金融全球化背景下金融法的挑战与变革

钟芳瑾

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

金融作为现代经济的核心，在全球化背景下，各国金融市场也开始彼此融合，跨国金融活动日益频繁，金融的全球化不断深入。随着我国改革开放向纵深方向发展，金融市场融入金融全球化的进程是时代发展的必然。金融全球化将给我国金融市场的发展带来前所未有的机遇，但与此同时也会不可避免地对金融安全及金融业的生存和发展形成严峻的挑战［1］。如何对金融全球化背景下跨国金融活动进行有效规制，在确保金融安全的前提下促进金融市场的发展，成为了我国金融法制的一项重要课题。

（一）金融全球化的时代特征

金融全球化，主要是指国际金融合作不断加强，国际金融活动特别是资本流动日益迅速和频繁，国际金融市场的互动成为常态，并且金融活动开始按全球同一规则运行，同质的金融资产价格趋于等同，最终形成全球统一的金融市场［2］。金融全球化趋势表现在经济和法律方面，具有以下三个特征。

一是金融活动的国际化。在经济全球化的背景下，各国金融市场日益开放与融合，跨越国境进行金融活动成为可能，资金供需的匹配在全球范围内展开。由于各国金融自由化进程的加快，金融管制、金融业市场准入和外汇管制政策逐渐放宽，为资本的国际流动提供了前提条件。加之互联网技术的发展和电子通信手段的进步，金融活动的交易成本降低，跨境金融信息传递便捷，为金融活动的国际化提供了技术条件。金融国际化一方面是投资主体的国际化，即符合条件的适格投资者可以进行跨境投资。另一方面则是金融服务提供的国际化，即随着日益加剧的金融市场竞争，金融机构的兼并和扩张成为潮流，扩大规模、拓展业务范围和推进国际化经营成为大型金融机构的战略选择。随着金融市场开放程度的深入，金融服务的提供呈现出国际化的特点。在此基础上，地域和国别已不再成为金融活动的障碍，金融活动得以在全球范围内进行。

二是金融市场规则趋同。首先，金融全球化所带来的金融业务的规模化与国际化、金融市场的全球化和资本流动的自由化，对各国存在差异和冲突的金融规则和制度形成了冲击，进而推动了各国金融法制的国际化和彼此的融合与协调，以弥合法律冲突给跨境金融活动造成的障碍。其次，随着金融交易不断增加，由此形成的金融风险持续扩大，为了保障金融交易的有序和安全，防范金融风险的发生和扩大，各国都不断加快本国金融法制建设。但由于各国金融法制和监管水平的参差不齐，国际组织或政府间会议制定的文件成为了各国金融立法的参考范本。各国加入各类国际条约或承认国际组织的文件，并将其转化为国内立法，由此形成了各国金融法的趋同与统一。此外，各国还积极移植和引进他国先进立法，竞相采行金融惯例规则，以重塑或改善本国的金融环境，促进金融交易安全与发展。各国的行动不仅促进了金融统一惯例的形成和发展，而且也促进了各国金融交易规则和监管制度的趋同。

三是国际监管协作成为常态。金融全球化的发展促进了全球统一金融市场的形成，全球金融运行日益成为一个整体，跨境金融活动频繁。这一时代特征给全球金融监管带来了严峻的挑战。金融活动范围的拓展导致金融风险的全球化，管辖权冲突使得金融监管不能适应金融全球化的要求，各国监管要求的差异容易形成监管套利的空间，以及金融监管空白和政策失灵等都要求加强金融监管的国际合作，以充分回应金融全球化所带来的新的监管要求。事实上，国际监管协作也取得了大量的成果，以证券市场国际监管协作为例，国际证监会组织（IOSCO）成为最重要的协调各国证券市场监管机构的国际组织［3］，此外各国监管组织之间还通过签订合作协议和谅解备忘录等方式，在信息提供、协助调查和协调行动等方面开展监管协作，全球性、区域性和专业性的国际监管协作成为常态。

（二）金融全球化背景下金融法的任务

金融全球化的发展对传统金融法制形成了冲击和挑战，需要通过完善金融法进行有效回应，这就对金融法制的进化提出了新的要求。探讨金融全球化背景下金融法的进化与变革，首先需要明确在此背景下金融法的任务。

