我国知识产权法定赔偿适用之问题及破解

袁秀挺, 凌宗亮

(1. 同济大学 法学院, 上海 200092； 2. 上海市第二中级人民法院, 上海 200070)

知识产权侵权损害的法定赔偿，也叫定额赔偿，是指在权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定，且不能通过其他方法确定侵权人的赔偿数额时，由人民法院根据当事人的请求或依职权在法定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿数额的一种赔偿制度。[注]周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，载《知识产权》，2007年第1期，第3页。法定赔偿制度的确立，有效地保护了权利人的合法权益，提高了知识产权侵权诉讼的效率，实现了司法公正与司法效率的合理平衡。自我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》等分别对法定赔偿进行规定以来，各地司法实践运用法定赔偿裁判了大量案件[注]有研究表明，在我国的知识产权侵权案件中，绝大部分判赔案件适用的是法定赔偿标准，其中著作权案件的比例是78.54%，商标案件的比例是97.63%，专利案件的比例是97.25%。参见张维：《知识产权侵权获赔额整体偏低》，载《法制日报》，2013年4月18日。该文提到的研究成果是中南财经政法大学知识产权研究中心完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，但该报告全文未见公开发行。，也针对案件具体情况对法定赔偿进行了一定的创新和探索，但在司法实践中如何正确适用和完善知识产权损害赔偿制度，仍是一个需要研究的现实性问题。

一、 知识产权法定赔偿的发展历程和目标定位

1. 知识产权法定赔偿的发展历程——从酌定到法定

司法实践的现实需求是催生知识产权法定赔偿制度的主要缘由。由于知识产权具有非物质性的特点，侵害知识产权的行为给权利人造成的损害往往很难查证和计算，但损害赔偿又是知识产权权利人提起诉讼的重要诉求。这就给司法实践带来了极大的困难。于是，有的法院开始在个别案件中探索根据案件的具体情节酌情确定损害赔偿数额。

1995年，上海市闸北区人民法院在审理美国菲利普·莫里斯产品有限公司诉被告上海打火机总厂等侵害商标权纠纷案中，在无法准确查明涉案侵权打火机销售数量和销售价格的情况下，法院根据已经查明的侵权产品外壳的数量推定侵权产品的数量，再结合被告上海打火机总厂销售侵权产品的平均价格及该价格与侵权产品生产成本之差价，酌情确定侵权损害的赔偿数额。二审法院亦对上述确定损害赔偿的方法予以认可。[注]参见上海市闸北区人民法院(1995)闸经初字第1438号民事判决书；上海市第二中级人民法院(1996)沪二中经终(知)字第1589号民事判决书。

该案启发人们思考：传统的填平受害人实际损失的赔偿方法在知识产权侵权领域是否恰当？实际上，被侵权人利润的减少往往跟被侵权人的经营管理状况、市场竞争强度、产品换代及宣传等方面有着质的联系。在大多数知识产权侵权案件中，被侵权人利润的减少与侵权行为缺乏一种必然的因果关系。由于市场因素的不确定性，被侵权人利润在被侵权期间增加的也不乏其例。所以，按被侵权人损失确定损害赔偿的计算方法有值得商榷之处。

2000年11月22日，在总结地方法院司法实践经验的基础上，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》中首次规定了法定赔偿的内容。[注]参见该司法解释第10条。其后，在2001年修订《著作权法》和《商标法》时，法定赔偿制度正式被纳入法律之中。《著作权法》第48条首开先河[注]该条的具体规定为：“侵犯著作权或与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，规定法院根据侵权行为的情节，可以判决50万元以下的赔偿。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权解释》)第25条的规定，上述侵权行为的情节包括作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等。《商标法》亦做出了与《著作权法》类似的规定。2013年《商标法》修改时，将法定赔偿额标准明确为300万元以下。《专利法》关于法定赔偿的规定稍晚。但在《专利法》之前，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《专利权解释》)第21条对法定赔偿作了规定，其中赔偿的上限也是50万元。2008年修正的《专利法》作了类似规定，主要变化在于法定赔偿数额变更为1万元以上100万元以下。自此，法定赔偿制度在我国主要知识产权单行法中均得以确立。

