论民事诉讼中强制调解的理性定位

徐淑琳

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

法院调解是我国民事诉讼中一种颇具特色的解决社会矛盾纠纷的方式，一直处于动态发展之中。自愿原则作为调解的基本原则，也是其公正性的基础，而随着调解功能的多元化发展，多种因素的综合作用为调解制度带来了强制性的契机，由此兴起了一种新的调解方式，即强制调解。强制化调解倾向的出现有着特定的时代背景和成因，体现了调解价值的多元化，是发挥调解功能的特别考量。许多国家的立法对强制调解进行了规定，并在讨论与争议声中尝试不同类型的强制调解。随着纠纷类型的多元化发展、司法资源严重不足以及社会对司法高期待的发生，强制调解已成为现代调解制度发展的显著趋势，我国各地法院也开展了创新式调解活动，对强制调解这一新趋势进行了系统研究，尤其是对其具体含义进行清晰的界定就显得尤为重要。

一、强制调解的表现形态

强制调解是一个与自愿调解相对的概念，并非是指实质意义上的强制，而是指程序启动的强制，有时也体现为为达成调解结果的强制。作为一种纠纷解决的运行机制，它有独特的原则、原理和程序。本文从强制调解的三种类型出发以明确这一概念的含义。

(一)法定前置型强制调解

目前，在理论界讨论较多的是“诉前强制调解”，它是指法院在诉讼系属之前，当事人就争议的法律关系应先经调解程序解决，调解不成再行诉讼的制度[1]。这与本文所述类型的含义相似，同是法院受理案件前的调解，但是本文认为将名称定为“诉前强制调解”欠妥。由于涉及诉的起点问题，此表述可能会将诉的起点理解为从人民法院的立案开始，但是这样理解既不利于当事人诉权的维护，也不能充分体现法院“不予受理”裁定的性质和当事人对此裁定可以上诉的权利。诉的起点应当是指当事人的起诉，法院对于当事人的起诉负有审查的职责，决定立案与否都是对起诉进行审查的结果，而立案则是审判程序的开始。这样理解既有利于保护当事人的诉权，也符合了审判权的“被动性”。若将强制调解仅定义为“诉前强制调解”，一方面涵盖不了强制调解的类型范围，另一方面其名称不够准确，对于“诉前”所指向的意思可能会出现理解偏差。因而本文未沿用“诉前强制调解”这一名称，而是定义为“法定前置型强制调解”。这一概念是指对于法律明文规定的某些案件，当事人起诉至法院但法院未正式受理案件之前，应当先经过法院调解，并且可以不经当事人同意而直接启动调解程序，调解不成，再进行诉讼。例如日本《家事审判法》第17、18条的规定，使用调解前置主义，主要是用于人事诉讼或一般家事案件。再如我国台湾地区《民事诉讼法》第403条所列的诉前强制调解的规定，就主要用于民事简易案件。当事人对大多数的诉前调解并没有选择的权利，法律强制性启动模式体现了一定的强制色彩，如果直接起诉则会产生拟制申请调解的效力。

(二)裁量型强制调解

该类型亦可称为法官依职权强制调解，是指在诉讼阶段，法官依照法律赋予的权力，基于对各种因素的综合考量，不以当事人同意为条件，随时下令将案件推入调解进程且纠纷双方必须遵守调解程序或调解内容。裁量型强制调解一般包括调解程序启动的强制与内容的强制两个方面。

