accountingprinciples,obligations and responsibilities,the award to scientific and technical personnel of enterprises or institutions in the transformation of job-related scientific and technical achievements has not been well implemented.The author proposed we should learn foreign advanced experiences,and improve our benefit-sharing mechanism in the transformation of job-related scientific and technical achievements by taking such incentive measures as the priority of agreement,equity and reward to improve our position in the transformation of scientific and technical achievements in the benefit sharingmechanism.

job-related scientific and technical achievement;transformation of scientific and technical achievements;benefit-sharing

D923.4

A

1674-828X（2014）04-0067-06

（责任编辑：郭 鹏）

2014-05-15

天津市科技发展战略研究计划项目：“职务科技成果转化中利益分享法律问题研究”阶段性成果，项目编号：14ZLZLZF00055。

管荣齐，男，天津工业大学文法学院副教授，法学博士，主要从事知识产权法学研究。