试析高利转贷行为的非罪化——以隙某、周某信贷资金转贷牟利案为例

文◎蒋涤非

试析高利转贷行为的非罪化
——以隙某、周某信贷资金转贷牟利案为例

文◎蒋涤非*

历经百余年的法治进程洗礼，当下中国，罪刑法定已成为一种社会常识，尊重法律、解释法律也已然成为了法律人士的基本生存方式。但是社会生活经验告诉我们，有些行为，从社会发展的需要来看，继续犯罪化不仅不具有合理性，而且还会严重影响到社会公众的价值判断。由于立法条文的制约，对于这些行为，仅仅立足于法律解释显然是不够的，唯一有效的办法就是通过立法上“非罪化”予以排除。现行《刑法》第175条第1款所规定的“高利转贷罪”就是这样一种应该予以非罪化处理的行为。

一、对案件本身的一个基本认识

本案中，隙某事后收受“好处费”、“利息分成”的行为构成受贿罪，周某构成行贿罪。对于此点，当无异议。除此之外，根据现行《刑法》，隙某和周某套取银行信贷资金并将信贷资金转贷牟利的行为也构成犯罪。

就案件来看，隙某和周某套取银行信贷资金并将信贷资金转贷牟利的事实可以一分为二：一是，周某提出套取信贷资金用于转贷，隙某同意后利用职务之便帮助周某完成2000万元的银行贷款；二是，信贷资金到账后，周某采用变相转贷的方法［1］，将信贷资金用于高利牟利，获利500万元。就前一方面而言，《刑法》第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的……”，构成违法发放贷款罪。本案中，隙某听从周某教唆，身为银行行长，明知周某企业向银行贷款用于经营的目的不真实，仍然违规向周某企业发放高达2000万元的巨额贷款，两人的行为符合违法发放贷款罪的犯罪构成。其中，周某系犯意提起者，属教唆犯、从犯；隙某在周某提出犯意后，与周某达成合谋，并利用职务便利具体实施放贷操作，系本起事实的主犯。当然，也有人提出隙某身为国家工作人员，利用职务之便违法从银行向周某发放2000贷款，其行为属于挪用公款。但本文认为，在银行批准对周某企业贷款2000万元的过程中，隙某虽然起到了一定的作用，然而隙某的行为并非“一手遮天”，独立操控。［2］因此，隙某的行为不属于未经银行合法批准，擅自动用银行资金的“挪用”行为。就后一方面事实而言，《刑法》第175条规定“以转贷为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的……”构成高利转贷罪。本案中，2000万信贷资金到账后，周某采用变相转贷的方法将2000万信贷资金转贷高某，隙某从中穿针引线，顺利实现整个转贷和回款过程，最终转贷牟利500万元，两人共同构成高利转贷罪。其中，隙某在高利转贷过程提供了联系转贷对象、延长转贷期限等帮助，系帮助犯、从犯；周某首起犯意，且利用本人企业进行资金置换，实施变相转贷行为，事后得到了500万利息，系本起事实的主犯。本案两起事实前后关联，前起事实为手段，后起事实为目的，两者有牵连关系。同时，隙某和周某均参与了两起事实，因此两人在两起事实中均是共同犯罪。在前起事实中，隙某起主要作用，后起事实中，周某起主要作用，因此对两起犯罪事实应分别做出评价，采用数罪并罚的形式，而不宜采用择一重罪处罚的形式。

从罪刑法定、依法司法的角度看，本案认定隙某和周某两人构成犯罪，并无不当。即便有异议，异议也是围绕着违法发放贷款罪、挪用公款罪等不同罪名的判断、共同犯罪中两被告人罪名、罪数的认定等。也就是说，不论现在围绕着案件会产生多少争议，争议的焦点并不是两人是否构罪，而是构成何罪，应该如何处罚的问题。换言之，从尊重罪刑法定原则，依法适用《刑法》来看，两人的行为有罪，这一点毫无疑问，关键只是如何处理的问题。但是，法律上的正确并不代表着案件的处理就一定符合社会发展的规律。就拿本案来说，被刑法评价为高利转贷罪的行为——“隙某、周某将信贷资金2000万转贷给高某的企业”，一使银行闲置资金获得了市场流转的机会，银行得利；二使高某的企业因融资成功而起死回生；三还使周某的企业因资金拆借获得了不菲的收益，三方获益。对一个能使三方同时获益的行为施行刑事打击，怎么看都使本案“法律正确”的结果蒙上了一层阴影。我们不禁要问：这种高利转贷行为真的值得动用刑法进行打击吗？