1.确认金融开放实现金融发展。金融市场的开放与统一是金融全球化的核心特征。金融法需要肯定金融开放的趋势，对跨境金融活动进行规范并提供良好的法律环境，最终促进金融发展。金融全球化要求金融法具有全球视野，而顺应全球化趋势的金融法制又能够为金融全球化提供制度资源。具体而言，金融法制需要从以下几个方面确认金融开放。首先，降低跨境金融活动的市场准入门槛，畅通跨境资金流动的渠道，规范跨境金融活动。这既是我国加入世界贸易组织以来履行金融业开放具体承诺的要求，也是我国金融市场参与全球化竞争并提升金融业水平的现实需要。其次，推进金融市场规则的统一化，吸取成熟金融市场规则的有益经验，缩小与各国金融法制的差异。只有推动金融市场规则的统一化，才能减少金融全球化过程中的法律障碍，使得跨境金融活动能够顺利进行。概言之，我国金融市场的发展离不开世界，需要积极地融入到金融全球化的浪潮中提升自身的质量和竞争力，而这又需要我国金融法通过不断完善来实现这一目标。

2.维护我国金融安全。如何趋利避害，有效防范和化解金融风险，积极维护金融安全，是我国金融法制面临的重大任务和严峻考验。一方面，金融全球化使得世界各国金融市场成为一个整体，各国金融市场联系更加密切且具有同步性，一国金融市场的不稳定很容易波及全球金融市场，并且新兴金融市场更容易受国外金融市场动荡的影响，因而金融市场风险的传导效果更为显著。一旦金融危机发生，其所产生的系统性风险会形成巨大的波及面和破坏性。另一方面，国际资本流动和金融政策一体化也会降低一国货币的政策效力。更为重要的是，我国金融市场体系尚不健全，银行业、证券业和保险业等金融行业发育水平有限且竞争力较弱，在金融市场开放的背景下若无有效的制度保障，将对我国金融市场形成较大的冲击［4］。这就要对我国金融法进行完善，一方面要通过健全金融制度体系提高自身抵御风险的能力，包括完善市场竞争机制和加强金融创新，提高金融机构参与市场竞争的能力，应对金融全球化过程中境外金融市场给我国金融市场的冲击。另一方面要加强金融监管，防范境外资本在我国金融市场的投机性活动，维护金融市场的秩序，保障我国参与跨境金融活动时的合法权益。

3.为国际金融中心的建设提供良好的法制环境。在金融全球化背景下，建设国际金融中心是一国金融市场国际地位的重要体现。目前将上海建设成为国际金融中心已上升为国家战略，如何在其建设过程中通过发挥主导作用，以立法手段来推动其按法律预定的模式与步骤向前发展［5］，是金融法当前的重要任务。目前，我国金融法制状况离建设国际金融中心的要求还有较大差距，表现为立法不配套、监管力度不够、金融司法不适应，以及金融法制的社会环境尚未形成［6］。这就需要金融法在法律的制定和实施上实现进一步的完善。具体而言，首先要建立和完善多层次资本市场法律体制，尤其是需要加快国际板市场规则的制定和配套法律法规的出台，以此吸引境外企业到我国上市，并通过建立境外资本的流入渠道实现资本集聚。其次，要为金融创新提供制度空间，减少对金融创新的过度干预，营造良好的金融创新的法制环境。尤其是要考虑国际金融中心的特殊地位并赋予地方特别立法权限，允许地方先行先试进行鼓励金融创新的制度创新。再次，要完善金融服务的规则体系，加强对各类金融商品和金融交易的规制和监管。还有则是要优化金融司法环境和提升金融法律服务水平。

（三）跨境金融活动的法律规制

跨境金融活动是金融全球化的表现之一，也是全球化背景下金融法制需要有效回应的核心问题。在跨境金融活动日益频繁的背景下，传统金融法制难以对跨境金融活动进行有效规制，这就要求对金融法制进行相应的调整，以适应金融全球化的趋势。