裁量型强制调解的第一层含义体现在程序层面。首先要明确的是，在强制调解中，调解启动程序的强制性包括两点：一是前述第一种类型“法定前置型调解”，这是由法律明确规定了适用范围的静态的强制性启动程序；二是法官命令启动的动态的强制性启动程序，这是根据法律所赋予的调解工作的强制启动权，是在司法实践中法官所享有的强制案件调解的自由裁量权，是法官在综合考虑个案纠纷的复杂性、诉讼成本等因素基础上决定是否进入调解程序，不管当事人同意与否，只要是案件的情况适于调解便可以运用裁量权以施加强制性。英美法系国家普遍将这样的权利视为法院案件管理的一项重要内容。同时，为了防止调解的不恰当发生，法官可以依据自由裁量权将没有调解可能的案件或恶意调解排除在调解范围之外。在美国，法院调解根据案件性质的不同可以分为自愿性和强制性两大类，在调解程序启动的强制性方面，有明确的法律规定并赋予法官裁量权，由其依据案件情况来判定是否强制启动调解，形成了混同型的强制调解模式。澳大利亚实行强制指令调解机制，依据法律赋予的职权，法官决定是否应当调解，是否交付调解。第二层含义是调解内容的强制。根据自愿原则，调解的内容是当事人合意的结果。经过调解者的劝说，当事人之间从起初的强烈对抗到对解纷关键问题达成共识，再到因其他细枝末节方面的争议，达不成完全的合意。为了不使已经进行的调解活动前功尽弃，产生浪费司法资源的嫌疑，法律赋予法官一定的自由裁量权，对于一些通过调解来化解纠纷具有明显优势的案件，若双方不能达成协议，在法官认为适宜时，可以通过衡量个案情况，充分考虑纠纷各方的合理请求，在没有违反各方主要目的和意图的限度之内，对案件进行“拟制裁决”。同时，赋予当事人可以提出异议的期限，使其有一定的时间来考虑是否接受，若当事人未提出异议，则该裁决生效并具有强制执行力[2]。这对于改变当事人固执的态度，使其接受调解方案，从而提高争议解决的效率有很大帮助。在日本和我国台湾地区就有类似规定，日本《民事调停法》第17、18条所规定的替代调解的法院裁决，当事人于宣告时起两周内可以提出异议。日本通说认为这种决定的性质属于调解方案的最终提示，只是要求当事人在调解方案的接受和拒绝之间作出选择[3]。台湾地区《民事诉讼法》第417条第1项和第418条就规定了以裁决代替调解，调解在合意达成阶段也存在强制性。在我国虽然法院依职权调解一直被理论界批驳，但目前也已经有学者建议赋予法官对一些特定案件的强制调解权，确立自愿原则的例外规定[4]。

(三)技术型强制调解

法官在调解过程中需要掌握一定的理性的调解技术，运用具体的经验、技巧、权威，通过说理来达到纠纷双方心服的效果。从基层法院法官的具体办案经验和实务中的具体调解技术切入来梳理调解技术的具体分类，主要包括：调解者的主体性因素，准确把握矛盾症结、步骤和程序，对当事人的教育，通过语言运用以达到“动之以情，晓之以理”的情感感化，利用强制性手段等。最后一点即是本文所述的技术型强制调解，例如以拖促调等。把握好技术型强制调解的适用可以体现法官把握指挥、调解纠纷进程的能力。由于我国法院调解在实践中屡屡出现“劝”“拖”“诱”“判”等负面现象，因此理论界几乎是持一边倒的批评态度，当然，这些问题若给当事人造成一种强迫达成协议的压力并产生负面影响，确实是应当予以否定的，但是若从调解方法与策略的角度来看，也可以分析出其潜在的客观合理性的。一般来说，在诉讼中，专业法官更能认识到什么样的案件、在什么阶段可以或者更适宜采用调解的方式，在纠纷各方均持有强烈的对抗心理时不会自愿进行调解，法官若能适时采取此种“强制”的调解技术来给当事人提供一个思考的空间、一个认清矛盾的缓冲阶段，将有助于他们之间消解对抗情绪。举例来说，对于一些情绪性强的当事人应采取“拖”的办法为其平复情绪，同时也可能会降低其心理预期，促成合作，实践中“冷处理”的调解法就运用了这一技术。再比如只限于法院工作人员所使用的，仅旨在间接强制或者规劝纠纷当事人达成解纷合意或者接受调解建议而并非基于其他目的的“暗示性法院调解用语”，这包括裁判预测型、成本评估型、道德教育型、风险告知型等用语[5]。这些表现形式均可归类于技术型强制调解，若合理适用将有助于提升调解适用率。因此，第三种类型可以说是一种显性的调解技术与隐性的调解技术[6]的结合。

二、强制调解的正当性分析

(一)理性与蛮横——“合理性”强制与“强迫性”强制的界限

在我国关于法院调解的议论可谓莫衷一是，提及“强制调解”一词，批判的言论居多，多是认为强制调解表现在“以劝压调”“以拖压调”“以判压调”“以诱促调”等。虽然实践中确实有一些异化的消极现象，但也不能矫枉过正，对于调解的强制性应该看到它的两个层面，一味的肯定或者否定都是不正确的，要区分“合理性强制”与“强迫性强制”，对其有一个客观的认识与评价。前者是复杂多元的现代社会对法院调解的现实需要，可以为当事人营造有利于解纷的氛围，是出于充分发挥调解功能的特别考量而对自愿原则做出的适当性限制，并不是默许法院可以任意迫使当事人接受调解；后者是指调解制度在实际运作中自发产生的或者国家为达到某种目标人为规定的有违当事人合意的诸多因素[7]，或出于法院出台的某些内部规定，或出于法官的个人利益驱使，有滥用司法权的嫌疑，是遏制调解发展的个别现象，是对纠纷当事人自由意志的无理压制，使其产生受威胁或被误导的心理状态，侵害其合法权益包括程序性权利和实体权利，这种恣意是应予谴责的负面现象。因此，区分“理性强制”与“蛮横强制”的分界线是强制是否建立在合理性的基础之上的，是否出自善意的并且不违反的法律意愿，其中蛮横的强制因素并不是法院调解的主要品格，不能因为这些非理性因素的存在而完全否定强制调解的价值[8]。本文所指的强制调解即为“合理性”强制调解。

