禁止重复评价原则在转化型抢劫罪加重情节适用中的指导规则

文◎袁博荣学磊

禁止重复评价原则在转化型抢劫罪加重情节适用中的指导规则

文◎袁博*荣学磊*

一、基本案情

案例一：赵某入户盗窃，未取得财物，后被受害人发现，赵某为抗拒抓捕使用暴力，致使他人受轻微伤。问题：赵某行为是否构成“入户抢劫”？

案例二：钱某在公共交通工具上实施诈骗活动，取得数额较小财物后被被他人识破，为抗拒抓捕，钱某使用暴力，但未导致人员伤亡。问题：钱某行为是否构成“在公共交通工具上抢劫”？

案例三：孙某潜入某文物馆盗窃珍贵文物后，被银行保卫人员发现，为抗拒抓捕，孙某实施暴力致他人轻伤。问题：孙某行为是否构成“抢劫数额巨大”？

二、分歧意见

以上三例都是现实中发生过或者很可能发生的典型案例，但是对于此类转化型抢劫罪加重情节适用的争论，却从未停息过。针锋相对的两种观点，都能从犯罪构成和司法解释中找到依据。但是无论是犯罪构成理论的强调、行为人人身危险性的分析、行为客观危害性的比较、加重情节独立性的理论，都无助于澄清问题的本质。在此背景下，一种基于“禁止重复评价”的新思路开始出现，究其实质，就是分析对犯罪事实具有评价意义的情节要素是否被二次引用从而限缩其对定罪量刑的影响范围，最终合理确定行为人的刑事责任。

三、评析意见

所谓“重复评价”，是指“对于同一事实或者情节，在定罪或者量刑上作不利被告人的重复评价”；［1］相应的，所谓禁止重复评价原则的要义，是指“在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”。［2］形象地说，就是禁止“一只羊被剥两次皮”，因为羊被剥两次皮会被视为残忍，而双重评价也会加重被告人的不当处罚。从渊源上看，禁止重复评价原则源自德国，起初是一种处理罪与非罪的准则，即对于在犯罪认定中已作为评价要素的案件事实，在其他犯罪认定中不得再作为影响犯罪成立与否的标准。后来这一原则被西方学者引用到量刑领域用来处理定罪阶段和量刑阶段事实认定的基本规则。［3］

（一）全面评价原则与罪刑均衡原则

在司法实践中，对于行为人犯罪情节的考量，既不能重复评价，又不能有所遗漏。重复评价固然要禁止，但是如果因为忌惮重复评价而造成各种情节不能在量刑活动中被全面评价，也必然会造成量刑不公。所谓全面评价原则，是指在适用量刑情节的过程中，应当对所有可能反映犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性程度的主客观事实情况进行全面的考量，而不能有所忽视或遗漏。由于刑事案件本身的复杂性，在司法实践中，一个具体的案件可能会存在多种不同的量刑情节，这些情节既可能存在于罪中，也可能存在于罪前或罪后；既可能属于法定的情节，也可能属于酌定的情节；既可能对犯罪人有利，也可能对犯罪人不利，但是这些情节无疑都在不同程度上体现着犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性。可以说，在量刑过程中，就必须对这些情节作出全面的评价，而不能有所偏颇或忽视，否则就不仅会影响刑罚适用的公正性，而且更会产生不良的社会效果。［4］哪些属于量刑需要全面评价的要素呢？根据《刑法》第61条的规定，包括“犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害手段”。对于某些在全面评价原则指导下被抽象出来的犯罪情节，是否只要不违反禁止重复原则就可以在定罪量刑中发挥作用呢？情况并非如此。这是因为，由于立法的不周延性，对于某些没有重复评价的情节，也需要慎重考察并限制其在定罪量刑中所发挥的作用，以免罪刑失衡。在这一过程中，罪刑均衡原则体现出犯罪情节在定罪量刑取舍中的刑法歉抑。所谓罪刑均衡的原则是指，犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。［5］

