对行政诉讼调解制度的冷思考

张奖励

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

在当今中国，尤其是在2006年中国共产党提出构建社会主义和谐社会和2007年最高人民法院发布《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》之后，对行政诉讼调解制度*行政诉讼调解与行政诉讼和解在学界的讨论中并无本质区别，本文讨论的行政诉讼调解的内涵也包括行政和解。的研究引发人们高度关注，同时，司法机关也在实践中积极推进行政诉讼调解制度。2013年12月，十二届全国人大常委会第六次会议审议并公开征求意见的《行政诉讼法修正案》第62条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件除外”。大多数学者认为，中国应该建立行政诉讼调解制度，但另一部分学者提出相反观点，认为在行政诉讼法未进行修改的前提下，“司法制度”是中国《立法法》第8、9条规定的绝对保留事项，行政诉讼调解作为司法制度的一部分，由法院在实践中“积极探索”有违法律保留原则，所以，持这样观点的学者，也并不代表其反对建立行政诉讼的调解制度[1，2]。在笔者看来，在中国的现阶段行政法治发展的客观情况下，建立行政诉讼调解制度，弊大于利，且学者现阶段提出的建立行政诉讼调解制度的理由不充分，具体的制度建议有待商榷。

(一)行政诉讼调解会消解行政诉讼保护相对人合法权益的目的和行政诉讼的宪政功能

对于行政诉讼的目的，我国《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。理论界有保护相对方合法权益说、监督行政权说、依法行政说、双重目的说、三重目的说等学说[3]。笔者赞同行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益这一观点，认为行政诉讼调解淡化了行政诉讼保护相对人合法权益的目的，在实践中积极推进行政诉讼调解制度，无形中将行政诉讼的目的定位为纠纷的解决[2]。“法院对协调和解机制的重视，正是对其在解决纠纷上存在比较优势的肯定：协调和解的成功基本不会导致申诉、上访，有助于实现案结事了。”[2]纠纷的解决绝不是行政诉讼的目的，而只能是在行政诉讼中保护相对人合法权益的手段，从笔者几年行政诉讼实务的实践来看，通过协调解决，在保护相对人合法权益方面，并未显现出优势，实践中的协调解决，被法院作为从案件中“解脱”的途径或者考核压力之下的无奈之举[2]。

纠纷解决说是学界对民事诉讼目的较为普遍的观点，但是行政诉讼与民事诉讼在功能上有着本质的不同。民事诉讼解决的是平等的民事主体之间的民事纠纷，而行政诉讼是行政法的核心机制，它具有重要的宪政功能，承载着以司法权制约行政权、构建有限政府等关涉中国法治建设的重要功能，同时还是建立在人民主权原则之上的现代民主制度的一环[4]。而纠纷的解决无疑是着眼于了结个案，与行政诉讼宪政功能并不契合，行政诉讼中宪政功能的发挥要以法律为标准，但由于行政诉讼调解中的法律规则模糊，从而消解了司法权对行政权和相对人合法权益对行政权的制衡。

(二)行政诉讼调解会消解行政诉讼制度的告示、指引、预测、教育功能

达到保护行政诉讼中相对一方合法权益的目的，不应仅仅是在个案中保护具体的相对人的合法权益，而更应当是在行政诉讼中积极地发挥法律的告示、指引、预测、教育作用[5]，使判决发挥更大的规模化效应。例如，在行政诉讼中被告败诉的情况下，败诉的行政机关至少能够在案件中加深对其应当执行、遵守的法律的理解，进而能够在之后的工作中进行改进，而其他的行政机关也能够通过行政诉讼的裁判，较为清晰地理解相关行政法的规则、原则等，以避免在本机关的工作中出现相关问题，同时公众也能够通过较为生动、形象的法院裁判，受到行政法治教育，从而在自己的生产、生活中更好地保护自己的合法权益免受来自行政权力的侵害。行政诉讼不但在具体的案件中保护了相对人的合法权益，还能够对案外的其他法律主体起到积极的告示、指引、预测、教育作用，使案内案外的相关法律主体都能够通过行政案件的裁判规范自身的行为。

