论银行卡中存款的占有

文◎张继峰

论银行卡中存款的占有

文◎张继峰*

本文案例启示：对于银行卡中存款占有的归属，民法理论上以银行占有并所有为通说。刑法理论中，对于银行卡中存款的占有完全可以按照民法的理论进行认定，即银行卡中的现金归银行占有，存款人取得对银行的债权，该抽象的债权归存款人占有。如果以盗窃、诈骗等方式使该债权发生转移的，就可构成上述犯罪。

［案例一］2013年9月19日下午，陈某因自己忘带身份证，便向朋友李某借身份证一起到工商银行办理工行卡一张，陈某设定好密码后向卡内存款20000元。10月22日，李某到工商银行用自己的身份证将该卡挂失，而后将卡内的20000元转入自己的卡中。陈某于10月9日去银行存钱时，发现卡被挂失，钱被取走。之后，陈某通过李某的亲人联系到了李某，李某承认了此次事实，并在其亲人的劝说下，退还了人民币10000元，但逃避归还余款直至被抓获。

［案例二］2012年3月，因朋友急需用钱，杨某使用某银行的自动柜员机转账，由于操作不慎，汇款时输错了卡号，将5万元汇入了李某的账号，杨某持汇款单要求李某返还时，李某拒不返还。

一、银行卡中存款的占有归属

按照当前理论界的通说，财产犯罪分为取得型犯罪和毁弃型犯罪，前者根据是否需要转移占有分为占有转移的犯罪如盗窃罪、诈骗罪和不转移占有的侵占罪。由此可见，财物的占有归属是认定财产犯罪的基础。上述两个案例也正是在此问题上无法达成一致而产生争议，换言之，银行卡的存款归谁占有是认定上述行为性质的关键。

（一）民法上的观点

财产犯罪是对私法权利的侵犯，尽管现代刑法理论通说强调刑法相对于民法具有独立性，然而，这种独立性并不意味着刑法完全脱离于民法的规定而自成一体，刑法作为第二次法律规范的性质决定了第一次法律规范的规定对其具有重要影响。因此，民法上银行卡中存款的占有归属对于认定刑法上的财产占有具有重要参考价值。

存款行为属于合同行为，对此，国内外民法理论没有争议，成为问题的是，这种合同究竟属于何种性质的合同？大陆法系一般认为其属于消费借贷合同或认定其为消费寄托合同但准用消费借贷的规定，存款人将钱存入银行后，其所有权归银行所有，银行有义务支付存款人利息，存款人和银行之间属于债权债务关系。对此问题，英美法系与大陆法系几乎殊途同归，“在英美法系国家，存款直接定性为存款人对银行的贷款”，［1］存款人和银行仍属于债权债务关系的范畴。

在我国，对存款法律性质的认定大致存在三种观点：第一，存款行为不转移存款所有权，该说主要是对我国法律规定的表面解读，由于与民法理论及其他法律法规相冲突，现在鲜有主张；第二，存款合同是一种混合合同。这种观点认为，存款合同是存款人与接受存款的金融机构双方目的契合的产物，在结算账户基础上形成的存款合同，是委托代理合同、消费寄托合同、消费借贷合同的混合合同，其他存款合同则是消费寄托合同和消费借贷合同的混合合同；［2］第三，存款合同是消费寄托合同。［3］后两种理论虽然不尽一致，但在认定存款归银行占有和所有上是相同的。可见，我国民法理论在此问题上一般也认为存款人只是占有该存款债权，存款对应的现金则由银行占有并所有。

（二）刑法上的争论

我国刑法理论中对于存款的占有一般引用的是国外特别是日本的判例和学说，而在日本，对此问题向来存在着存款名义人占有说和银行占有说的争论。

1.存款名义人占有说

该学说为日本判例支持也是刑法理论的通说，该说认为，“侵占罪中的占有意味着凭借自己实施的占有而拥有处罚的可能性，所以，该占有不仅包含事实上的支配，还包含法律上的支配”。［4］由于银行卡存款名义人可以随时要求银行按存款合同的规定给付存款，该存款债权与一般的债权相比履行的可能性非常高，所以，可以说存款名义人对该存款存在着法律上的支配，银行卡的存款对应的现金应由存款名义人占有。