二、高利转贷行为出罪的必要性

从资金流转的操作流程上看，信贷活动与其它商品交易活动一样，本质上是一种资金买卖的行为，利率就是信贷资金的买卖价格，利率高就意味着买入资金的价格高，利率低就意味着买入资金的价格低。由于信贷市场存在着不同的利率，故“低买高卖”的市场法则同样适用于信贷市场。因此，在信贷领域，所谓高利转贷，说白了就是指以较低利率买入资金而后又将资金以较高利率出售给第三人，从中获取“利差”的行为。本文认为，在当下社会中，高利转贷行为已经演变为一种普通的市场行为，不宜继续犯罪化，而应该通过立法予以废除。主要理由在于：

（一）高利转贷行为的非罪化是信贷市场改革的必然要求

从立法进程上看，高利转贷罪是1997年《刑法》新增加的罪名，1979年《刑法》并无此罪名。与1997年《刑法》出台相对应的历史背景是，当时中国整个信贷领域仍然在实行严格的计划经济体制。如易秋霖教授分析后指出，1979—1997年间，中国的信贷市场本质上是由计划管理的市场，当时的信贷市场以单一国有金融为主，信贷资金总量由计划部门控制，利率完全由政府管理部门控制，而且信贷资源由政府控制，配置方式以计划为主，信贷的主要功能是服务于国有经济。［3］在历史背景的映衬下，可以说当时《刑法》立法之所以增加“高利转贷罪”，其根本的目的就是确保计划体制下信贷资金（百分百是国有资金）绝对安全，确保信贷市场的利率始终处于计划调控之下，确保国有银行在信贷市场上的唯一垄断地位不受侵犯。这种计划保护的思想在1996年8月1日中国人民银行颁布的《贷款通则》里表现得更为彻底。《贷款通则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”与立法不同的是，1998年中国经济出现了明显转型，信贷市场受经济转型的影响，也开始发生实质性的改变，由计划管理向市场化管理转型。最明显的表现是中央银行取消了对国有独资商业银行贷款限额的控制，企业融资渠道开始多元化，并且开始了信贷利率的市场化改革。［4］信贷市场由计划管理向市场管理转变，这一宏观背景的改变导致了“高利转贷罪”立法目的在现实司法实践中落空，高利转贷罪在司法实践中极为罕见。比如，福建省到2006年底才出现第一例高利转贷案的宣判；而上海更是到2010年才出现首例宣判。［5］

从1998年至今，经过了十七年。十七年来，中国的信贷市场在1998年的基础上又发生了天翻地覆的变化，信贷市场参与主体的多元化、信贷资金来源的多元化、信贷资金投放的市场化已成为了当下中国信贷市场的主要特征。信贷市场已由1990年代国有资金的“一枝独秀”演变为今天国有资金与非国有资金之间“百舸争流”的局面。民间融贷、信托投资、P2P网贷、债权交易等形式的信贷活动已成为了银行信贷的有益补充，共同繁荣在信贷市场上。特别是2013年中共十八届三中全会召开，全会决定完善金融改革，加快推进利率市场化，放开民营资本进入银行业，更表明未来中国的信贷市场会越来越开放，资金在信贷市场上的“买卖融通”活动会更加自由。在这种情况下，“高利转贷罪”的立法目的已完全落空。因为，在当下的信贷市场上，过去国有资金一统江湖的局面已成为历史，而意图用刑法的手段来抗制信贷市场“低买高卖”的市场法则无异痴人说梦，故继续将高利转贷行为犯罪化，难有任何成效。回归到隙某与周某的案件当中，本案之所以成为一个值得讨论的案件，关键点就在于案件打击犯罪所反映出来的价值取向与当下社会的价值取向相矛盾，这种矛盾的根源不在于司法，而在于立法！