(二)强制与自愿的冲突

法院调解获得正当性的法理基础源于当事人的合意，自愿是合意形成的必然要求和前提条件，是调解制度的独立品格与核心原则。自愿原则包括程序和实体两层含义：一是诉诸调解程序自愿性，体现了当事人享有程序上对调解的自由选择权；二是接受调解结果自愿性，反映了双方在实体方面对民事权益处分权的尊重。我国《民事诉讼法》第9、93、96条，《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第7条和《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》第15条都规定了当事人的自愿原则，对自愿进行了细化的保护，具体到是否开始以及开始的时机、方式的选择、达成协议与否、调解书生效方式等方面。

学界普遍认为调解制度的自愿原则具有强制性，一旦与之相违，就对权利人的实体、程序权利构成双重侵犯，调解便不再具有公正性，这也是强制调解之所以引起诸多学者反对的重要因素之一。强制调解是一个与自愿调解特性相左的概念，因此对调解的立法初衷确实造成了冲击，也对自愿性的主导地位构成了极大挑战。强制与自愿之间的冲突一直是制约强制调解发展的瓶颈，平衡二者关系是一个关键因素。

(三)强制与自愿关系的整合与平衡——从价值博弈的角度来看

法的价值是一个包含多种要素的体系，一个法律制度通常包括自由、效率、正义、秩序等价值要素，各要素之间存在相互关系，不能片面强调某一要素而与其他要素相分离。在不同的环境背景下，价值冲突也普遍存在，价值要素的位阶上下浮动，需要随着现实需求的变化而有所偏重。立法者在设计某一法律制度时就要全面认识和正确评价各要素来进行选择、协调。法院调解制度不断变化的发展过程就可以视为对诸多价值因素协调平衡的过程，体现在不同阶段对主体不同需要的满足，其中强制与自愿的关系便可从效率与自由的角度分析。

从自由价值来说，它在调解中具体表现为当事人在意志自由的状态下通过利益平衡与平等协商达成解纷合意，传统观点认为应严格地将自由作为调解的首要价值因素。然而也应当看到完全自由的合意在实践中是很难运行的。首先，自愿是一种心理活动，在具体案例中难以从外部做出清晰的判断和把握。其次，任何权利都不是绝对的，自由也并非意味着僵化地要求调解必须无限制地获得纠纷双方的自愿，完全放任当事人在一切权利与利益问题上进行交易，抵制国家法律规范和司法权的介入，这一现象如果普遍存在或者成为调解的主导发展方向就可能会与国家司法权形成对峙，可能会变化成完全的私力救济，将可能产生以强凌弱的情况[9]。所以强调自愿性不能一概而论，为减少当事人行为的随意性，避免自由被滥用而变质，一定的强制是必要的。再者，自愿原则存在局限性。例如，考虑到纠纷双方的对抗性、满足各自请求的强烈期待性，以及因法律意识和诉讼水平问题在面对现实与考虑问题时往往缺乏足够的理性，若调解的启动完全被局限在双方合意，则并不能促进争议双方积极选择调解程序，很有可能会使法院调解程序成为摆设。可见，效率的提高并不能指望由当事人自己来完成，施加一定的控制力和强制力是必要的。另外，强调自愿也并不能消除调解中法官的一些失范行为，或许还会在效率与公正的取得上适得其反。因此，在时代和实践背景下，调解制度必须考虑自由以外的价值因素的实现，对这些价值进行平衡协调，加入强制性因素便是一种表现，强制调解并未一味地将自由置于价值位阶的最高点，这体现了一定的法律强制性和职权干预色彩。

