论我国非法证据排除的程序模式— —以“附随型”向“独立型”转变为主线

李冉毅，陈在上

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

一、引言

在非法证据排除规则构建之初，其程序构成并没有受到与非法证据范围、证明责任等实体构成同等的重视，而是直到实体规则的研究已经硕果颇丰、可适用的程序规则仍然相形见绌之时，有关非法证据排除程序的探讨才开始兴起，并逐步达到与实体构成研究等量齐观的地步。尤其是在两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据的若干问题规定》（以下简称《规定》）颁布前后，学界对于非法证据排除程序的设置展开了如火如荼的讨论，部分地区司法机关也为此开展了试点工作①2009年5月至2011年2月，江苏省盐城市中级人民法院与中国政法大学诉讼法学研究院合作开展了“非法证据排除规则试点项目”研究，在此期间，共对14件刑事案件开展了非法证据排除规则的运用试点，其中有1起案件中的相关非法证据被依法排除。参见徐清宇：《非法证据排除规则的现实困境及其解决路径》，载《政治与法律》2011年第6期，第17页。，并且取得一定的成就。然而，立法条文的粗疏以及排除程序整体设置的不尽合理，仍需我们从本源上发现问题，拾遗补缺。

作为一项程序性裁判的工作机制，非法证据排除的程序模式构建有着两重的标准：从宏观层面看，解决程序性争议的非法证据排除程序与确定实体性后果的刑事诉讼程序存在着密切的互动关系，实践中非法证据是否排除经常直接关系到最终的实体结论，其排除程序的设置也就会影响到刑事诉讼程序的整体运转，因此，非法证据排除的程序模式首先应当以整个刑事诉讼程序的合理、有效运转为出发点进行选择，具体体现在程序的时空设置和裁判主体选择上；从微观层面看，非法证据排除程序应为争议各方以及裁决主体提供一种合理、科学、公平的操作程式，以保证决定的正确性和可接受性。基于上述分析，本文将着重从宏观角度探讨我国当前非法证据排除的程序模式及其发展趋势，同时简要从微观角度对其具体运作方式予以考察。

二、现状分析：我国非法证据排除的三种程序模式

从刑事诉讼法修正案的基本要求可以看出，我国在侦查、审查起诉、审判阶段均须对应当排除的非法证据予以排除，换言之，以上三个阶段都已被确定为非法证据的法定排除阶段。那么，凭此可否将侦查机关视为证据合法性的审查主体之一？笔者认为，立法只是较以前更加强调侦查机关杜绝非法取证手段，赋予其排除非法证据的职责是一种单方面的责任，希望以此敦促侦查机关及时纠正自己的错误行为，将非法证据“扼杀于摇篮之中”。所以，有学者认为，侦查机关自己放弃对非法证据之使用应该提倡，但对于侦查机关成为法定的排除主体，则有待商榷［1］。如此看来，侦查机关主动排除非法证据是一种自我救赎的方式，其不具有程序性裁判的基本构造，故不能将之视为非法证据排除的一种程序模式。而进入审查批捕、审查起诉阶段后，此时已初现控辩审（侦查机关、辩方、检察机关）的三方诉讼构造，排除非法证据便有了适格的运作环境。因此，我们可以将其与庭审排除方式一同视为我国非法证据排除的三种程序模式，即审查批捕排除模式、审查起诉排除模式和法庭审理排除模式。

（一）审查批捕排除模式

迄今为止，学界就审查批捕阶段排除非法证据的研究屈指可数，规范层面也只是等到《规定》出台才予以提及。结合中国现实司法环境客观而论，在审查批捕阶段排除非法证据却是兼具法理合理性和现实合理性的。首先，我国检察机关的法律监督职责与检察官特有的客观义务不仅要求“检察官不得以主观偏见损害被告人权益，而且还要求其在维护被告人合法权益上发挥积极的作用”［2］。所以，检察机关理应在排除非法证据的前沿阵地有所作为。其次，我国不合理的绩效考核制度与“侦查案卷中心主义”现象的存在，往往导致“逮捕绑定起诉，起诉绑定审判”的异化格局，除非存在明显的证据问题，否则难以避免侦查案卷的效力一通到底。如此现状对于后续排除非法证据的工作将形成一定的羁绊。