（二）禁止重复评价原则在转化型抢劫罪加重情节适用中的指导

1.已作为前行为构成要件的，不可评价为后行为的量刑情节。转化型抢劫犯的本质是一种抢劫犯的拟制规定，其构成要件包括转化前行为（盗窃、诈骗、抢夺）加上为抗拒抓捕等目的实施的后续暴力或以暴力相威胁的行为。因此，根据禁止重复评价原则的原理，当某一行为已在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到充分评价后，就不宜再在转化后的抢劫罪中作为量刑因素予以从重处罚。例如，行为人张某为实施诈骗取得一套警服穿在身上冒充人民警察诈骗，结果被识破而未能得逞，为抗拒抓捕，张某实施暴力致人轻伤。那么，在这一行为中，张某的行为在转化为抢劫罪后是否还需要适用“冒充军警”这一加重处罚情节呢？答案是否定的。原因在于，张某冒充警察的行为，是其实施具体诈骗行为的必要构成要件，换言之，其冒充警察行为已作为行为构成要件在转化前的行为中得到过一次充分评价，因此不宜再作为加重情节在转化后的抢劫罪中予以量刑上的考虑。还有一个更深层次的原因在于，“冒充军警”在抢劫罪和诈骗罪中分别对应不同的犯罪目的和效果，前者是为了更加有效地排除受害人的反抗意志，增加心理威慑力；后者是为了使受害人基于职业身份的信任而自愿处分财物，两者在人身危险性和社会危害程度上都有显著不同。因此，前者是量刑加重情节，后者是手段构成行为。

分析至此，文首案例一的答案已经呼之欲出，同样，赵某在该案中也仅构成普通的抢劫罪而不适用“入户抢劫”的加重情节。原因在于，首先，虽然最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条早已规定，“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”，但是，该解释系在2000年作出的司法解释，而当时盗窃罪的基本构成模式中并无“入户盗窃”这一类型，换言之，当时司法解释中的“入户盗窃”，其实是“入户严重情节”+“盗窃基本行为”；而新修订的刑法中，盗窃罪新增了“入户盗窃”这一模式，根据《刑法修正案（八）》第39条的规定，入户盗窃构成盗窃罪，既不受数额的限制，也不受次数的限制。原则上，即使实施了一次入户盗窃行为，不管盗窃是否得逞以及所盗窃财物的数额大小，均应当依照盗窃罪定罪处罚，这无疑降低了盗窃罪的入罪门槛。［6］相对于普通的盗窃行为，这种行为模式对数额的要求显著降低，换言之，在新的盗窃罪规定的模式中，“入户盗窃”作为基本构成，“入户”是构成盗窃罪的必备要件而非加重情节，因此，在这一案例中，张某入户盗窃没有取得财物，但根据新刑法的规定，其行为符合“入户盗窃”的构成模式，此时“入户”已作为构成要件得到了一次评价，因此，在转化为抢劫罪后，不宜再以“入户抢劫”再行评价。基于前面分析的原因，赵某“入户盗窃未取得财物”构成盗窃的一种新增的行为模式即“入户盗窃”，“入户”成为与“盗窃”紧密结合的一部分已成为盗窃行为基本构成要素，如果人为割裂将其与转化后的抢劫结合评价不符合客观逻辑；其次，相较于“入户抢劫”的社会危害性而言，“入户”在作为盗窃行为的构成要素中已经充分发挥了评价作用，如果再继续重复评价为转化后行为的加重处罚情节，就会导致重复评价，使得两种危害差别较大的行为模式量刑一致，导致罪刑失衡。因此，在《刑法修正案（八）》对盗窃罪规定了新的行为模式后，对原有司法解释中的“入户盗窃”应当进行适应性和限制性的理解和适用，从而合理衔接新旧法律规定。