司法资源的稀缺性使效率成为了法律制度中一个重要价值范畴。如果某一司法制度缺乏成本意识，那么在现代社会，面对着权利救济的大众化要求，就易导致功能不全。因此，效率是司法活动必须要考虑的问题。效率价值的充分发挥也是法院调解得以存续发展的生命力所在。目前世界各国尤其是发达国家的司法改革均以提高司法效率为主要目标，在法院调解中也都将效率放在较高的价值位阶。现代社会，为缓解不断增长的诉讼机制的解纷压力，既要创建新的替代性的争议解决方式，也要注重充分发挥传统方式的作用。那么基于对效率的追求，以及考虑一个重要的基本法理即“如果当事人所享有的程序保障与其从程序中所获得的利益相适应，这一程序即为正当程序”[10]，并非所有的纠纷都需要最大限度地使用诉讼规范或通过诉讼方式解决。这就要求立法要进行衡量，有针对性地实行个案倾斜。比如让强制对一些用调解所获得的公正或许比诉讼获得的公正更有利的案件进入调解程序，在程序启动上限制自由主要是为了寻求其他较大价值。以前置型强制调解为例，“对不同类型的纠纷设置不同的解决程序”的理论便是从效率的角度为其提供理论支撑的。构建强制调解制度的基本出发点是区分案情，为不同种类的纠纷设置与其各自的特点和需要相符、与其价值相当的解纷路径。对具有特殊性质的案件配置调解程序，要通过法律设置强制调解或赋予法官权力以引导当事人进入更合适的解纷程序，这是利用强制力来节约司法资源，符合分配正义的要求，对其寻求普通司法救济的途径保持畅通，以更好地发挥各解纷程序的预期价值，科学地实现案件的繁简分流，优化法院的纠纷化解功能。如果对于那些适宜用调解程序解决的案件也一定要严格地遵守、适用形式上的自愿，避免让用调解解决争议的机会流失，虽然这不一定就是纠纷双方内心真正的想法，但也使强制性的出现成为了必要。可以说这是一种立法策略，扩大了调解程序的入口，使起初不愿意或者犹豫、摇摆的当事人参与调解的机会大大增加，为人们寻求个体公平、意思自治提供了更多的机会和对话空间。

法律作为上层建筑的一部分，制度的设计不能脱离经济、政治、法律发展现状的需要。因此，面对时代的需求，法院调解制度本身的功能、价值也在发生着变化，理性的立法者在对调解制度进行完善时，须充分考虑本国的政治、经济、社会、文化等因素，在新的社会环境下使其焕发出适应现阶段社会需求的生命力和实践理性，以适时调整法院调解的价值取向。强制性的强化便是根据诉讼效率低下、案件积压的现状，为了保证纠纷解决的效率，缓解日益严重的审判负担，又充分体现当事人意思自治，而对价值因素做出的不同位阶排序的结果，其中从自由向偏重效率的转变就体现出了立法对自由价值与效率价值的关系所进行的调整。事物都是在矛盾的对立、转化和推动下向前发展的，对事物的认识应当持客观的、历史的、发展的观点，所以随着环境的变化，调解制度所追求的价值因素也在变化，要以一个动态的观点来看待强制与自愿之间所存在的冲突。

另外，由于在司法工作中，公正与效率这两大主题对立统一、相互依存，所以在平衡自由与效率时，也应当把握公正与效率的平衡，避免出现因过于强调追求效率而造成可能损害公正的现象。因此，理性选择的理想状态便是在自愿与强制之间建立平衡关系，这条平衡线是有条件的、限制性的强制，并不是“普遍化”，即在保持调解的自愿性本质的同时加入一些强制的因素[11]。强制性调解必须对自由价值的保障坚持基本底线，保障当事人对合意内容的最终决定不受到任何强制性因素的干扰，同时保留当事人重返诉讼的权利和机会，如此就不会对其实体权利造成侵犯，就不会违反私权自治，就不会在本质上违背自愿原则。如果超越了这一基本界限，调解就会产生根本性的变化从而蜕变为真正的“强制调解”。可见，强制调解程序实际上是兼具了自愿性和强制性的特点，在程序上限制自愿是强调法律对调解的控制，而在内容上则更多的体现了争议双方的自愿性，使调解保持着本质属性和解决争议的正当性。

三、结语

调解本身的功能、价值会随着社会的发展、纠纷解决理念的变化而变化，焕发着适应现代社会需求的生命力。民事诉讼中的强制调解制度是在现代纠纷解决理念的指导下所产生的一项改良和创新措施，是在现代调解运动中针对自愿性的一种新的解读，形成强制与自愿的内在张力，突出体现了现代调解制度的设计应以自由价值的保障为基础，以效率价值的发挥为追求，以正义价值的实现为目的，寻求一个多种价值通过相互博弈而达到相对平衡状态的结果，体现了现代法治更加积极的价值取向。需要正确看待它与自愿原则的关系，理性地看待强制调解，通过分析它的具体含义和效果，看到其存在的合理性，看到其在妥善解决特殊类型的纠纷、提高诉讼效率、节约司法资源等方面所存在的现实需要。

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