2. 知识产权法定赔偿的目标定位——补偿还是惩罚

围绕知识产权损害赔偿责任应坚持全面赔偿原则还是惩罚性赔偿，理论及司法实践一直存在着争议，这也影响了法定赔偿在司法实践中的准确适用。

综观有关知识产权损害赔偿的论述，持补偿性观点的主要理由在于：全面赔偿原则或者说填平原则是民事损害赔偿的最基本原则，也是各国侵权行为立法和司法实践的通例。“世界各国损害赔偿制度之设计并不相同，但最高指导原则是相同的，即旨在保护个人之身体、财产等法权利益不受损害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为为故意、过失，负有填平该损害之责任。”[注]曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第15页。知识产权作为民事权利，自然也不应有所例外。同时，从国际条约的规定看，TRIPS协议确定的损害赔偿原则也为全面赔偿原则。[注]参见TRIPS条约第45条。而坚持知识产权损害赔偿具有惩罚性的观点则认为，在知识产权法中设立惩罚性赔偿制度的主要意义在于：惩罚性赔偿的采用既可以体现惩恶扬善的原则，又可以调动受害人的积极性。我国对侵犯知识产权的行为根据情节分别采用行政处罚和刑事处罚的方法来制裁，但收效不大，如果采取惩罚性赔偿，就可以充分调动受害人维权的积极性，更加有力地打击对知识产权的侵权行为。[注]庄秀峰：《保护知识产权应增设惩罚性赔偿》，载《法学杂志》，2002年第5期，第59页。

我们认为，关于知识产权法定赔偿的定位，更多应从司法实践对法定赔偿的实际适用的角度进行把握。从具体规定看，知识产权损害赔偿数额有可能高于权利人实际受到的损失，客观上已背离了全面赔偿原则。确定损害赔偿的方法既可以按照权利人实际受到的损失，也可以按照侵权人因侵权而获得的利益。如按照侵权人侵权获益来计算，则有可能会高于权利人因被侵权而受到的损失，超出部分实际上就是对侵权人的惩罚。《专利法》及相关司法解释还明确规定人民法院可以参照专利许可使用费的合理倍数确定损害赔偿数额，实际数额也可能会高于权利人的真正损失。《专利法》规定法定赔偿的最低限额为1万元，这在某些轻微侵权行为中，亦体现了对侵权人的惩罚。此外，从具体案件的裁判看，法官在适用法定赔偿考虑的因素中一般都包括侵权人的主观过错程度，对于主观恶意较为明显，或者对于重复侵权、反复侵权行为，确定的法定赔偿数额相对较高。司法实践中，有的法院针对被告恶意明显、性质恶劣的侵权行为，在判决书中明确表示“作为计算赔偿额的加重因素考虑”[注]参见上海市黄浦区人民法院(2010)黄民三(知)初字第368号民事判决书。。

可见，在知识产权损害赔偿司法实践中，已经体现了一定的惩罚性因素，坚持认为知识产权损害赔偿应仅具有补偿性的观点并不符合司法实践的实情。当然，在具体案件裁判中，知识产权法定赔偿总体上还是应坚持全面赔偿原则，以填补权利人因侵权行为而受到的损失。可以说，在司法实践中，法定赔偿制度体现出的实际样态是以补偿性为主，兼具惩罚性的功能。也就是说，法定赔偿制度应具有双重目的：一是当实际损失和侵权利润均不清晰时，用以补偿受损害的权利人。二是当权利人的损害非常轻微和侵权人获利非常小时，法定赔偿具有增加赔偿的功能，从而起到吓阻侵权人的作用；而当侵权人基于恶意而侵犯知识产权时，法定赔偿即具有惩罚性，用以抚慰受害人，惩戒侵权人或阻吓他人为相似之行为。

二、 知识产权法定赔偿存在的问题审视

知识产权法定赔偿制度的确立，虽然极大地提高了侵权诉讼的效率，但由于相关法律、司法解释对法定赔偿的规定相对原则，导致法官在个案裁判中存在较大的自由裁量空间。事实上，与法律规定法定赔偿必须穷尽其他赔偿方式才能适用相比，法定赔偿已经成为司法实践中适用最为普遍的赔偿方式，也成为同案不同判现象最为集中的领域，一定程度上影响了知识产权司法的公信力和权威性，背离了该制度设立的初衷。

1. 知识产权法定赔偿适用的前提日益虚化

法定赔偿的适用本有严格的适用前提，即只有在权利人因被侵权所受损失或侵权人因侵权所获利润无法查明的情形下，才在法定幅度内酌情确定赔偿数额。由此，理想状态下，法定赔偿是知识产权案件确定损害赔偿数额的最后方法，是为弥补权利人损失、侵权人违法所得难以查实这一缺陷而不得已采取的方法。在个案裁判中，只有当事人、法官穷尽其他赔偿方法之后才能适用法定赔偿。