2.没有在转化前行为或后行为中重复评价，但是不符合罪刑均衡原则的，禁止适用。前文已经提及，对于那些在全面评价原则指引下所抽象出来的某些犯罪事实或者情节，有些并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，但是并非就可以必然在转化后抢劫罪的量刑中发挥作用，原因在于“罪刑均衡”是量刑不能违反的基本规则。对案例二的解答，就能充分说明这一问题。案例二中，钱某在公共交通工具上实施诈骗活动，取得数额较大财物后被他人识破，其后行为转化为抢劫罪，不难看出，与“穿着警服诈骗”案不同的是，“在公共交通工具上”并非具体诈骗行为所必需的构成要件，而仅仅只是一个具体的案件发生的场所，既非诈骗罪构成基本要素亦非加重处罚情节，因此，对于构成诈骗而言，“在公共交通工具上”属于超规范构成要素，在诈骗行为构成中不能得到评价，那么，这一要素可否与后续的转化后的行为相结合并作为加重量刑情节考虑呢？与“入户抢劫”不同，由于司法解释并未明确“在公共交通工具”上抢劫是否同样要具备预谋“抢劫”的明确故意，因此不能排除在公共交通工具上临时转化为抢劫罪后适用加重处罚情节的可能。此时的权衡基点，就在于判断罪刑是否均衡。在现行抢劫罪的八种加重处罚情节中，能够直接表现对抢劫罪的双重客体造成严重侵害的情节实际上只有两个，即抢劫致人重伤、死亡和抢劫财物数额巨大。在司法实践中，对于具有上述两个情节之一的抢劫行为依法判处10年以上有期徒刑直至死刑，大多没有争议。对于其他情节而言，如果仅仅因为一些实际危害程度一般的抢劫罪发生在“户”内或者“公共交通工具”上等原因，就一律判处10年以上有期徒刑，实践中的大量实例已经证明，该种裁判经常显现刑罚畸重，违背罪刑相当的刑法基本原则。因此，为了使罪刑相当原则在实际个案中全面得到贯彻、实现，运用限制或缩小解释方法，适当紧缩“入户抢劫”等其余六种加重犯的认定范围就显得十分必要。［7］从横向比较的角度来看，如果行为人在交通工具之外实施轻微暴力，属于情节较轻，危害不大的，一般不以犯罪处罚。正是由于其在交通工具上实施同样行为，性质趋于严重才可认为构成抢劫罪。在这里，在交通工具上实施行为成为抢劫罪成立的必备要件。基于同样的理由，可以认为，虽然“在交通工具上”并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，但是也不宜在转化后的抢劫罪中得到评价，因为就刑罚同向比较角度而言，在交通工具上实施轻微的盗窃等行为后转化为抢劫的情形，应当与在交通工具上实施轻微抢劫犯罪相当，否则，如果将“在交通工具上”作为提升量刑档次的条件，就会导致罪刑明显失衡。

3.没有在前后行为中重复评价且如不适用会违反罪刑均衡原则的，应当适用。对于那些在全面评价原则指引下所抽象出来的某些犯罪事实或者情节，并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，也不违反“罪行均衡”原则的，应当适用。这些要素属于构成要件要素中的多余部分，实质上不属于构成要件要素，对违法性没有影响，但对有责性影响较大，此时应作为量刑情节予以使用。［8］在这种情况下，由于成文法的局限性，法官需要进行具有主观能动性的形式逻辑推理和刑法解释，如果机械的理解禁止重复评价原则不予适用，反而会罪刑失衡。例如，行为人盗窃数额特别较大，为抗拒抓捕，使用暴力将他人打成轻伤，那么，此时转化后的抢劫罪是否要适用“抢劫数额巨大”这一加重处罚情节呢？可以看出，“行为人盗窃，为抗拒抓捕，使用暴力”已经具备了转化型抢劫罪的全部要件，“盗窃数额特别巨大”并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，那么，此时是否需要考虑其在抢劫罪量刑中的作用呢？显然，如果不予考虑，那么此时仅能转化为普通的抢劫罪，刑期为3-10年，而如果不适用转化抢劫罪的规定，行为人构成盗窃罪且因数额特别巨大而应适用10年以上有期徒刑、无期徒刑。显然，不予考虑必然导致明显的罪刑失衡，使得法律基于加重惩罚而特别设置的拟制抢劫罪反较未转化的盗窃罪为轻，显失协调。因此，尽管“数额特别巨大”作为犯罪客观情节在客观上与先行的“盗窃行为”结合，但是此时作为一个具有独立罪刑评价意义却没有得到评价体现的因素应当获得在转化后的犯罪的量刑中发挥影响量刑的机会，考虑到抢劫罪中虽无“特别巨大数额”情节对应，但是“数额巨大”的情节显然仍然满足条件，且刑种、刑度相当，因此应当评价为“抢劫数额巨大”。