尽管现实需求呼唤检察机关对排除非法证据加以重视，但刑事诉讼法和《规定》对如何排除却未置可否，使得审查批捕排除模式的操作程序带有一定的随意性。直到《人民检察院刑事诉讼法规则（试行）》（以下简称《高检规则》）的颁布，才对审查批捕阶段和审查起诉阶段排除非法证据的程序作了大致规定。《高检规则》要求人民检察院在侦查、审查起诉阶段发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报检察长批准，及时进行调查核实。但在实践中，批捕检察人员较少讯问犯罪嫌疑人，通常依据案卷和证据材料作出决定，而经过加工的卷宗难以直观再现侦查的原貌，也就不易让人产生有关非法证据的怀疑，这就导致排除工作的启动难度较大。对此，刑诉法新增了审查批捕阶段必须讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的规定，给辩方提供了表达自己诉求的契机，同时也使检察人员更易于发现违法取证的端倪，这一改变将为审查批捕阶段排除非法证据机制的建设奠定牢固的基础。具体而言，审查批捕阶段非法证据排除采用的是单方的行政式调查核实程序，即由办案人员采取相应的方式对非法取证行为进行调查核实，在调查完毕后制作调查报告，根据查明的情况提出处理意见，报请检察长决定后依法处理。

（二）审查起诉排除模式

客观地说，若不是受实践中程序异化的限制，审查起诉阶段排除非法证据要比审查批捕时排除更为合理和有效。首先，从自身利益角度出发，公诉机关需要保证所建立的证据体系足以支撑犯罪指控的成立，这是因为审判中一旦有关键证据因违法取得而被排除，公诉一方就得面临指控不成立而致“败诉”的风险。所以，检察机关在审查起诉阶段会加大对涉案证据的审查力度，以确保形成坚不可摧的证据链。其次，审查起诉环节已初具“等腰三角”的诉讼构造，检察官居中裁断，侦辩双方平等进行对抗。此时，作为“司法官”的检察人员应对侦查结论进行全面彻底的审查，对于非法取得的言词证据，应当将其从移送审查起诉的材料中排除。可以说，无论是基于审查起诉阶段检察官的角色定位还是基于出庭公诉的需要，检察机关此时排除非法证据在应然层面上更具合理性。

具体实践中，审查起诉排除模式与审查批捕排除模式遇到的瓶颈可谓大同小异。法庭审判中的证据审查是以言词诉讼、直接审查为原则的，而批捕和起诉程序中的证据审查总体上具有书面审即案卷审查的特点，尽管审查起诉必须直接听取被告陈述，但总体上仍是单方面审查而非抗辩式审查，即控辩审三方互动的审查，而缺乏正式的、公开的、抗辩的法律程序配合，这就给证据合法性的甄别带来一定难度［3］。对于审查起诉阶段排除非法证据到底设置怎样的运作程序，学者也是各抒己见。具体到某些环节的出入，有的学者认为，检察机关在执行《规定》时可以酌情适用专为法庭审理而设置的证据规范，如直接言词证据规则与质证规则［3］；也有学者认为，相比庭审中依申请启动排除程序的单一启动模式，检察机关可以依职权主动启动非法证据的调查程序［4］。就审查主体而言，有学者认为，对于存在争议的重要证据的合法性审查，可以由专门的听证组织主持听证程序予以审查排除［5］。由此可见，学界对于审查起诉排除非法证据的程序设计可谓别出心裁，力求新颖与契合实践。

