“公共利益”作为诉讼标的之正当性及其诉讼担当

孙午生

（北京政法职业学院 科研处，北京100024）

一、问题的提出

对“公共利益”进行研究的紧迫性源于2013年《民事诉讼法》第55条确立的公益诉讼制度，该条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提出诉讼”。当前，环境污染、食品安全等问题深刻困扰经济社会健康和谐发展，确立公益诉讼制度有助于保护公共利益。但是2013年《民事诉讼法》第55条的原则性规定带来了诉讼主体过于宽泛、法律条款不够细化、公共利益内涵不明等新问题，特别是公益诉讼的诉讼标的如何厘定，是公益诉讼役动于法院的前提。解决该问题，方能避免《民事诉讼法》对公益诉讼制度之规定避免流于形式之危，把通过公益诉讼实现公共利益保护的立法初衷落到实处。

事实上，自从消费型公益诉讼出现在人们的视野，就有不少学者质疑该种诉讼的“正当性”，认为公益诉讼进入的是程序法，并没有解决公益法权的实体法问题。如果此说为真，那么公益诉讼的诉讼标的将很难确定。在诉讼理论上，诉讼标的之阙如是无由役动于法院的，因此，即使诉之于法庭，也将遭遇被驳回或者败诉之命运。解决这一问题只有一种办法，那就是对中国法律语境里的“公共利益”进行权利化描述。如果此问题得以解决，那么，检察机关要成为公益诉讼的诉讼主体，在理念上的根据是诉讼担当，而非诉讼信托①。

关于权利的本质，有利益说、意思说、法力说三种主流学说。如果以权利之利益说为准②，“公共利益”在简单套用权利利益说之后，则大约等同于公共权利。萨维尼与温德夏特创造了意思说③，对“意思”的通俗理解是为主体意志，即意志能支配的范围就是权利，作为主体的公共意志能够支配的范围即是公共权利。德国法学家梅克尔首创法力说，其基本描述是：权利本质乃享受特定利益的法律上之力[1]，以此为据，“公共利益”可以表述为享有“特定利益”的法律上之力，那么，此学说结构由“特定利益”与“法律上之力”两要素构成，所谓“法律上之力”是由法律所赋予的一种力量，凭借法律的力量，既可以支配标的物，亦可以支配他人[2]。

以上简单分析，只是给出了“公共利益”在法律语境中的一种直观的印象。2013年《民事诉讼法》第55条规定的“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”④，指向的中心意思是“公共利益”能够作为诉因而不是诉讼标的而役动于法院，这是问题的症结所在。自公益诉讼进入到公法一年多以来，甚至在此之前，与此相关的论题如公益诉讼概念、制度价值、中西方对比等多是从宏观理论的角度着手，而与实践直接相关的原告资格、直接利益关系等微观层面的论述则较为匮乏。所以，本文的写作目的有二，一是在中国的语境里尽力寻找出“公共利益”的可诉性标准。此问题解决之后，方可名正言顺地名之为公益诉讼；二是检察机关成为公益诉讼权的实施主体有什么理论上的依据，以及这种诉讼实施权涵盖多大的范围才是适当的？

二、“公共利益”的权利化

我国第一次对“公共利益”进行热烈讨论和质疑，是由当年《物权法》的起草引起的，由于对“公共利益”的界定难以达成共识，最终决定暂时放弃在物权法中对“公共利益”作出明确规定。在此过程中，出现以下两种主要观点，一是《物权法》是否需要对“公共利益”的类型进行列举？二是“公共利益”是否存在？对第一种观点的处理，笔者以为即使需要，怕是也难以穷尽，更何况人类社会的发展和进步会不断出现新的利益类型进入法律的视野。对第二种观点，笔者以为，包括诉讼实践在内的社会现实无不告诉我们，“公共利益”确实存在于我们的社会生活当中，诉讼实践中早在几十年前就不乏以“公共利益”为诉因的案件（虽然公益诉讼刚刚纳入2013年《民事诉讼法》）。