众所周知，中国行政法学的研究是伴随着改革开放逐步发展起来的。在这个发展过程中，行政法学的体系逐渐完备，中国行政法治实践也有了长足进步。特别是行政诉讼实践的发展，在吸收学界研究成果的同时，不断为理论研究提供宝贵的素材，而一些重大行政诉讼案件，如田勇诉北京科技大学案等，甚至会成为推动制度性变革的力量。但是，正所谓知易行难，与行政法学研究的喜人成果和行政法律体系的逐渐完备相比，中国的行政法治实践无疑是落后的，仍处于起步阶段。个中原因，有政治体制方面的，有文化传统方面的，也有人员素质方面的。而作为行政法治实践中最重要部分的行政诉讼实践，其发展的过程更可谓举步维艰。尽管如此，中国的行政诉讼实践还是在各种阻力之下持续前行。现实生活中一个个活生生的案例，是中国行政法治发展的写照，相较于学者的研究、法律的文本，这些案例无疑更有价值，它们为尚在启蒙阶段的中国行政法治明晰规则，从而充分发挥行政诉讼判决的告示、指引、预测、教育功能，逐步建立中国行政法治运作的良性循环。

而行政诉讼调解的一大弊端便是抑制行政诉讼制度的告示、指引、预测、教育作用的充分发挥。行政诉讼调解从其运行的过程和结果来看，造成的是行政法规范的不明晰化。在其运行的过程中，行政法规则(原则)可能起到了一定的指导作用，但以笔者的实践经验来看，法官在进行行政调解时真正进行法理阐述的情况几乎不存在，因为在实践中，法官积极进行调解的案件一般都是行政机关败诉风险极大的，但迫于法外因素必须判决行政机关胜诉，而通过裁定、判决方式又会对司法形象产生不利影响的案件。

从行政诉讼调解运行的结果来看，在行政诉讼法禁止调解的情况下，一般的结案方式就是原告撤诉、法院终结诉讼。行政诉讼调解所达成的效果，一般只是权利义务的确定，而权利义务所根据的规则是不明确的，这从实践中民事诉讼的调解书便能清晰地看到，调解书上没有法律规范的释明，他人无法了解其中应当适用的法律规则，一方面无法起到超越个案的社会告示、指引、预测、教育作用，另一个重大缺陷是法律责任的模糊化，没有分清是非并进行合法、违法的判断，责任当然无从追究，这也会导致同样的行政违法的重复出现。“行政机关……如果行政行为没有问题是不会轻易‘低下高贵的头’的……当问到行政机关‘作为被告，贵单位是否愿意和解’时，67%的行政机关选择了‘行政行为有不当之处才愿意’。”[2]笔者就亲身经历某直辖市市级行政机关2011年一年中有8个通过法院的“调解”和事实上的和解的行政诉讼案件，每个案件几乎都是无事实根据处罚了相对人，且无意从以往的诉讼中吸取教训，在笔者看来，一个重要的原因就是未在以往的诉讼中承受不利的法律后果。

行政诉讼调解不利于行政法规则的明晰化，对现今的中国行政法发展也会产生非常消极的作用。如上所述，中国行政法的发展还处于启蒙阶段，与民法、刑法相比，社会公众对于行政法还非常陌生。一方面，中国确实缺少行政法的运行经验，近现代以来进行的对于外国行政法的移植也未能使行政法规范内化于民众，而建国后在国家高度集中的政治和经济体制改革下，行政法更是无存在的空间。即使是改革开放后行政法蓬勃发展的这几十年，行政法在公众中的内化仍是举步维艰。另一方面，行政法也确实具有很强的专业性，这也导致行政法在中国民众中的不普及。笔者家乡所在的农村也并不算偏远落后，对于“民告官”这一问题向村民进行询问，村民均反问：“那能赢么”？至于其中具体规则，更是一无所知。