（三）法庭审理排除模式

《规定》确立了法庭审理中针对非法证据争议的先行调查程序，此乃“程序审查优先”原则的体现，也就是被告人及其辩护人一旦提出排除非法证据的申请，法庭即应中止对被告人刑事责任问题的实体审理，而优先审查侦查程序的合法性问题［6］。结合刑诉法、《规定》和《最高法司法解释》具体言之，我们可以将法庭排除非法证据程序的逻辑主线确定为“辩方提出审前供述是非法取得——控方证明审前供述是合法取得”，这也是排除非法证据证明责任承担的基本要求。控辩双方在排除程序中的举证、质证和辩论活动大体按照证明责任的分配展开，在调查程序终结之时，法官将根据控方提供证据须“确实、充分”的标准作出是否排除审前供述的决定。除此之外，《规定》明确了控方承担证明责任的方式和不同理由的“延期审理”情形，提供给非法证据的调查程序更多可选择的空间。

法庭审理排除模式中有权决定排除非法证据的主体与有权作出案件实体裁判的主体同一，由此会出现以下局面，裁判者先要解决非法证据的证据能力问题，其次要解决事实认定及定罪量刑的问题。能否将这两种裁判截然分开，从而避免前者对后者产生影响，这对于裁判者来说是个不小的挑战。对此担心的主要原因在于，非法取证事实一旦成立，被否定的仅是证据的证明能力，而非法证据本身是否具有实质意义上的证明力，并不受其获取渠道的直接影响。换言之，即使是严重侵犯公民宪法权利所取得的证据，也极有可能与案件事实存在客观上的关联。非法证据之所以要被排除，是基于法律的要求、人权保障的要求以及正当程序的要求，并非追求真相之所求。如果审查主体充分接触非法证据，即便最终将之排除，其内心仍难免会受到其内在事实信息潜移默化的影响，进而波及实体事实的认定。另外，法庭审理排除模式意味着有关非法证据的争议只得在庭审之时解决，并不能提前至庭审之前，尽管《规定》第四条明确了被告人可在庭审前提交有关非法取证的书面意见，但这也要等至开庭后再进行调查。如此一来，法庭审理难免会出现开庭即休庭或延期审理的情况，审判效率将大为降低。

（四）小结

通过上文分析，可以得出一个初步结论：无论处于诉讼中哪个阶段，我国非法证据排除程序在整个刑事诉讼过程中皆依附于实体审查程序而存在，因此可称其为“附随型”排除程序模式。主要体现是：其一，该程序主要存在于实体事实审理过程之中。审查批捕和审查起诉阶段排除非法证据缺乏细化的程序规制，使得审查主体在处理实体问题之时可顺带任意处理非法证据争议。法庭排除模式虽然确立了相对独立的先行调查程序，但其时间与空间都与实体审查几乎同步，可以归属于法庭调查一个步骤，实际上缺乏独立性。其二，该程序的审查主体与实体事实审查主体同一。我国素有奉发现实体真实为圭臬的诉讼传统，同一主体在既要解决实体问题，又要处理程序争议的时候，往往会将解决实体问题摆在首要位置，而程序争议的处理自然就成为微不足道的事项。这样导致实践中司法人员常基于对事实认定的影响来决定是否排除非法证据，使得排除规则这种程序性裁决机制缺乏独立的价值。

三、域外考察：以法院排除为主的多种程序模式

在对我国非法证据排除的程序现状有了初步了解之后，我们有必要将视线投向域外法治发达国家，通过探索不同排除程序模式的机理和意义，来为我国相关制度的改良提供合理的借鉴。

（一）国外排除程序模式简介：以三个国家为例

在英国，排除非法证据的程序被称为“审判之中的审判”。顾名思义，这种模式即是将非法证据的争议置于审判过程中加以解决。庭审中，当一方当事人准备向法庭提出某项证据时，对方当事人若对其可采性提出异议就可启动围绕侦查行为合法性展开的“预先审核程序”［6］，这是非法证据排除程序启动的一般方式。此种模式与我国“先行调查程序”看起来有几许相似，本质上却大有差别。英国是实行陪审制的国家，在刑事法院的审判程序中，法庭呈现的是一种二分式的结构，其中，非专业的陪审团负责事实认定，而专业法官负责证据的准入审查和法律适用。也就是说，在法官审查证据资格期间，陪审团是不在场的。如此一来，实体事实的审理与非法证据争议的解决几乎被隔离开来，尽管这种程序架构仍然糅合于庭审之中，但其独立性要强于我国的法庭排除模式。