（一）“利益”类型化前提下的“公共利益”的权利化

在过去很长一段时间内，我国学者对于“公共利益”的研究集中于两类态势，一是面对繁芜的类似概念群，进行“公共利益”与国家利益、集体利益与社会利益等概念之间的辨析；二是在极大的、不易取得共识的模糊和困惑面前，有学者提出“公共利益”的界定模式问题。前者对相关概念进行法律规范的梳理，以解决类似概念间的关系和位阶问题，并预防其相互间冲突的可能性和现实性；后者旨在证成“公共利益”的存在，且潜在地揭露和进一步延伸出“公共利益”可诉性的标准化问题。

对于第一种研究，多数学者认为，国家利益、集体利益甚至社会利益皆是“公共利益”的下位概念⑤。对于第二种研究，有学者提出立法机关和司法机关有权予以界定的两种途径，第一种途径是指立法机关按照法律所规定的表决程序和表决规则，通过一定的立法活动来确定，现行法律中即有部分法律对“公共利益”进行了一定程度的列举；第二种途径是指司法机关依据法律所规定的表决程序和表决规则去认定，并指出这是比较法上常见的做法。美国的“凯洛诉新伦敦市案”是经典案例，我国司法机关有时候也会使用相似的方法来确定“公共利益”。如2006年9月21日，郑州市二七区人民法院审结了一起经济适用房指标转让被认定无效案，法院最后认定，购买经济适用房需要购房家庭符合一定的条件，如果本来没有经济适用房购买资格，却通过协议获得经济适用房赠与，那么就损害了公共利益，将会导致转让协议无效⑥。另外，以张千帆老师为代表的一部分学者，主张“公共利益”只能由国家权力机关界定，这些学者认为“公共利益”与民主有着一致性，而民主一般地体现为代议表决方式⑦。

以上简单事实表明，我国与世界大范围内的一体化进程之格格不入越来越明显⑧。大规模生产与消费是一体化的典型特点，这一特点已经远远超出了经济领域，还具有了社会关系、社会感情和社会冲突等特征。比如，劳工组织规模的无尽扩大、阶级冲突的空前广泛、民众导向的“福利国家”兴起、以及由现代大众传媒所塑造的大众心理的超前发展[3]。也就是说，一体化过程不但关涉国家间经济、政治、法律、文化，以及人类情感、社会融合，而且体现为政治、经济、法律、社会、文化这些要素之间的一种全方位互动过程。由于一体化涉及主权实体间的相互融合，并最终导致在世界上具有主体资格的单一实体的出现，因而一体化不同于一般意义上的国家间合作，涉及的也不仅仅是一般的国家间政治或经济关系。自愿性、平等性和主权让渡性是一体化最主要的特征，核心原因在于让渡国家主权是一个长期的、渐进的过程。在实现一体化的过程中，制度化和法律化是基本前提和保障。更为重要的是，私权的让渡已经成为一体化的另一核心表现，其主要原因在于，通过一体化进程塑造的人类行动和关系已经越来越频繁地呈现出集体性和社会性的特征，将关涉群体的类型甚或阶层，而不仅是关涉个人或少数人，个体性的特征将会逐渐成为遥远的过去。更进一步讲，对于基本权利和义务的界定也不再限定于个人权利和义务，还涉及团体、社区以及阶层的超个人的集体和“社会的”权利义务。

这种涉及团体、社区以及阶层的超越个人的集体或者社会权利，目前已经广泛存在于社会的许多方面。比如环境污染，一旦出现环境污染，受到危害的往往不是单个的人或者家庭，而是数量不特定的一群人，对于海洋、大气等全球流动的环境构成要素来说，更是涉及到不同的国家；再比如食品、药品安全问题，一旦食品、药品出现质量问题，往往由于食品出售、母婴喂养等社会化途径，将危害波及到不特定的多数群体之间。这些都表明，在技术、通讯、生产越来越呈现出一体化的时代背景下，需要在个体权利之外将集体和社会权利类型化，为便宜诉讼，将“公共利益”权力化。