但与上述规定形成对照的是，在具体案件中，无论是当事人还是法官都倾向于适用法定赔偿。实践中，《著作权法》、《商标法》、《专利法》等规定的法定赔偿的适用前提或条件已经形同虚设。有的权利人甚至不提供任何损失证据，就在诉讼请求中直接要求法院判令被告赔偿经济损失50万元或100万元，理由就是要求法院适用法定赔偿。

法定赔偿的适用前提之所以出现虚化或名存实亡的情况，主要原因在于：一方面，权利人很难举证证明自己的损失。造成权利人损失的因素很复杂，既有侵权行为的因素，也有权利人自身经营管理的原因，也有市场竞争的考虑，很难说侵权行为在多大程度上造成了权利人多少损失。另一方面，在现有的条件下，很多侵权人是中小企业或者私营业主，管理并不规范，没有完善的财务制度，因而难以准确查明其销售数量以及销售利润。即使侵权人提交了财务账册、销售发票，但经审计其利润往往很低甚至为亏损，这就难免权利人对这些材料的真实性质疑且不愿法院采信，进而希望法院适用法定赔偿。此外，在案件数量不断上升，办案压力不断增大，而法定赔偿的适用又具有较大自由裁量余地的情况下，很多法官也愿意适用法定赔偿，这可以减少很多的事实查明环节，提高案件审理的效率。

然而，法定赔偿更多依赖法官对案件事实的主观把握，随意性和主观性较大，实际上也容易使当事人产生不满。在相当多的案件中，即使权利人获得胜诉判决，也大都不满意判决书确定的赔偿额而提起上诉，这成为当事人指责裁判不公的主要理由。从司法实践的适用现状看，在绝大多数案件均直接适用法定赔偿的情况下，是否还应坚持必须穷尽其他手段后才能适用的前提，确实值得反思。

2. 知识产权法定赔偿的酌定情节日益泛化

目前，最高人民法院在相关司法解释中，对适用法定赔偿应当考虑的情节都做了具体规定，例如《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标权解释》)第16条第2款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”一些地方法院也都制定了详细的指导意见，供法官在适用法定赔偿时予以参照。但是，实践中，法院在判决书中阐述确定法定赔偿数额的依据时，一般只是笼统表述“根据侵权行为的性质、影响，侵权时间长短，侵权行为人的主观过错程度等因素，结合权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定侵权损害赔偿数额”。判决书往往没有具体分析侵权行为的性质、影响，侵权时间长短，侵权行为人的主观过错程度等各个因素与最终确定的赔偿数额之间的具体关系，造成法定赔偿的适用出现套话倾向，形成法定赔偿在适用和表述方式上的千篇一律，未能体现个案中确定法定赔偿数额的具体因素以及这些因素与赔偿数额之间的量化关系。以这种套话方式适用法定赔偿大大降低了判决书的说服力，往往使当事人难以看懂，更难以服判，导致当事人指责法院确定的侵权赔偿数额不公。

3. 知识产权法定赔偿的数额认定差异较大

知识产权法定赔偿酌定情节的空洞化导致法官在个案裁判中的自由裁量权过大，损害赔偿数额确定的随意性以及主观性都很大。这也导致了在类似案件中确定的赔偿数额存在较大差异,同案不同判的现象突出。具体表现为两个方面：一是相同法院不同时期确定的损害赔偿额并不统一，早期判决认定的赔偿额要高于最近几年确定的赔偿额。例如，2006年一部影片有的判令赔偿包括合理开支在内的损害赔偿18万元，平均赔偿额也要10万元左右，最近两年一部影片的赔偿金额则下降到两三万元左右。[注]李建星：《影视作品网络著作权侵权法定赔偿额研究——以310例判决为样本》，载《中山大学研究生学刊》，2011年第1期，第69页。二是不同法院在同一时期的赔偿金额并不统一。如对于同一部电影《自娱自乐》，上海市第二中级人民法院判决上海深蓝互联网科技公司赔偿上海新生代影视合作公司经济损失12万元。而北京市朝阳区人民法院判令被告赔偿经济损失4万元。[注]汪涌、史学清：《电影的网络传播权侵权案例分析》，载《互联网天地》，2008年第12期，第12页。