传统审判中，美国排除非法证据遵循“同时反对规则”，即仅要求在法庭上当控方提出证据时，辩方提出对该非法证据的反对。然而，绝大多数司法管辖区已经抛弃了该规则，赞同反对应当在审前以审前排除动议的方式提出［7］。在这些采用审前动议排除模式的州，如果被告人有条件在审前提出动议却对此无动于衷，那么法院将视其已经放弃请求排除非法证据的权利，于是在接下来的程序中通常不会考虑本可以按时提出的动议。一般情况下，审查法庭会要求动议者采用书面的方式明确请求排除的证据和所依据的理由，据此法官会决定是否就有关证据的排除问题举行专门的“证据禁止之听证”。

俄罗斯庭前听证的首要功能是解决一些程序性问题，非法证据的排除就属于其中一种。庭前听证由独任法官在不公开的情形下进行，控辩双方以及其他诉讼参与人有权参加庭前听证。在庭前听证中，控辩双方有权申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据，提出申请时必须说明申请的理由。如果辩方提出排除证据申请的理由是证据系违法取得，控方则负有证明该证据系合法取得的举证责任［8］。经过审查，法院一旦作出排除证据的决定，该证据即失去法律效力，不能在以后的审理过程中使用，不得作为刑事判决的依据。在此之后，如果刑事案件由陪审法庭审理，则控辩双方或参与审理的人员无权告知陪审团有关存在法院判决排除的证据［9］。

（二）各国排除程序模式的价值考量及借鉴意义

前文所讨论的各国非法证据排除程序虽然在形式上各式各样，但其所蕴含的诉讼价值却殊途同归。首先，这些国家将法院作为排除非法证据的法定主体，体现了审判权对整个刑事诉讼程序的控制；其次，它们都力图将诸如排除非法证据等程序性审理与实体性审理分开，以凸显程序性裁判的独立品质，因此，我们可将其排除程序模式归纳为“独立型”排除程序模式。此种模式的价值优势体现在以下几点：其一，将解决非法证据争议与实体审理隔离开来，在程序性裁判和实体性裁判之间划一条明确界限，这样有利于非法证据的审查工作更加独立的展开，从而摆脱依附实体事实审查的窘境；其二，将排除非法证据的主体与实体事实审理的主体尽可能分离，最大限度地避免事实认定者受到“污染”证据的影响，如此可以保证非法证据排除的彻底性和事实认定的合理性；其三，将排除非法证据的工作置于实体事实审理之前，并通过专门的审查程序对之加以解决，这样避免了庭审因为非法证据的争议而中断，进而有利于审判效率的提高。

显而易见，其他国家的“独立型”排除程序模式相较于我国的“附随型”排除程序模式，更符合现代刑事诉讼所呈现的程序正义优先、充分保障人权和注重效率的价值追求。正因如此，我们在反思和改进现有排除程序模式的同时，没有理由对域外更为合理的制度设计漠然置之，但同时我们也应注意到国外先进的制度模式与我国刑事诉讼整体环境的匹配度，否则可能落得“橘北为枳”的下场。鉴于每个国家的诉讼模式各有优劣，因而吸收其共通的精华理念作为改良之指导方针，再根据我国具体实情取长补短乃最为妥当之举。毋庸多言，凸显程序性裁判的独立价值是改良我国非法证据排除程序应借鉴的理念。程序性裁判不仅是刑事程序的一种自身评价机制，而且是保证刑事诉讼程序自身良性运转的程序性内在监督机制［10］。将排除非法证据这一最具代表性的程序性制裁机制与确定犯罪事实的实体性裁决机制作必要界分，确立价值中立的裁决主体，从而建立独立于实体审理的非法证据排除程序，如此更能彰显程序性裁判对刑事程序自我约束和管理的独立价值。然而，包括法庭审理排除模式在内的我国三种排除程序模式均不符合程序性裁判的价值追求，亟须对其加以改良。