（二）“权利”学说前提下的“公共利益”的权利化

无论如何衡定，利益与权利总是存在着某种联结，那么，二者以怎样的角度与方式相互关联，是我们首先需要证明。笔者以为，其联结无非表现为以下四种，一是利益等同于权利；二是利益为权利之一种；三是利益为权利的要件之一；四是利益为权利之本质。

对于第一种联结，前文对于“利益说”的概念套用似乎可以得出答案，即利益等同于权利，可是，“利益说”旨在表达权利的本质是什么而非利益是什么，所以，利益说概念状态下的“利益等于权利”只是概念外观上的假设。因此，即使是“利益说”也并不能证明利益即是权利。对于第二种联结，利益与权利不一定完全对等，那么笔者认为，利益在范围上大于权利，当然这儿的前提是利益不一定具有可司法性，而权利具有可司法性。对于第三种与第四种联结，利益只能是权利的属性之一，而非要件之一，亦非权利之本质，利益之于权利，非处于同一层次，利益须有法律的赋权，方能成为权利。

在权利本质诸学说中，法力本质说被奉为正宗的同时，对利益本质说的内在机理的驳难有以下几种观点：一是有权利未必有利益；二是有义务未必不利益；三是权利主体与利益主体并非总是一致；四是并非所有受到法律保护的利益都是权利。学者于志强先生《论民事权利的利益本质》一文中批评上述观点要么是犯了逻辑的错误、要么仅是看到法律关系的片面特征、要么把权利的本性特质转移到其他权利或者权利行使的范畴[4]。

那么，“公共利益”如何才能成为公共权利，并进而成为法律上的权利？

1.以主体视角观之，进入公益诉讼时代，是对公益利益私权化来的一种超越，其特别之处在于，公益利益的主体范围远大于一般私权的主体范围，对此，2013年《民事诉讼法》第55条已经正式标彰⑨。若将之置于社会大公益背景下，甚或社会进程一体化之背景下思考，这超越了一切“私”的界限，可以说对接和响应了社会性法权之彰显。一体化的思路表明，原本不相关联的主权实体之间，以某种方式为媒介一步步联结成为一个单一实体。这一过程不但涵盖了国家间经济，也涉及政治、法律和文化，甚至涵盖了全部社会情感的融合，表现为政治、经济、法律、社会、文化之间的全方位互动。在私权上，其也不仅仅是单个个体经济的简单融合，而是包括实体权和诉讼权的一种归聚。因为，相对于大规模的生产和消费，单个的主体的力量无力与巨大的违法主体相抗衡，而“公共利益”诉权所代表的就是超越个人权利之上的社会权利或集体权利，应该说在当前，它只是个人权利的补充性存在，可以有效、真正的为所有人所拥有[5]。孙笑侠老师也认为，公共秩序之和平与安全、经济秩序之健康、安全及效率化、社会资源与机会的合理保存与利用等新型权利之主体是公众，即公共社会。可以说，在现实的逼迫面前，为“公共利益”寻求实体法基础正是我国当前所亟需的，一体化进程也正在不露声色的催熟着“公共利益”诉权时代的到来。私权让渡为社会权利或集体权利正是当下公益诉讼的一条出路。

2.从诉讼客体的角度思考“公共利益”和公共权利的关系，详细论述公益法权和公益诉讼，给国家积极参与并推动解决更大范围内涉及公共利益的问题奠定法理基础，国家的社会管理职能，以及国家之外的社会团体具备的社会管理职能，在公共利益领域中的互动模式上有了新的作为。以此推之，公益法权在权力来源方面，的确是国家所需，并且是国家对公益环境乃至市场运作的良好愿望和美好愿景，显然，公益关系的梳理和公益矛盾的有效治理可以成为此企图和愿景的最大和基础性助力⑩。

3.公益利益是新型的社会集体权利。对于公益利益这一新型的社会集体权利，不但应当将社会群体之整体需要作为前提，而且应当由所有公民共同拥有的公益法权却不能被个体的公民独自占有、使用，甚至进行收益和处分，明显地，公益性权益的不可分割性带来了公益权之不可分割性，公益法权在实际上变成人人享有但非人人独占享有的权利。那么，这一种权利就能够表达成公民于社会经济生活方面之社会权或集体权。