需要说明的是，上述的存款名义人是指基于委托关系而将现金存入银行的被委托人，比如甲将乙委托其保管的10000元钱存入银行，此时，这10000元的存款归甲而非乙占有。在错误汇款的场合，“错误汇入自己账户的金钱，就像被错误投递的邮件一样，不是因为受委托，而是因为偶然的原因归于自己占有的物品，因此，将上述金钱取出据为己有的行为，构成侵占脱离占有物罪”。［5］而在非基于委托关系也并非由于错误汇款的场合，银行卡中的存款应归实际存款人占有，比如甲在乙不知情（或即便知情也不存在委托关系）的情况下将10000元钱存入乙名义下的银行卡中，此时银行卡里的钱应由甲占有。原因有两点：一方面，从民法上来看，此时名义存款人乙对于该存款没有任何实质性的权利，如果认为该存款归乙占有，那么真正权利人甲在利用该银行卡取款时由于没经占有人的同意则可能构成盗窃罪，这显然是不合理的；另一方面，从刑法的角度看，此时银行卡的存款事实上归存款人甲支配，即使认为乙可以随时挂失该卡因而对其中的存款享有法律上的支配权，但在这种事实支配与法律支配分属不同人的情况下，也应当认为有正当取款权限的甲的权益更值得保护，进而认定存款归甲所有。

2.银行占有说

该说是在对存款名义人占有说批判的基础上形成的，其对存款名义人占有说的批判主要集中在以下一点，即该说扩大了物的概念。［6］在日本刑法中，财产犯罪的对象分为财物和财产性利益，只有财物才存在占有的问题，财产性利益是无法占有的。如果肯定存款名义人的占有，就会出现下面的问题：银行里的金钱总额总是少于存款的数额，存款对应的现金只不过是一种拟制，因此，存款只是一种债权，肯定对存款的占有无疑也认定财产性利益也能占有，这显然与刑法规定相矛盾。

2003年日本最高法院对行为人明知是他人错误汇款而在银行柜台支取的行为认定构成诈骗罪的判决也支持了银行占有说。在此错误汇款的场合，正如西田典之教授所言，“银行账户的名义人即行为人并不存在‘事实上支配该现金的事实’，倒不如说，支店长对于该金钱具有事实上的占有。因此，行为人用现金卡取出钱来的行为，是违反支店长的意思，侵害了其占有，构成盗窃罪；在银行窗口取出该金钱的场合，则要构成诈骗罪”。［7］

（三）本文观点

民法上对于银行卡中存款的占有已有定论：存款人和银行之间是一种借贷合同法律关系，存款人为债权人，银行为债务人，银行卡中的存款归银行占有并所有。在第一次规范有明确认定的情况下，刑法理论通说和司法实践却采用了与此截然不同的观点不得不使我们去探究其中的原因。我国学者在探讨银行卡中存款的占有时主要引入的是日本刑法对此问题的争论，因此，我们必须置于日本刑法规定的大背景下来分析此问题。日本刑法明确规定财产犯罪的对象包括财物和财产性利益，前者称为财物罪，后者称为利益罪，侵犯两者的行为种类是不同的，比如盗窃罪和侵占罪的对象只能是财物，不包括财产性利益。因而，日本刑法理论中只有财物才存在占有的问题，财产性利益是不存在占有的。正是基于此，日本刑法中无法采取民法上的观点，否则，在行为人通过银行转账的方式窃取他人账户的行为便无法认定其构成盗窃罪，因为存款一直由银行占有，占有并没有转移。

然而上述问题在我国是不存在的。我国《刑法》第五章规定了侵犯财产罪，虽然在本章中各个具体罪名都规定其对象为公私财物，但从形式上看，上述财产犯罪的对象只能为财物而不包括财产性利益。对此，我国刑法学界虽有争议，但通说认为此处的财物应作扩大解释包括财产性利益。并且上述观点也为司法解释所认可，如最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。”此处骗免养路费、通行费就是通过诈骗行为骗取公路收费机关免除其相关债务，而债务正是财产性利益。因此可以认为，占有的对象既包括财物也包括财产性利益，后者可以理解为拟制的财物。