四、改良进路：从“附随型”到“独立型”的排除程序模式

我国现有的法庭审理排除模式是“附随型”排除程序模式的典型代表，对此，立法者也许已经意识到将非法证据的审查程序融入庭审程序的弊端，于是在2012年刑诉法的修改中对庭前准备程序作了尝试性设计：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”可以肯定，这种能够及时将非法证据问题的争议解决于庭审之前的设计，可以避免在庭审中对之无休止的争论，将大大有利于庭审效率的提升。然而，立法对此也就草草地一句带过，虽有交予庭前程序解决的意向，但无具体解决之方法指导。实践中，非法证据的争议时常如同实体性问题一样纷繁复杂，而这种企图以简驭繁的立法方式对此难免会捉襟见肘。不过笔者认为，此细微变动已经描绘出我国“独立型”排除程序模式的基本雏形，原因有二：一则，庭前程序是大多“独立型”排除模式国家排除非法证据的聚集之处，其既能保证法院行使对违法侦查行为的审判权，又能将两种不同的审理机制相分离；二则，庭前阶段是解决各种程序性争议的最集中时域，在此可以建立专门的程序性裁决机制。故此，要想建立属于我国的“独立型”非法证据排除程序模式，关键还得在庭前审查程序的设计上下大功夫，完成由法庭审理排除模式到庭前审查排除模式的转变。

（一）庭前审查排除模式形成的基本路径

排除时间的前移、排除主体的分离和保障辩方证据知悉权制度的建立组成了从法庭审理排除模式迈向庭前审查排除模式最为关键的“三部曲”。

1.排除时间：从法庭审理到庭前审查

毋庸讳言，将非法证据的排除时间提至庭审之前是形成庭前审查排除模式最为关键的一个步骤。对此带来的审判效益本文已多有溢美之词予以赞许，这点也在江苏省盐城市中级法院开展的试点项目中得到印证：“开展试点后，设置了专门程序对证据合法性问题进行审查，一般情况下非法证据已在庭前的听证程序中被排除，从而扫清了证据的合法性障碍。在此情况下，庭审焦点集中于证据的其它‘两性’和法律适用上，控辩双方纠缠、反复交锋的状况大为改观，从而使庭审节奏更加明快紧凑，庭审过程更加简洁干练，庭审的质量和效率都得到了提高，这对推动刑事庭审方式改革具有积极的意义。”［11］尽管这一举措的正面功效显而易见，但刑诉法修正案的表态即显得较为随意，按其旨意，法庭既可以选择召开庭前会议解决非法证据等程序性问题，也可以不进行庭前预审仍按老套路出牌，再或者即使召开了庭前会议，也顶多只是“了解情况，听取意见”，具体措施待到开庭后再展开。而如此选择方案对于构建我国“独立型”排除程序模式势必形成掣肘，因此，我们应当参考美国审前动议排除模式，在排除时间上予以原则性限制：在庭前审查过程中，如果辩方已经知悉控方指控证据有非法所得，必须在庭审之前提出排除申请，否则视为放弃这一权利；在辩方提出申请后，法院应在庭前审查程序中对之加以解决，而不能拖到开庭之后。