赔偿金额之所以存在不一致，既与不同地区的经济发展水平密切相关，例如北京、上海等发达地区的赔偿金额一般要高于欠发达地区，也反映出人民法院自身在损害赔偿数额确定方面不断进行调整，特别是涉及权利人批量维权时对损害赔偿数额的调整。加之由于不同法官在经验、水平、认识、感受方面都存在不一致，对法定赔偿数额的确定自然有不同的内心确认标准，但缺乏相对统一的尺度还是导致审判实践中较大的混乱。例如，有一段时期，法院对于侵犯摄影作品著作权行为的判赔很不统一，有的案件按一幅作品数百元计算赔偿额，有的案件则按一幅作品数万元来计算，相差上百倍，引起当事人的严重不满。[注]于金龙：《关于摄影作品的著作权侵权法定赔偿数额确定问题的思考》，见刘华主编：《2006年知识产权案例精选》，北京：知识产权出版社，2008年，第32页。

4. 知识产权重复赔偿现象较为突出

根据民法公平原则以及知识产权侵权损害的“损失填平”原则，法定赔偿应当适用“一次性赔偿”原则，即侵权行为人就同一侵权行为的全部损害或者就同一侵权产品的全部损害仅在法定的总额度内承担责任，而不应该多次性地重复赔偿。

重复赔偿主要有以下表现：(1)就全国范围内的侵权行为一次性赔偿。由于知识产权侵权产品往往在全国范围内销售，侵权作品往往在全国范围内传播，权利人往往在不同地域的法院分别提起多个侵权诉讼。这种情形下，权利人虽然可以在各个案件中主张赔偿，但法院适用法定赔偿时，各个案件之间不应有重叠(比如，在一个案件中权利人明确针对全国范围的侵权行为主张赔偿，在其他案件中就不得再主张赔偿)，各个案件酌定赔偿额的总和不应超过法定限额。(2)就同一侵权产品一次性赔偿。侵权人在同一侵权产品上可能实施多个侵权行为，可能同时侵犯权利人专利权、商标专用权、著作权等多个权利，权利人因此可能对侵权人分别提起多个侵权诉讼。在此情形下，被告并没有因为在同一产品上侵犯多个权利而重复得利，适用法定赔偿时，被告对于全部侵权行为的赔偿总额也应在法定总额之内。

三、司法实践中争议问题的澄清

1. 适用前提及举证责任

如前所述，实践中法定赔偿的适用前提和条件已经日益虚化。由于权利人损失和侵权人获利的举证十分困难，权利人往往直接请求法院适用法定赔偿。对此，我们认为，考虑到实践中的普遍做法，可以允许权利人直接请求适用法定赔偿。但人民法院在适用法定赔偿时仍应当按照顺序对权利人的损失或获利方面的证据进行审查。虽然权利人请求适用法定赔偿，但如果根据已经查明的事实，权利人的损失或者侵权人的获利虽无法准确查明，却明显高于法定赔偿最高限额，此时，人民法院不应再按照法定赔偿的限额确定赔偿数额，而是应该综合全案证据，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额，从而在一定程度上坚持法定赔偿的顺序性和适用前提。这一方法也为最高人民法院所认可。如《最高人民法院公报》曾登载Autodesk公司诉龙发公司计算机软件著作权侵权纠纷案，涉案计算机软件的市场价格就是法院在综合各种因素后酌定，以此为基础判决被告赔偿的总额达到149万元。[注]参见《最高人民法院公报》，2005年第7期。

此外，就专利侵权纠纷而言，由于实用新型和外观设计专利授权未经过实质审查程序，故实践中大多数的这两类专利含金量很低，容易被提起无效申请。《专利法》对专利权的法定赔偿请求规定了1万元的下限，但是，有些实用新型或外观设计的侵权并未达到1万元的标准。并且有的时候,权利人索赔只是象征性的,是想借由判决承认其权利,要求确认侵权人的侵权性质,并停止侵害。如果赔偿数额不区分情况都定在1万元以上,则不利于侵权人认同和积极履行判决,也未能体现权利人的真实意思。

关于适用法定赔偿案件中的举证责任，我们认为，虽然法定赔偿制度是基于权利人举证困难而创设的一种保护知识产权的法律制度，但在具体案件中，这种制度的适用应当在权利人和侵权人之间实现有效的平衡。就权利人而言，并不能因为适用法定赔偿而免除其所有的举证责任。权利人仍应就具体案件中确定法定赔偿数额需要考虑的因素进行积极举证。例如作品或商标的知名度、许可使用费，被告侵权行为的持续时间、经营规模、主观过错以及制止侵权行为支付的合理使用费，等。