而由国家司法行政机关主导的普法工作以及各种媒体的宣传，对于行政法的普及也着实欠缺，尤其是缺乏对相对人在利用法律保护自身合法权益的告示、指引、预测、教育等方面的警示。笔者在基层从事普法工作过程中发现，法律宣传工作中几乎没有行政法的相关内容，如果有也只是“公民有纳税的义务”、“偷漏税会受到的惩罚”等，这种普法和宣传思想其实很好理解，由行政机关来鼓励公民去挑战国家权力根本就是奢望。而中国的各种宣传媒体包括报纸、电视、网络等，报道有关法律内容的其实很多，但几乎没有发现行政案件的身影，以电视节目为例，其内容几乎都是民事和刑事案件。因此，中国行政法的启蒙从以新闻媒体和行政机关作为推动力量的普及这一路径也是行不通的。

中国行政法告示、指引、预测、教育功能的充分发挥，应当以行政诉讼为主要路径。行政诉讼无论是否公开审理，其判决都是公开的，而且经过审判，法律事实被确定，法律规则(原则)被明晰，相对于未经过行政诉讼的案件，能够为公众提供更为准确的信息，使公众的监督、讨论也在理性的基础上进行，而其示范作用的发挥也是具有规模效应的，亦即不局限于个案。中国行政法治是在法律文本—实践—理论—法律文本这一循环往复的过程中得到发展的，在这一过程中，法律文本不是简单的实践，在其实践的过程中，公民建立了对于法律的信心，同时行政法理论和法律文本本身也得到了发展。例如在田勇诉北京科技大学案中，在无法律明确规定的情况下，法院根据正当程序原则进行裁判，这无疑能够借助司法的公开作用对其他类似行政主体产生告示、指引、预测、教育作用，从而得到规模化效应。而法律实践的示范指引作用比单纯的法律文本要生动得多，有效得多，这也是商鞅城门立木的精神所在。

(三)行政诉讼调解运作空间极其有限

很多学者认为，行政裁量权的存在使行政诉讼调解制度有其运行的空间，并且是行政诉讼调解制度的理论基础[6]，但笔者看来，此观点有待商榷。

行政裁量权的存在，本质上是考虑到社会现实的多元复杂性，而给执行法律预留一定的自由空间，以达到在个案中实现正义的目的。行政裁量权应当是执法机关在行政程序中经过慎重考虑而行使的权力。如果将行政裁量权作为行政诉讼调解运行的空间，相当于承认法院、行政机关、相对人都是在参与行政裁量权的行使，使行政裁量权成为各方讨价还价的筹码，完全违背了设立行政自由裁量权的目的。行政裁量权如果成为行政诉讼调解制度运行的根据，其结果无非是行政机关改变行政行为，在无任何实质性法定原因的情况下改变行政裁量权行使的结果。在笔者看来，原行政过程中裁量权的行使已经涉嫌裁量权的滥用，这同样是违法的，不利于促进行政机关在行政程序中慎重行使裁量权。而且，行政裁量权是在行政过程中行使的权力，在行政诉讼中运用，是很成问题的。

另一方面，中国行政诉讼法已经规定，行政裁量权可不受司法审查(除行政处罚)。而期待将行政裁量权作为行政诉讼调解制度的运行根据，与前述法律规定存在逻辑上的矛盾。也就是说，在不受司法审查的领域，期待行政机关作出让步是不够理性的。在笔者从事行政法律师的几年中，从未见过行政机关在裁量权范围内作出让步，而都是行政机关在事实认定的重大问题上存在错误，如行政处罚决定无任何事实根据。因此，行政裁量权并不能成为行政诉讼调解运行的根据，更不要说是其理论基础了。