2.排除主体：从庭审法官到庭前法官

排除时间的前移只是形成“独立型”排除模式的必要非充分条件，除此之外，排除主体的独立同样不可或缺。前文屡次述及，确立专门排除法官的主要作用在于避免实体审法官接触到被排除的非法证据而影响其事实认定的过程。具体言之，如果不将审理案件事实的法官与非法证据的内容隔离，就会产生这样一个后果，由于法官已接触到非法证据的内容，在其心中已经形成一种不利于被告人的预断。此时，在同等情况下，与非法证据内容能相互印证的证据无形中增加了被采信的可能，被排除使用的非法证据间接地发挥了证明案件事实的效用，这与非法证据排除规则的初衷又相违背［12］。然而，不同于英美二分式法庭的主体自然分离状态，我国只有建立专门的程序性裁判主体制度，才可达致非法证据排除的审查主体与实体事实审查主体相分离的目标。遗憾的是，在我国司法资源和人员配备捉襟见肘的现状之下，一蹴而就即实现这样的制度初衷难免阻碍较大。鉴于此，建立庭前审查排除模式的最佳操作途径莫过于分两步走，先确保将排除非法证据归于庭前审查程序的一项功能，再逐步从同一法官进行两次审理转为由不同法官分别进行庭前程序审和开庭实体审。

3.配套制度：确保辩方的证据知悉权

如果辩方在庭前程序中无法获知控方用于指控的证据，那么他就难以辨析其中的非法证据，如此一来，庭前排除非法证据将形同虚设。因此，确保辩方的证据知悉权便成为庭前审查中不可或缺的一项内容。在2012年刑事诉讼法实施之前，人民检察院提起公诉，只需向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，而不是移送全部案卷，在这种情况下辩方要想充分了解控方证据，就必须建立证据开示制度。新法实施后的案卷移送方式将由部分移送改为全卷移送，此项改变可以充分保障辩护人的阅卷权，使其在防御准备方面获得更多的便利［13］，同时也能使其在庭前程序中及时甄别非法证据，主动出击。若要确保这一制度完全付诸实践，还应当增设一强制性规定，即控方不得在法庭上出示庭前未能及时移送的证据，这样才能确保辩方在庭前充分了解指控证据。

（二）庭前审查排除模式的具体运作

行文最后，笔者以法庭审理排除模式的程序设计为蓝本，对庭前审查排除模式的具体运作概况进行简要梳理。

1.庭前排除程序的启动

在庭前审查阶段，法官应当提醒被告人及其辩护人注意控方移送的所有控诉证据，尤其是留意存在取证合法性争议的证据。当辩方提出指控证据是非法取得并请求排除时，辩方应当向法庭提交书面意见并提供涉嫌非法取证的线索或者证据，法庭认为确有存在非法取证可能的，便可启动庭前排除程序；法庭认为不存在非法取证的疑问时，应驳回辩方排除证据的申请。除此之外，法庭并无主动调查非法证据的权力，换言之，庭前排除程序的启动方式遵循的是诉权启动模式，只得依辩方的申请才可予以开启。

2.庭前排除程序的证明和裁决

控辩双方的证明和法官的查明是确认非法证据是否存在的核心环节，其中由控方承担证明取证合法的责任已经是各方形成共识并已得到立法确定的证明责任分配方式。在庭前排除程序中，控辩双方均应到场参与举证、质证和辩论。在此基础上，法官可以采取庭外调查的方式对存在疑问的证据进行核实。在审查核实之后，法官如果认为不存在非法取证或即使存在但可不排除所得证据之时，应当作出不予排除的裁定，同时说明理由。经审查，确定存在非法取证之行为或无法排除非法取证可能的，法官可作出排除非法证据的裁定。

3.庭前排除程序的救济

如果庭前法官驳回了辩方排除非法证据的申请或经过审查作出不排除的决定，辩方仍可在法庭审理过程中继续请求庭审法官审查相关证据的合法性问题。作为庭前排除的救济方式，此时由庭审法官冒接触“污染”证据之风险调查证据合法性问题并不违背“独立型”排除模式的设置初衷，其反而是万不得已之时的有效之举，相比于直接以非法证据定案的糟糕结局，费尽一切周折终将非法证据排除可谓是善莫大焉，尽管它仍可能对庭审法官的心证产生影响。除此之外，对于一审法院予辩方排除非法证据申请不置可否的情形，辩方在二审中可继续申请法庭对此进行审查。

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