即使我们认为财产性利益可以成为财产犯罪的对象，也并非意味着所有的财产性利益均能成为财产犯罪的对象。为了准确界定其范围，有必要从犯罪对象是财物的情形下予以考量。当行为人实施了盗窃、诈骗等占有转移的犯罪时，其客观构造为行为人取得对该财物的占有，与此同时，被害人失去对财物的占有。因此，这里的财产性利益应为“具有转移性的财产性利益”，其必须能具有财物一样的转移性，否则不可能发生转移罪所固有的法益侵害。因此，诸如劳务、商业秘密等也就不能成为财产犯罪的对象，因为当我们欺骗他人为自己劳动的时候，被骗的人并没有丧失劳动能力，盗窃信息不构成盗窃罪也是同样的道理。

综上，本文认为，对于银行卡中存款的占有完全可以按照民法理论认定，即银行卡中的现金归银行占有，存款人取得对银行的债权。如果以盗窃、诈骗等方式使该债权发生转移时，就可构成上述犯罪。需要注意的是，单纯的盗窃、诈骗、抢劫银行卡并没有使债权发生转移，该债权仍然归原权利人占有，持此卡消费或取款的，构成盗窃罪或信用卡诈骗罪，其侵犯的是银行对现金的占有，而非权利人的债权。只有使银行卡账户的存款金额发生变动，如利用计算机转账时才能认定该债权转移，且发生债权占有转移即转账时犯罪就已既遂，此后取款的行为由于没有侵害新的法益不构成新的犯罪。这样，主张银行卡中的存款归银行占有，一方面不会弱化刑法的法益保障功能，另一方面也不至于与作为第一次规范的民法理论相冲突，因此，该结论是合理的。

二、关于本文案件的分析

对于案例一，争论的焦点在于李某构成盗窃罪还是侵占罪，而其源头又在于银行卡中的存款债权是归银行卡名义人占有还是归实际存款人占有。对此，有人认为“银行采用储蓄实名制，只对账户的户主——身份证的所有者负责。李某以银行存储户主的名义对存款具有了法律上的支配力，其完全可能通过挂失的行为来处分存款，存款的最终控制权在其手中。同时，陈某作为完全民事行为能力人，应当预见到借用别人身份证办卡所带来的风险仍然为之，可以说，李某是基于陈某的信任而形成对其存款的保管，这种默示的事实上的保管，属于侵占罪构成要件中的‘代为保管’”，［8］因而李某的行为构成侵占罪。

对此，本文持不同观点：首先，在我国，侵占罪分为侵占代为保管物和侵占遗忘物两种，其中前一种侵占本质上属于“变合法占有为非法所有”，因而认定是否存在为合法占有奠定基础的法律关系至关重要，上述关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。另外，上述“保管”关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在代为保管的关系即可。上述观点仅根据借用他人身份证办卡便肯定两人之间具有事实上的委托关系是非常牵强的，这点从陈某办卡后持有该卡且对该卡设有密码就可以很清楚的得出。其次，上述观点认为李某以银行存储户主的名义对存款具有了法律上的支配力，进而肯定其占有该存款也是错误的。因为即使根据日本的刑法理论，在同时存在法律支配和事实支配的情况下，从民法上正当权益的角度，应该肯定拥有合法权益且事实支配该存款的陈某占有存款，这点上文已经论述，不再赘述。最后，如果肯定李某对该存款的占有，由于其占有是合法的，那么在未经李某同意的情况下所有权人陈某取得该存款，根据刑法理论中的“占有说”［9］或者“以占有说为基础的中间说”［10］，其构成盗窃罪，这显然是不合理的。因此，李某不构成侵占罪，而应构成盗窃罪，此时，存款债权归实际存款人陈某占有，李某“以非法占有为目的”窃取他人占有的债权应构成盗窃罪，且其将卡内的钱转入自己卡内时就构成盗窃罪的既遂。