所以，不容质疑的是，一是“公共利益”或相关术语大量的充斥于我国民商立法⑪；二是国内外众多学者对”公共利益”或作类型化或作概括性描述，基于上述两点，我们或许可以说，我国“公共利益”的权利谱系已经在趋于完结，这可以成为催生公益诉讼的内因。一体化发展而诞出的非公非私的新型权利与私权诉讼的局促对这些新型权利保护的不给力可以成为催熟公益诉讼的外因。

三、公益诉讼的诉讼担当

在上文中，我们抽象地描述了“公共利益”的权利化，旨在说明，实体法益之公与私的两元化分野已经确凿地与时代和现实发展不完全对等，因为，超越个人权利的新型社会权或集体权利客观而生动地存在着，并与我们息息相关。可是，谁享有这种新权利的主体资格？

孙笑侠老师的回答是公众，即公共社会⑫。在大规模侵权发生的情形下，即涉及权利被侵害的所有个体，而这些所有个体的集合是该案中的实体法益主体。可是，如果诉之于法庭，所有这些个体都成为该案的原告，前提是这些个体明知自己的权利被伤害，在程序上很有可能先登记、再起诉、再承受诉讼后果，因为数量庞大，不可能一起到法庭来打官司，那么，中国的代表人诉讼制度可以解决之，西方的解决之道是群体诉讼和集团诉讼。但是这三种诉讼有两个共同点，一是权利受伤主体在数目上是可知的；二是诉讼主体只是代表，即他自己本人也承担诉讼结果，恰恰这简单的两点正是与公益诉讼的明显差别。公益诉讼存在着一种假设是：被侵害的主体有可能不知自己的权利已经被侵害，所以，不可能履行先登记、再委托代表替自己进行诉讼等程序；此外，公益诉讼的实体法益与诉讼法益主体呈分离的状态，这就是该种诉讼的诱人之处，即打官司不是为自己，而是为了“公共利益”，即在诉讼结果承担上出现了与代表人诉讼、群体诉讼与集团诉讼的本质性的区别。那么，此种分离显然有违和突破了当事人适格。那么，诉讼担当便当然地登上公益诉讼的舞台并扮演着主角的作用。

（一）诉讼担当与公益诉讼

诉讼担当的含义是，和案件具有直接利害关系的应当出庭参加诉讼的当事人，因为这样那样的具体原因不能出庭参加诉讼，就让和诉争案件不存在直接利害关系的第三人，代理当事人的资格，以当事人的名义，针对案件所涉法律关系形成的纠纷进行诉讼，诉讼的结果由民事法律关系的原有主体承受。传统意义上的诉讼当事人适格理论认为，案件的诉权主体一定要具备实体法上的权利来源，实体权益主体和诉权权益主体是统一的，二者谁也离不开谁，但是适用诉讼担当理论之后，就将两者分离开来了，在法律做了相应规定的情况下，即便并不是实体权利的主体，也能够立足于诉的利益，进而针对他人的实体权利行使自己的诉讼权利，诉讼担当人之此种权利被称之为法定的纠纷管理权[6]。

2013年《民事诉讼法》第55条把这种诉权资格赋予了“法律规定的机关和有关组织”⑬。那么，应当继续追问的是，这些并不算清晰的诉权主体在实践中承担自己诉讼角色的时候，其实施权的覆盖范围有多大？笔者以为，这种诉讼实施权应该是有限的，其大致格局是将个体的损害赔偿请求权给予个人，而将停止侵害等的请求权赋予相关组织，即只解决“对与错”的问题，实体上的补偿由原权利人介入领受，而无“实惠”的诉权结果留给自己，那么，公益诉讼的诉讼主体同时扮演着两种角色，一是相对于侵权人，其是权利主体角色；二是相对于实际的被侵权人，其是义务主体角色。