其实，行政诉讼调解的运行根本就与行政领域、行政方式发展的趋势等没有关系，在传统的秩序行政等领域，也可以运行行政诉讼调解制度，例如，在建立行政诉讼调解制度的前提下，原被告双方达成协议：被告承诺改正违法行为，法院予以确认并制作调解书。另外行政诉讼调解的运行就是行政相对人的权利运用，如获得国家赔偿的权利等。如果行政诉讼调解真的以行政相对人的权利作为其本身的运行空间的话，那么这项制度建立在道德伦理上的正当性将荡然无存。促使相对人在已经处于相当弱势地位的权利空间内做出让步，不符合保护相对人合法权益这一行政诉讼目的。

(四)行政和解制度不能作为行政诉讼调解制度建立的正当性根据

一些国家和地区行政和解制度的存在，也无法证明行政权力具有可处分性。行政和解，是指在事实无法查清或查清事实会耗费巨大成本的情况下，行政机关与相对人在双方让步之后，达成契约，对相关事项作出权利义务安排从而解决问题的做法。例如，我国台湾地区“行政程序法”第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分”。从前述的定义可知，行政和解一般是在事实不明的情况下行政机关为达成公共利益在行政程序中采取的行政方式，而并非行政机关权力具有可处分性的证明。

(五)和谐社会建设、中国的无讼厌讼传统与行政诉讼调解

很多学者在论述与行政诉讼调解有关的问题时，认为行政诉讼调解是构建和谐社会的重要法律机制，并且与中国的无讼厌讼传统一致[6]。

笔者认为，一方面，正是为了构建和谐社会，中国在现阶段才不应建立行政诉讼调解制度。绝对的和谐从来不存在，世界的本源及其发展的动力就是矛盾，正所谓矛盾无所不在，无时不有，旧矛盾消逝，新矛盾产生，没有穷尽，这是基本的哲学常识。因此，世界上只可能存在相对的和谐，而相对的和谐是指矛盾的良性互动、循环，在当今中国社会结构、利益复杂、多元的背景下，和谐的第一步就是暴露矛盾、直面矛盾而不是无规则地解决矛盾。具体到行政诉讼中，就是应当直面行政机关与行政相对人的法律纠纷，依法进行行政诉讼的裁判，才能真正建立有秩序的、良性发展的行政法治秩序，对于矛盾的存在，如果强调规则的不可知性，矛盾就会像一条暗流，侵蚀社会得以健康稳定发展的基础。

另一方面，中国有着深厚的无讼厌讼传统，这不可否认。但是，中国的无讼厌讼传统是有其存在的社会背景的。进入现代社会之前，中国长期处于奴隶、封建社会，而在奴隶或封建社会中，纠纷的性质无非是民事、刑事，作为以公民权利对抗国家权力的行政诉讼，恐怕以孔子为代表的先贤即使再为睿智，也没有能够预料到。中国无讼厌讼传统的形成，与其说是民众积极追求的结果，倒不如说是对于现实的无奈妥协。以行政诉讼来说，起诉难、胜诉难、执行难，相对人又怎会不厌讼？这些问题，都不是通过协调和解等能够解决的。