案例二属于错误汇款的情形，对此，日本传统理论认为此时存款应归账户名义人占有，因而侵占该款项的应构成侵占罪。而日本最高裁判所在肯定账户名义人与银行之间形成合法债权债务关系的前提下，从“为了避免银行卷入汇款委托人与收款人之间纷争”的角度，否定账户名义人对该错误汇款的占有，进而认定行为人从银行柜台取款的行为构成诈骗罪。我国刑法理论和司法实践一般也认定错误汇款类似于遗忘物，侵占该错误汇款的行为应构成侵占罪。然而，也有学者在肯定存款人占有债权、银行占有现金的理论前提下，认为“乙将存款误划入甲的储蓄卡、甲利用储蓄卡从自动取款机取出现金的，应认定为盗窃罪”。［11］

本文认为该学者的观点是有疑问的：第一，在错误汇款的场合，有必要考虑的是账户名义人和银行之间是否存在正当的债权债务关系，这点民法上认定两者之间成立合法的债权债务关系，且从刑法理论债权可以转移占有的观点看也是成立的；第二，根据该学者的观点，行为人将错误的汇款从自动取款机取出构成盗窃罪，那么从银行柜台取出的话是否构成诈骗罪呢？如果认定其构成诈骗罪，那么认定此处银行产生了错误认识是非常困难的，因为行为人拿出的是自己所有的合法有效的银行卡，法律没有也无法要求银行在他人取款时审查其存款是否合法。而且，此种情况也不属于盗窃罪间接正犯的情形，因为银行职员具有处分权限和处分能力。如果不认定其构成诈骗罪，就会产生荒谬的结论：在错误汇款的场合，行为人从自动取款机取款构成犯罪，而从银行柜台取款不构成任何犯罪。

其实，在上述案例中，承认李某构成侵占罪最为关键的一点是在承认李某占有该债权的情况下，能否认定该错误汇款的存款债权归杨某所有。因为无论是侵占代为保管物还是侵占遗忘物，本质上都是“变占有为所有”。本文认为此种情况与行为人拾得他人现金据为己有的情况类似，在将他人遗忘的现金据为己有的情况下，刑法理论和司法实践仍认为其构成侵占罪，而不采用民法上关于金钱的“占有即所有”制度。因为如果认定金钱“占有即所有”，那么，拾得他人遗忘的现金时，由于对此现金具有所有权因而不属于侵害他人的物，所以不构成侵占罪。这显然不合理，这种情况和侵占他人遗失的非现金财物相比并没有任何差别，从刑法保护法益和体系平衡的角度也应当肯定遗失现金的人仍然享有该现金的所有权。具体到本案，杨某在错误汇款给李某时，我们可以从观念上拟制该债权属于脱离占有物，但其仍然享有该债权的所有权，李某将自己占有的债权据为自己所有的符合侵占罪的犯罪构成，构成侵占罪，其之后去银行取款的行为属于事后不可罚的行为。如此，既可保持刑法财产犯罪体系的平衡性，发挥刑法的法益保障功能；也不至于明显违背民法规范，从而使整个法律体系相互协调。

注释：

［1］李健男：《存款行为法律性质新论》，载《暨南学报》2008年第6期。

［2］汪鑫、刘颖：《金融法》，中国政法大学出版社1999年版，第203-204页。

［3］强力：《金融法》，法律出版社2004年版，第147页。

［4］［日］佐伯仁志、道恒内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第29页。

［5］黎宏：《论存款的占有》，载《人民检察》2008年第15期。

［6］［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第177页。

［7］同［6］，第178页。

［8］栾娟：《“挂失”他人银行卡取款的行为定性》，载《中国检察官》2011年第8期。

［9］占有说认为，在占有和所有分离现象极为明显的现代社会，重点应当保护占有财物的财产秩序，因此，和民法上的保护问题不同，对财物事实上的支配即占有本身，就是刑法上的保护利益。参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第153页。

［10］该说大致认为，刑法所保护的财物的所有权、其他本权以及基于法定程序恢复的占有，当所有权人从非法占有人那里通过窃取、诈骗等非法手段取回财物时，所有权者权益优先，此时不构成相关犯罪，但当所有权人从合法占有者那里通过上述手段取得上述财物的，构成相关犯罪。参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第43-57页。

［11］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第876页。

*天津市西青区人民检察院［300380］