近年来，司法实践中有人提出可以在知识产权案件中运用举证妨碍规则推定赔偿的数额。即根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。如果被告未按照原告或者法院的要求提供有关侵权获利的证据，则法院推定原告关于侵权获利的主张成立，并直接按照原告的诉讼请求确定赔偿数额。[注]参见山东省济南市中级人民法院(2006)济民三初字第121号民事判决书；广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民三初字第258号民事判决书。诚然，举证妨碍规则在知识产权侵权赔偿数额确定中可以极大地降低当事人的诉讼成本，减少司法资源的浪费，但我们认为该规则在法定赔偿适用中应严格把握，不宜普遍适用。因为确定知识产权侵权损害赔偿数额的举证责任仍在原告方，不应对被告施加过重的举证责任。即使被告拒不提供相关的财务账册，也不宜直接按照原告主张的赔偿数额进行认定。被告的不配合至多可以在酌情确定赔偿数额时作为一种情节予以考虑。值得注意的是，2013年修改的《商标法》第63条第2款的规定被认为是在知识产权法领域正式确立了举证妨碍制度[注]该款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。，但对于该规定具体如何适用，还有待进一步探讨。

2. 侵权过错与赔偿数额的关系

最高人民法院在相关司法解释中对人民法院在确定赔偿数额时应当考虑的因素进行了规定，其中只提到了侵权行为的性质，并没有包含侵权人的主观过错。那么，究竟是否应该考虑侵权人的主观恶性来确定赔偿额?

支持者认为，侵权人的主观状态是确定损害赔偿额的重要考量因素。有学者在分析美国版权法损害赔偿时指出：“法定赔偿的适用，既是由于举证的困难而采取，故必授权法院在一定范围内，凭自由心证，依被告的行为、态度或依侵害权利的种类来判定赔偿额度。”[注]孟祥娟：《版权侵权认定》，北京：法律出版社，2001年，第266页。我国台湾学者也认为：“法院在法定赔偿上下额度内之决定，得斟酌与侵权行为有关联被告所减少之开支及获得之利益、原告因被告之行为而丧失之收入、侵权人之心理状态——故意、明知或善意。”[注]萧雄淋：《新著作权法逐条释义(三)》，台北：五南图书出版有限公司，1999年，第113页。为此，有建议指出要根据侵权人的主观状态对法定赔偿具体数额进行细化、量化。在侵权情节类似的情况下，过错越严重，赔偿额往往越高。

反对者则认为，不能认为故意造成的损害应该全赔或者多赔，过失造成的损害就可以少赔。作为财产责任的损害赔偿，必须依民法的公平和等价有偿原则作为衡量的尺度。侵权人过错程度严重并损害公共利益的，可以给予罚款、没收等民事制裁，分情况令其承担行政责任、刑事责任。当事人的主观恶性是追究行政责任、刑事责任这类公法责任而非私法责任所必须考虑的因素。[注]曾玉珊：《论知识产权侵权损害的法定赔偿》，载《学术研究》，2006年第12期，第78页。“损害赔偿不同于刑事责任。民事责任，既着重损害之填补，则损害纵因行为人之过失所酿成，其严重性与故意引起者并无不同，均应予以填补。”[注]曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第15页。

对此，我们认为，就一般侵权行为而言，侵权人主观上是故意还是过失，对损害后果的影响可能并不明显。但就知识产权侵权而言，由于知识产权具有非物质性，侵权行为对知识产权造成的确切损失数额很难予以证明，而侵权人的主观过错则在很大程度上会对损害后果造成影响。如果侵权人系故意侵权，侵权人往往是事先进行了充分的准备，对权利人造成的损害自然也会比过失侵权要严重；如果是屡次故意侵权，说明侵权人往往以侵权为业，造成的侵权后果往往也相当严重。因此，将主观过错作为法定赔偿额考虑的情节并不违反“填补”的基本原则。侵权人主观上的过错对侵权的事实和结果具有重要的有时甚至是决定性的作用，这与侵权行为的性质是密不可分的，过错越大，对权利人造成的损失可能越严重。[注]周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，载《知识产权》，2007年第1期，第9页。

此外，如上所述，法定赔偿制度的功能当然以填补权利人的损失为主，但在知识产权重复侵权、恶意侵权频发，社会公众知识产权保护意识尚有待提高的现实环境下，法定赔偿亦应具有惩罚的功能，以形成对侵权人的法律威慑。这体现在赔偿数额上，即侵权人主观恶性大的，应加重赔偿。司法实践中，法官在根据侵权情节酌情确定损害赔偿额时，实际上也往往将侵权人的主观过错作为重要的考量因素。