（二）高利转贷行为的非罪化是充分发挥信贷资金效能的必然要求

常识告诉我们，金融是实体经济的血液，充裕的资金对实体经济的发展而言具有重要意义。然而，现实中的情况是中小企业融资难，银行信贷资金绝大部分都进入了国有企业。据中国银行间市场交易商协会的数据显示，目前我国中小企业占比超过99%，对我国的GDP的贡献超过60%，但其中仅有三分之一的企业能通过银行贷款获得资金。［6］银行信贷资金重“大”轻“小”，不可避免地造成了资金错配，为债务危机、经济危机的暴发打下了伏笔。在这种情况下，充分运用市场手段（如企业拆借、信托筹资、债权发包等），实现信贷资金的“二转手”、“三转手”、“四转手”，使信贷资金从配置效率低下的地方流向效率高的企业，将信贷资金从资金错配、效率低下的地方释放出来，一方面，能缓解中小企业融资难问题，提升中小企业的竞争力，从而整体上提升中国实体经济的竞争能力；另一方面，让信贷资金在市场中充分流动起来，能够充分发挥信贷资金的杠杆作用，放大资金效用，还能为信用社会的构建创造条件；再一方面，也为搭建多层次的信贷市场，为全面放开信贷利率，信贷利率市场化做好了充分准备。当然，从当前信贷市场所反映的情况来看，由于资金转贷的不规范确实产生了一些问题，如影子银行和企业拆借等现象游走在法治灰色地带。但是，本文认为，就影子银行现象来说，从目前国家顶层制度设计中，并没有完全否定影子银行的存在价值，而是强调要规范影子银行的运作。［7］因此，可以预见影子银行操作过程中最常用的“信贷资金高利转贷行为”在不久的将来很有可能被纳入制度规范的范围，予以肯定。就企业拆借来说，目前除了中国人民银行的相关规定（如《贷款通则》）对企业拆借予以禁止外，《公司法》、《税法》等法律则有意无意地为企业拆借开放了一定的空间［8］。因此严格来说，企业间的拆借资金行为也不属于违法行为。回到本案，如果不考虑违法发放贷款的事实，则隙某、周某为高某企业提供信贷资金转贷的行为，是一种完全尊重市场规律，按市场规律办事的行为。

（三）高利转贷行为已普遍化为日常行为，施用刑法予以打击不可能产生任何效果

当下，信贷市场主体众多，远非1997年以前国资银行与国有企业唱双簧的局面可以相比。就最小的个体单位来说，个人也是信贷市场的一员。通过常年的观察，我们发现，大多数公众都有过高利转贷的行为，最典型的例子是信用卡使用。信用卡是银行根据用户信用对用户进行授信，允许用户先使用银行授信额度进行消费（不得用于金融投资），事后还款的一种信用支付工具。从信用卡的功能上说，信用卡消费从刷卡消费日至最后还款日有最长56天的免息期，即信用卡用户在这段时间内免息使用该笔被消费的资金。根据若干学者的研究认为，高利转贷罪中的“高利”是指高于从银行贷款的利息。［9］因此，任何一名信用卡用户一旦在信用卡免息期内有钱不还信用卡，而是将钱存在银行（活期年利为0.35%），就可以构成学理上的“变相高利转贷”。而且由于个人信用卡存续时间较长，10年、20年均有可能，信用卡的额度也有低有高（最低0元，最高可达100万），信用卡使用者要达到“高利转贷，违法所得数额在10万元以上的”立案标准也不是难事。如持有50万信用额度信用卡的个人用信用卡刷卡50万买车，再分3年（36期）向银行分期还款，然后用自有资金50万投资于理财产品，按“复利”方式计算收益，则3年下来，完全可以达到10万以上收益。这种行为与本案中隙某、周某的行为有何区别！无非是涉案金额的大小不同，涉案个体的社会属性不同而已！当然，信用卡消费只是我们现实生活中“高利转贷”行为中的一个个例。除此之外，在个体银行按揭贷款、消费贷款等领域都存在这种的合法“套利”行为。正如有记者感叹的那样，“高利转贷是个少见却又常犯的罪”。［10］因此，当“高利转贷”行为已经普遍化为一种个人尊重市场规律自发形成的普遍行为时，刑法的打击还有何种力度可言，还有何种益处可说呢？

（四）废除高利转贷罪不会形成立法上的漏洞

对于高利转贷非罪化的讨论，不能不提及高利转贷非罪化后是否会形成立法漏洞，是否会导致银行信贷资金无法追回、形成坏账的问题。本文认为，答案是否定的。废除高利转贷犯罪化后，即便出现转贷资金无法收回的情况，银行的债权也可以得到保障。如A将银行信贷资金高利转贷给B，最终B无法按时向A归还贷款，致A也无法归还银行贷款。这种情况下，由于银行向A发放信贷时已有相应抵押、担保，因此银行信贷资金的安全与B无关只与A相关，A不按时归还信贷资金，则银行可以通过抵押变现或向担保方追索等方式实现债权。在抵押、担保均无法实现的情况下，银行可以向法院起诉追索债权。最坏的情况下，如果动用刑法追究A的刑事责任，也可以适用贷款诈骗罪对A进行追究。事实上，从学理上来说，信贷领域中刑事法律的最大功用就在于确保信贷资金“出”、“进”安全，只要信贷资金能够合法合规“出去”，又安全完好地“回到”信贷银行，则信贷市场的秩序就完好无损，至于这一“出”一“进”之间，信贷资金到底去了哪，在哪些经济环节产生了杠杆效应，创造了“利差”，当无刑法插足的余地。这也是自由市场经济的题中应有之义。换言之，在信贷领域，刑法应该时刻保持警惕，用公权力警卫的重要岗位只有两个：一个是“违法发放贷款”，一个是“贷款诈骗”。至于其他的行为，刑法还是应该保持谦抑，退守在民法、行政法之后为佳！回归到隙某和周某的案件本身，案中的信贷资金虽然没有按要求进入周某的生产经营流程，但其实这笔高达2000万元的信贷资金还是通过周某企业的“过桥”行为进入到了高某企业的生产经营过程，这笔资金同样参与了实体经济财富的创造过程，最为重要的是这笔信贷资金最终安全地回到了银行。因此，站在盘活信贷资金，提升实体经济竞争力的角度看，如果将高利转贷行为继续犯罪化，可能我们虽然得到了一个法律上满意的结果，但社会效果会差强人意。