(六)国外和中国其他地区的行政诉讼调解制度经验无法简单借鉴

很多学者以外国或中国其他地区在行政诉讼中确立的行政诉讼调解制度的运行规则作为在中国建立行政诉讼调解制度的理由之一，而笔者认为，这一理由也是不能成立的。

在当代的世界发达国家，行政诉讼调解制度确实在解决行政纠纷方面发挥了作用[7]。美国在20世纪90年代颁布了《行政纠纷解决法》，在行政纠纷的解决过程中力推调解的方式。但是，笔者认为，行政诉讼调解在发达国家的推行是有其特殊的背景的。首先，发达国家法治传统悠久，且行政法和行政诉讼都经历了长期的实践发展，理论较完备，且国民在受教育、法律意识等方面都有着别国无法比拟的优势。在德国，行政法学及其实践的发展较早，行政法学理论更是精深，成为很多国家学习的榜样。美国的行政法学体系和行政法实践也有很长时间的发展历史。行政法的规则和原则在上述国家渐趋明晰，特别是在美国，其行政法体系建立的重要元素就是一个个不同历史时期的案例。其次，发达国家由于具体的法律规定不同，能够进入诉讼程序的行政纠纷范围很广，甚至导致“诉讼爆炸”，而有限的司法承载能力无法及时解决纠纷。在德国，能够进入行政诉讼的公法争议非常多，如行政诉讼受案范围的公务员与其所在机关的纠纷、教会内的公法纠纷、公立学校内的公法纠纷等都能通过行政诉讼形式提出争议，所以虽只有八千万人口的德国，其每年的审结的行政诉讼案件就有20万件*资料来源于2013年9月德国学者在中国人民大学举办的中德行政规制比较研讨会上的介绍。，行政审判任务之重，可想而知。而美国也有类似的情况，美国的行政诉讼受案范围也非常广泛，对行政立法等行为均可申请司法审查。随着社会向复杂、多元发展，纠纷数量暴增，以致出现了诉讼爆炸。很多案件无法按时审结，促使了行政诉讼调解以及多元化的纠纷解决机制的建立。再次，在发达国家，市民社会发育较为成熟，民主制度也较为完备，形成了能够通过各种途径抗衡国家权力的市民力量，在实力相对均衡的情况下，妥协的达成才可能公平。

而对比中国的情况，行政法的发展历史短暂，尤其是行政诉讼实践的发展，也不过二三十年，很多理论问题的研究不深入还在其次，理论无法付诸实践实为更加严重的问题。作为拥有十三亿人口的大国，全国每年受理的行政诉讼案件不过10万件左右，很多法院的行政法官一年审结的行政诉讼案件数量相对于民事法官少得可怜，以致出现了行政法官常年帮工于民事法庭的现象，形成了与诉讼爆炸相反的情形。更为重要的是，由于各种原因，中国的市民社会至今未形成雏形，民主制度不健全的问题十分突出，根本未形成能够制约国家权力的足够的市民力量，而行政权力在中国可谓一家独大，在实力对比失衡的情况下，行政诉讼调解达成的妥协能否符合公平正义的原则是值得怀疑的。

(七)留有余地的结论

综上所述，笔者认为，根据中国行政法治发展的情况，现阶段尤其是在现行《行政诉讼法》修改的工作中，不应建立行政诉讼调解制度，甚至已经确立的“行政赔偿诉讼可以调解”的规则也应废止。这就如同我们教育孩子，在他处于幼年时期时，应当为他树立起人生的原则和规则，待他成年之后可以在此基础上变通，而在没有树立起原则和规则基础上的灵活变通，必难形成他健康的人格。但是，这并不代表在将来的中国不能建立行政诉讼调解制度。行政诉讼调解制度其实并没有什么理论基础，只是对于现实情况的变通妥协。在中国行政法治实践有了充分发展、其规则也有相当程度的明晰的情况下，如果有很强的现实需求，例如出现了“诉讼爆炸”的情况，建立行政诉讼调解制度也是势所必然的。

参考文献：

[1] 沈福俊.和谐统一的行政诉讼协调和解机制[J].华东政法大学学报，2007(6)：18-29.

[2] 谭炜杰.行政诉讼和解研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012：27-41，122，42，61，59.

[3] 马怀德.行政诉讼原理：第二版[M].北京：法律出版社，2009：66.

[4] 陈端洪.对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路[J].中外法学，1995(4)：3-11.

[5] 张文显.法理学：第二版[M].北京：高等教育出版社，2003：351-354.

[6] 周佑勇.和谐社会与行政诉讼和解的制度创新[J].法学论坛，2008(3)：32-39.

[7] 翁岳生.行政法：下册[M].北京：中国法制出版社，2000：1463.