3. 知识产权重复赔偿问题

由于知识产权类型较多，侵权行为多种多样，侵权主体相互关联，在不同案件中适用法定赔偿时，很容易导致重复赔偿。其中除了上文提到的异地侵权和侵权竞合问题,司法实践中急需统一的问题是存在上下游关系的第一侵权人和第二侵权人之间的责任承担，例如侵权作品的复制者和发行者,侵权产品的生产商和销售商。

就侵害商标权案件中生产商和销售商的责任承担而言，实践中存在不同做法。有的判决认为销售商应和生产商分别独立承担赔偿责任，有的判决则认为销售商应在销售侵权产品范围内与生产商承担连带责任。对此，我们认为，就特定的侵权产品而言，生产商和销售商分别实施的生产行为和销售行为都构成侵权行为，在销售商有过错的情况下，二者都应承担损害赔偿责任。但由于侵权产品的数量是固定的，销售商据以承担赔偿责任的侵权产品正是生产商生产的产品，二者承担责任的产品基础是相同的。从这个意义上讲，权利人因此遭受的损失也应是确定的。例如，生产商生产10,000件侵权商品，某销售商销售了其中的100件。此时，权利人的损失是确定的，即10,000件侵权商品在市场上销售而给其造成的损害。如果生产商已经就10,000件产品承担了赔偿责任，权利人的损失便已经得到填补，此时销售商如果再就其销售的100件产品承担赔偿责任，权利人将就这100件产品获得重复赔偿。因此，就100件产品而言，虽然权利人针对生产商和销售商分别享有损害赔偿请求权，但两个损害赔偿请求权只能实现一次。这恰与侵权责任形态中的不真正连带责任相吻合。

在涉及生产商或销售商的侵害商标权案件中，如果权利人将生产商和销售商作为共同被告起诉，若销售商应当承担赔偿责任，其应在销售侵权产品范围内与生产商承担连带赔偿责任。如果权利人只起诉销售商，此时如果能够查明生产商，人民法院应当向权利人释明，由权利人申请追加生产商为共同被告，并在一个案件中解决生产商的损害赔偿责任。之后如果权利人再起诉与该生产商相关的销售商，人民法院只需判令销售商承担停止侵权的民事责任。如果权利人拒绝追加生产商作为被告，为了从源头上打击侵权行为，最大限度地避免批量案件的发生，人民法院也应依职权追加生产商作为共同被告。在生产商无法查明的情况下，权利人只能起诉销售商，人民法院在确定损害赔偿责任时，应当最大限度查明权利人针对同一侵权产品在其他法院已经起诉的案件数量以及获得的赔偿数额，按照民事赔偿的填平原则确定权利人在新的案件中是否还应获得赔偿。[注]何渊、陆萍、凌宗亮：《侵害商标权案件中生产商和销售商的责任承担》，载《中国专利与商标》，2013年第2期，第50页。

四、 结 语

知识产权侵权的损害赔偿是实践中极为疑难复杂的一个问题，当前，在我国这一问题主要表现为法定赔偿的泛化和恣意。对于法定赔偿制度的完善，学者从不同的角度提出了建议，如追求法定赔偿的类型化和精细化，致力于明确法定赔偿的参酌因素和具体标准，等。我们认为，法定赔偿作为无法查清原告实际损失和被告非法获利而采用的一种替代方式，其本质就是赋予法官一定的自由裁量权，在符合利益平衡价值观的前提下尽量使法律事实接近客观事实。就此而言，法定赔偿的精确其实是“不可欲”的。有意义者，在于形成若干基本共识，并固化一些统一的操作办法。这正是我们在本文第三部分所致力完成的。

此外，法定赔偿不能自外于整个损害赔偿制度，其发展完善端赖整体制度的推进及配套制度的跟进。比如，在修改后的《商标法》增加惩罚性赔偿制度的规定之后，法定赔偿与之应有所契合，法定赔偿的“惩罚性”更应得到体现，如此方符合立法的完整逻辑；而赔偿方法的有效运用，也需证据规则的进一步健全，如引入举证妨碍、证据失权等，进而有利于查明事实，实现对权利人的充分保护。因此，可以说，法定赔偿的终极归宿恰恰是消灭其自身，并促成基础赔偿方式的实现。