1.外资金融机构的市场准入及其监管。推进我国金融市场的对外开放，允许外资金融机构进入并提供金融服务，既是适应金融全球化的现实需要，也是我国履行入世承诺的客观要求。但是出于对我国经济安全和国家安全的考量，金融市场开放的程度、水平和进度，以及对进入我国市场的外资金融机构的监管都需要在开放过程中进行妥善处理［7］。落实到金融法制的层面，则要求通过制定和完善相关法律法规，明确外资金融机构进入我国金融市场的形式与具体要求，并细化对外资金融机构的监管。应该说，我国有关金融市场开放的法律法规，已经体现了我国入世时就金融服务所作出的承诺。但目前而言，对外资金融机构进行规制的金融法律法规尚不完善。首先是法律层级较低。对外资金融机构进行规制的多为行政法规和部门规章，缺少具有更高层级和效力的法律。其次是开放程度只局限于部分金融业别。当前开放的更多的是一般性银行服务、消费信贷和其他金融服务，并不包括证券和保险业。从长远来看，金融市场开放应该是全面的，虽然基于我国金融市场的良性发展而言暂未实行全面开放，但并不妨碍未来会逐步放开，这就需要做好相应的理论准备以有效应对。

2.国际投机性短期资本的监管。随着中国资本项目自由化程度地不断提高，国内金融市场的不断开放，国际投机性短期资本流入中国谋利将更为方便。如何正确地选择应对措施，有效监管国际投机性短期资本，防范和减轻巨额国际投机性短期资本可能给我国经济带来的冲击是我国金融法制面临的又一个重要问题。笔者认为首先要加强对流入渠道的监管。在坚持资本项目管制的前提下，针对国际投机性短期资本流入的不同渠道，协调联动，加强外汇管理。要密切注意外汇储备的异常变化，加强对国际收支统计分析和监测预警，强化对资本项目的管理，完善对资本项目管理的法规，严格审批资本项目下资金的流入，加强对非法入境的国际投机性短期资本惩罚力度，提高其套利、套汇的风险成本，达到控制国际投机性短期资本规模的目的。其次，要广泛吸取外国经验，结合我国实际，通过科学、完善的立法来填补法律漏洞。完善的外汇管理法规是提高国际资本流动监管的保障。目前我国的外汇管理法规仍存在种种问题，如:立法层次低、立法部门单一、透明度不够。这些不足制约了外汇管理法规的科学性、高效性和前瞻性。应修改与WTO不相适应的有关法规规定，尽快出台一部完整、完善、完备的外汇管理法，使监管操作更加明确化、规范化，从而有效抵御游资冲击，为我国防范和化解金融风险提供法律保障。同时，建立健全立法和执法体系也是完善国际资本流动监管的基础。加强执法检查，加大对违规资本流动、逃套汇的打击力度，大力打击“地下钱庄”、外汇黑市交易、现钞非法携带出入境等破坏外汇金融秩序的违法行为。

3.跨境上市的法律规制。在金融全球化的背景下，证券市场国际化成为全球资本市场发展的亮点，其实质上是资本以证券为媒介在国际间的流动，它是融资证券化和资本市场全球一体化的必然结果［8］。证券市场国际化表现为跨境证券投资和跨境上市。跨境上市指的是一国公司在外国证券市场公开发行并上市交易，具体包括境内公司境外上市和境外公司境内上市。跨境上市过程中，存在着诸多法律问题，包括发行和上市方式及条件的确定、信息披露标准和会计准则的选择、上市公司治理结构冲突的调和及投资者权益保护等。传统金融法只是在本国视野下对公司上市进行规制，而在金融全球化背景下，当跨境上市的规制捉襟见肘时，就需要金融法制的进化，以有效回应跨境上市中的新问题。我国金融法已经对中国企业赴境外上市进行了规范。当前核心的问题是建立和完善境外企业到我国境内上市的相关法律制度。