（二）检察院对公益诉讼的诉讼担当

关于公益诉讼诉讼实施权的主体，我国学界观点有以下几种，有学者主张四种主体皆可成为主体，即检察机关、有关行政机关、社会团体或组织、公民个人[7]；也有学者主张三主体说，即检察机关、有关行政机关、社会团体或组织[8]；还有主张二主体说，即公益诉讼主体要么限定在检察机关和公益组织间要么限定在检察机关和公民间[9]；而一主体说即认为只有检察机关才有公益诉讼权，其他主体只享受请求检察机关提起公益诉讼的权利[10]。可见，无论是从哪一种学说来观察，检察机关积极参与都是有效开展公益诉讼不可或缺的内容[11]。

对于检察机关作为公益诉讼实施权主体，有学者持反对意见，原因是检察院作为一个法律监督主体，不能同时担任原告的角色，不然会有既做运动员又当裁判员之嫌。检察院作为法律监督主体，应该做的还是法律监督工作[12]。

从制度生成的角度，虽然检察机关成为公益诉讼的诉权实施主体是世界主要国家通行的做法，如现代公益诉讼的发源地美国早在19世纪末就确立了检察院作为民事公益诉讼原告的资格，因为美国的法学理论认为，检察官是政府的代表，既然能够代表政府行使诉讼权利，也就有权代表政府参加民事诉讼，对涉及政府利益和“公共利益”的案件，检察院可以作为原告也可以作为被告提起诉讼、参加诉讼、出席法庭，并有权参加辩论，以保护政府和公众的利益[13]。英国自1827年开始就逐步完善检察制度，并在1994年将“公共利益”“检验”作为提起公诉的条件之一，即涉及“公共利益”或妨碍公共权利的行为，检察长有权请求法院制止该不正当行为。在日本，检察机关参与民事诉讼有两种方式，一是提起诉讼，二是上诉，对于前者，只限于具有“公共利益”性质的民事案件⑭。法国采取了国家干涉民事案件的立法原则，根据《法国新民事诉讼法典》第13编规定，除法律有特别规定之情形外，检察院介入民事诉讼有“主当事人”和“从当事人”之分，干涉的对象和日本一样，也以公益事项为主⑮。

所以，针对我国的现状，笔者以为：

1.检察院有着应然的民事起诉职能。我国2013年《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业对损害国家、集体或个人民事权利的行为，可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。”此即所谓的支持起诉原则。既然可以支持起诉，为什么不一步到位直接提起诉讼呢？这也与世界潮流相同。《美国法律大全》规定了区检察长有权对涉及联邦利益的与环境保护和违反税法有关的案件提起诉讼；《法国民事诉讼法典》规定了检察机关可以要求了解它认为应该参与诉讼的案件；前苏联《检察院法》规定为了保护国家利益或社会“公共利益”，检察长有权提起诉讼或者在诉讼的任何阶段参与诉讼。

2.检察院进行公益诉讼担当的方式。一是直接以原告身份，对侵犯“公共利益”的侵害人提起民事诉讼，各级检察机关可以由民事行政检察部门负责此方面的起诉；二是参与、支持、协助提起民事诉讼，是指对于受害人可以提起诉讼，但由于不知情、不懂法等情况造成起诉不能的情形，可由检察机关对其给予协助、帮助和指导；三是抗诉。但是，需要明确的一点是，检察机关提起公益诉讼，在本质上是国家干预，这与民事法律精神上的自由处分是冲突的，所以，无论是何种性质的案件，只能是在没有相应主体提起诉讼的情况下，才可以由检察机关启动。

3.提起诉讼的条件与诉讼结果的承担。在上述范围与方式之外，检察机关提起公益诉讼要有明确真实的被告和客观具体的诉求，明确真实即翔实的有责任能力的自然人或单位，客观具体的诉求即要求检察机关在尊重案件事实的基础上，惩罚与违法责任相当。

检察机关提起公益诉讼的时候，只是作为程序意义上的原告，不是实体民事关系当事人，所以不受法院判决的实体法律效力约束，这是共识。在诉讼结果上，法院的裁判只可以在程序上约束检察机关，如发现有错，可以依审判监督程序提起抗诉或不得就此案再提起上诉等，而裁判的内容则不由检察院承担。