用同样的方法和逻辑，我们可以对文首的案例三进行分析。案例三中，孙某潜入某文物馆盗窃珍贵文物后，被银行保卫人员发现，为抗拒抓捕，孙某实施暴力致他人轻伤。同样可以看出，“行为人盗窃，为抗拒抓捕，使用暴力”已经具备了转化型抢劫罪的全部要件，“盗窃珍贵文物”并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，那么，此时是否需要考虑其在抢劫罪量刑中的作用呢？显然，如果不予考虑，那么此时仅能转化为普通的抢劫罪，刑期为3-10年，而如果不适用转化抢劫罪的规定，行为人构成盗窃罪且因刑法修正案（八）已将加重量刑情节的“盗窃珍贵文物，情节严重的”删去，因此，在修正后的盗窃罪中此种情形应适用“有其他特别严重情节的”［9］而判处10年以上有期徒刑或无期徒刑。显然，不予考虑必然导致明显的罪刑失衡，使得法律基于加重惩罚而特别设置的拟制抢劫罪反较未转化的盗窃罪为轻，显失协调。因此，尽管“珍贵文物”作为犯罪对象在客观上与先行的“盗窃行为”结合，但是此时作为一个具有独立罪刑评价意义却没有得到评价体现的因素应当获得在转化后的犯罪的量刑中发挥影响量刑的机会。但是，与“盗窃数额巨大抗拒抓捕转化为抢劫数额巨大”明显不同的是，抢劫罪中的加重处罚情节中并无“抢劫珍贵文物”或“抢劫情节特别严重”等类似条款，显然，此时法律适用遇到难题。王泽鉴先生曾指出：“法律必须经由解释，始能适用”；“使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断往返于规范与事实之间，从而形成结论”，［10］这就是刑法解释的样态。显然，在这种情况下，法官仍然必须在抢劫罪的加重情节中比较、寻找，将具体案件事实与加重抢劫犯罪构成进行符合性判断，在事实与规范之间的相互靠拢趋近和价值等置。显然，将“盗窃珍贵文物”解释为“抢劫数额巨大”，应当是令人信服的结论。首先，解决了罪刑失衡的问题，“盗窃珍贵文物”与“抢劫数额巨大”在刑量上基本相当；其次，珍贵文物作为国家财产，虽然其具体价值需要专家鉴定，但价值连城的事实显然满足“数额巨大”（从盗窃罪的角度看达到了“盗窃数额特别巨大“的标准）的要求，因此将“盗窃珍贵文物”解释为“抢劫数额巨大”在事理逻辑上也符合国民的可预测性，并没有构成类推解释或者过度评价，应当属于合理的刑法解释和正确的法律适用。

注释：

［1］张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第324页。

［2］陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《法治论丛》1993年第6期。

［3］姜涛：《论量刑中的禁止双重评价原则及其实现》，载《中共中央党校学报》2011年第3期。

［4］敦宁：《量刑情节适应的基本原则》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》2012年第6期。

［5］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社等2000年版，第30页。

［6］王志祥、张伟珂：《盗窃罪新增行为方式评析》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2012年第5期。

［7］黄祥青：《论抢劫罪情节加重犯的认定思路与方法》，载《政治与法律》2005年第6期。

［8］周光权：《论量刑上的禁止不利评价原则》，载《政治与法律》2013年第1期。

［9］从法定刑的设置和历史解释的角度看，修正后如发生此种情节应适用“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。

［10］张明楷：《刑法理念与刑法解释》，载《法学杂志》2004年第7期。

*上海市第二中级人民法院［200070］