（四）境外金融法的移植与创新

金融全球化不仅带来了日益频繁的跨境金融活动，还加强了各国金融市场的交流与互动。其中最明显的就是金融创新技术的借鉴与吸收，各类金融工具和金融交易的结构、模式趋于一致，与此相配套的就是相关法律规则的趋同。各国一方面积极参与国际金融合作与交流，参与多边金融谈判和条约缔结，并将国际法上的义务转化为国内法，促进金融法的统一化，另一方面还纷纷进行法律移植，广泛借鉴境外金融法制的先进经验。相比于我国尚不完善的金融市场，境外成熟金融市场经历了长期的发展过程，相关的法律制度更为完备，对金融市场中出现的新问题也能进行及时有效的回应。成熟金融市场法制的比较优势构成了制度移植的基础，能够为我国金融法制的完善提供范本。但是制度移植本身不会是一帆风顺的坦途，我们既要准确把握移植时机，又要使制度与我国现实状况相适应。因此，制度移植不能简单地奉行“拿来主义”，而是需要处理好与本国国情、移植时机及本土资源利用等的关系。

在制度移植的过程中不可避免地会出现路径依赖。由于制度变迁在很大程度上受制于最初条件和原生环境的制约，因此对境外金融法制的移植必须要协调与我国金融市场及法律体系之间的冲突。一方面我国金融市场结构及法律体系的特点使得我国金融法制具有特殊性，并不一定与境外成熟金融市场法律制度相容。例如我国金融市场体现出以间接融资为主直接融资为辅，则不宜照搬以直接融资为主体的境外金融市场的法律制度。再如我国目前是分业经营分业监管体制，建立在混业经营和统合规制基础上的境外法制也不宜直接进行移植。另一方面，在境外金融法律制度进行移植的过程中，必然会受到既得利益群体的阻碍，例如在现有体制下证券发行由审批制改为登记制会削弱行政干预的力量，制度变革会在利益相关者的博弈之中进行。由于约束条件的限制，法律改革或制度移植应在一个较长的时间序列中渐进式展开，尽量选择那些能够和现有制度结构相容的制度来移植，也可按一定顺序来实施，先移植那些技术性较强而又较少触及既得利益集团利益的制度［9］。这就要求在对境外金融法律制度进行移植的过程中把握我国金融市场和法律体系的现实状况，并把握好恰当的移植时机。

尽管制度移植是我国金融法制进化的可行路径，但单纯依靠制度移植并不能完全解决我国当前金融法制面临的问题。首先，社会活动中所需要的知识有很大部分是具体的和地方性的，这些地方性的知识也不可能放之四海而皆准；其次，外国经验不可能替代地方经验；第三，由于文化和语言的原因，外国法治经验在被描述的过程中可能产生扭曲［10］。落实到金融法制上来，一方面由于经济结构和社会背景的差异，境内外金融市场上存在的问题可能不尽相同，境外金融法制的经验并不能解决我国证券市场的所有问题，如我国的民间借贷问题和行政干预问题等。另一方面，我国金融市场发展过程中也积累了大量的本土资源，这些资源也可以在金融法制变革的过程中解决新时期所面临的新问题。因此，我们在寻求金融法制变革之道时，还应立足于我国金融市场的自身特点，充分利用本土资源，合理优化既有制度并大胆创造新的制度。

［1］王丽花.经济全球化进程中的金融全球化［J］.太原大学学报，2001（3）:43-46.

［2］曾筱清.金融全球化与金融监管立法研究［M］.北京:北京大学出版社，2005:2-3.

［3］陈岱松.证券市场国际监管评析［J］.法学杂志，2006（2）:150-152.

［4］万建伟.金融全球化过程中我国金融业面临的风险及应对措施［J］.河南社会科学，2009（1）:53-55.

［5］徐冬根，王传辉.上海国际金融中心建设中的法律主导作用［J］.法学，2004（11）:107-116.

［6］吴 弘.上海国际金融中心建设的法制环境［M］.北京:北京大学出版社，2010:30-31.

［7］韩 龙.国际金融法［M］.北京:法律出版社，2007:108.

［8］陈 共，周升业，吴晓求.海外证券市场［M］.北京:中国财政经济出版社，2000:424.

［9］张建伟.法与金融学:路径依赖与金融法变革［J］.学术月刊，2005（10）:96-103.

［10］苏 力.法治及其本土资源［M］.北京:中国政法大学出版社，2004:18.