我国《侵权责任法》第65条规定：因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。通过分析《侵权责任法》的这一规定，我们能够读析出以下内容：一是作为“公共利益”的环境，成为被侵害的对象；二是“环境权”可以成为”公共利益”的“权利化”代表。由此，我们可以肯定的说，“公共利益”的诉讼标的已经存在且环境权可以看作是”公共利益”的权利化的第一代表。立法机关在2013年《民事诉讼法》中明确规定第55条，指出了实施公益诉讼权的诉讼担当主体，所以，尽快实现公益诉讼的诉讼标的和公益诉讼的实施主体，将会大力推动公益诉讼时代的到来，并且必将为我们的公益维权开创全新的局面，而检察院在公益诉讼中也必将扮演着极其重要的角色，将损害国家利益、社会“公共利益”、集体利益的违法行为提交审判并追究行为人的民事责任，是检察机关性质和职能所在，更是对法院审判中的自由裁量权进行制约的最佳途径。

注 释：

①诉讼信托以实体权和诉讼权一起托付为特色，而公益诉讼的诉讼主本只是接受诉讼的实施权，而对于实体权，如索赔等留给真正权利人。

②权利属性的学说之一为利益说，又称利益保护说：此说为德国著名学者耶林所创，该说认为权利的本质为法律所保护的利益，凡依法归属的利益，无论为精神的或物质的，即为权利。

③权利属性的学说之一，意思说，即权利是主体意思所能自由支配的范围，意思为权利之基础，无意思即无权利。

④2013年《民事诉讼法》第55条。

⑤刘莘，陶攀.“公共利益”意义初论[J].中国法学会行政法学研究会2004年会论文；颜运秋、石新中.论法律中的公共利益[J].中国人民公安大学学报，2004（4）；谢永豪、谢卫东.马克思的市民社会理论及其启示[J].河南师范大学学报，1996（5）；孙笑侠.论法律与社会利益[J].中国法学，1995（4）；胡锦光.中国宪法问题研究[M].北京：新华出版社，1998.170.

⑥ 王轶.公共利益三问[J].新民周刊，2007（3）.主张立法机关予以界定的还有：唐忠民.我国应制定专门的公益征收征用法[J].西南师范大学学报，2004（4）；范进学.定义“公共利益”的方法论及概念诠释[J].法学论坛，2005（1）；胡兰玲.完善我国土地征用制度的法律思考[J].天津市政法管理干部学院学报，2005（1）等，主张司法机关予以界定的还有郑贤君.“公共利益”的界定是一个宪法分权问题——从Em inen t D om ain的主权属性谈起[J].法学论坛，2005（1）——以上转引自：唐忠民、温泽彬.论公共利益的界定模式[J].现代法学，2006（5）.

⑦张千帆.“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J].法学论坛，2005（1）.

⑧一体化有广义、狭义之分，前者指世界经济一体化，指世界各国经济之间彼此相互开放，形成相互联系、相互依赖的有机体。后者指地区经济一体化，指区域内两个或两个以上国家或地区，在一个由政府授权组成的并具有超国家性的共同机构下，通过制定统一的对内对外经济政策、财政与金融政策等。消除国别之间阻碍经济贸易发展的障碍，实现区域内互利互惠、协调发展和资源优化配置，最终形成一个政治经济高度协调统一的有机体的这一过程。

⑨2013年《民事诉讼法》第55条。

⑩笔者以为，此段的按语或者说的潜台词是：公益问题的产生，相关国家管理机关有着不可推卸的责任，亦可以成为公益诉讼的被告，下一段中“诉讼对象的指向也可以相应的扩大”、“管理的失位”进一步说明此问题。

⑪⑫ 在我国多部的主要民商立 法中有“公 共利益”、“社会公共利益”、“社会利益”、“国家利益”、“集体利益”等不一而足的称谓。如《民法通则》第7条、第150条；《保险法》第10条；《证券法》第1条；《中外合资经营企业法》第2条第3款；《信托法》第5条；《著作权法》第4条第2款等。

⑬ 2013年《民事诉讼法》第 55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。

⑭《日本人事诉讼程序法》第 19、20、21 条。

⑮《法国新民事诉讼法典》第424条、第425条。

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[2]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996.61.

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