（五）继续保留高利转贷罪，会产生意想不到的负面后果

从金融发展史上看，信贷行业本身就是一个高风险的行业。因此，作为信贷市场主要主体的银行，本身就是在从事着一种高风险的事业，加强贷款审核，强化内部风险控制机制，提升信贷审核的质量，确保贷款抵押、担保的真实有效，是银行自身应有的职责。如果说，1997年《刑法》出台时增设“高利转贷罪”与当时银行业刚刚开始市场化尝试，银行业整体实力不强，亟需公权力的外部保护有关，那么经过近二十年的发展，中国银行业已经得到了长足发展，银行业整体实力已能与欧美经济体的银行业大佬相提并论。在这种情况下，继续通过公权力对银行信贷资金的使用进行管控和保护，不仅不会提升银行的整体竞争力，还会产生相反的负面后果：一种后果是使银行难以形成有效的信贷审核机制。有研究称，中国商业银行信贷资金中大量坏账产生的一个重要原因就是银行放贷时贷款审核不严格。［11］一方面是银行放贷审查不严格，一方面是贷款收不回来时动用刑法手段予以打击，这明显是运用公权力维护部门利益的非市场化行为。这种局面应该得到改变。如果继续这种局面，只会导致中国商业银行贷款审核体制的建设永远处于“幼稚期”和“受保护期”，难以形成有较强甄别风险能力的科学制度。另一种后果是事实上转移了银行信贷审核不认真的风险，将本应由银行所承担的责任转移到了贷款者身上，贷款者只要不能按时还款，就有可能面临刑事追诉，就必须证明自己当初申请贷款时的目的真实、材料真实、用款过程真实等等，这无疑人为制造了银行与贷款者之间的矛盾，形成了银行与贷款者之间的不平等。

综合上述五点，本文认为，在当下的社会环境下，高利转贷罪应该得到非罪化处理，这符合当下社会环境的总体利益要求。这也是隙某和周某案件给我们带来的最大启示！

注释：

［1］套取金融机构信贷资金后，表面上该部分资金用于生产经营，但将自有资金高利借贷他人，违法所得数额较大，其行为系变相高利转贷。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第684页。

［2］根据目前银行信贷工作程序，2000万这样的大额贷款必须要经过银行贷审会集体讨论才能决定。

［3］参见易秋霖：《中国信贷市场的变迁与趋势》，载《金融理论与实践》2005年第10期。

［4］同［3］。

［5］徐永：《龙岩高利转贷乱象》，载《今日财富》2011年第6期。

［6］佚名：《中小企业融资难、融资贵如何“融”解?》，载http://money.163.com/13/0313/21/8PSJI4C800253B0H. html，访问日期：2014年6月13日。

［7］如2013年12月中旬，国务院办公厅下发《关于加强影子银行监管有关问题的通知》（第107号文），该文件厘清了中国影子银行的概念，并明确影子银行监管责任分工。从该文件的内容看，文件并没有取消影子银行的意思，反而承认了影子银行的存在，并提出加强监管的命题。可以说，在政府顶层制度设计中，对影子银行是持肯定态度的。

［8］参见蒙瑞华：《公司借贷法律问题研究》，载《西南政法大学学报》2010年第2期；李有星：《公司间借贷关系立法结构性调整：禁止、许可抑或其他》，载《法治研究》2011年第2期；郑惠莲：《我国公司借贷立法的检讨与思考》，载《江苏警官学院学报》2012年第6期。

［9］参见刘宪权：《高利转贷罪疑难问题的司法认定》，载《华东政法大学学报》2008年第3期；崔晓丽：《高利转贷罪司法认定中的疑难争议问题》，载《中国刑事法杂志》2009年第4期。

［10］佚名：《为了赚点利息差，犯了“高利转贷”罪》，载http://hznews.hangzhou.com.cn/shehui/content/ 2012-12/18/content_4524301_2.htm，访问日期：2014年6月8日。

［11］陈顺殷：《中国商业银行担保贷款坏账率为何偏高》，载《中国金融》2005年第4期。

*云南省人民检察院公诉一处［650228］