政府过错行为岂能转嫁他人

文◎操宏均

政府过错行为岂能转嫁他人

文◎操宏均*

对于本案，司法实务中存在以下两种意见：第一种意见认为，现主犯在逃，其他三人的诈骗犯意不明。在对抢建房屋张贴了违建通知书的情况下，政府属于明知违法仍然给予拆迁款，嫌疑人有理由相信其取得拆迁补偿款的合法性。即使不合法，也属于行政违法，尚不构成犯罪。第二种意见认为，在案的三人明知是违章建筑，又在政府发布通告后抢建房屋，获取拆迁款，主观目的是明确的，且有出资，有分成。政府以及其他工作人员的失职、渎职，导致王某某等骗取拆迁款，并不是王某某等三人免责的理由。

一般认为，刑法理论中诈骗罪的客观方面包含以下过程：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。［1］当然，成立诈骗罪，还需要行为人在主观上同时具备诈骗故意以及非法占有的目的等要件。本案中，整个事实基本流程是：王某某等人抢建抢种了问题明显的违法建筑——乡政府下达并张贴违建拆除通知书——王某某等人停工但未拆除违法建筑，且乡政府也未再过问此事——政府拆迁人员在王某某等人的配合下对违法建筑进行丈量、核实——王某某等与政府签订拆迁补偿协议并获得国家拆迁补偿款509万余元。从表面上看，前述两个流程图“似曾相识”，但是结合我国刑法关于诈骗罪的相关规定和本案相关情况具体分析，笔者赞成第一种意见，即行为人不构成诈骗罪。理由如下：

一、刑法中的“欺骗行为”与日常生活的“欺骗行为”不可划等号

随着社会的发展，尤其是在资讯日益泛滥的数字时代，各种带有欺骗性质的信息充斥着我们的生活，然而并非日常生活中所有“欺骗行为”都需要刑法评价，甚至有些欺骗行为还是可容忍的，如带有投机性质的炒股、商家出于营销策略而实施的夸张宣传，等等。真正纳入刑法评价的欺骗行为在形式上则只有“虚构事实”和“隐瞒真相”两种。其中，“虚构事实”，即行为人编造客观上根本就不存在的或者不可能发生的事实；“隐瞒真相”，即行为人有义务告知对方客观事实的真实情况而故意不告知的情形。同时，还要求刑法中的欺骗行为“必须达到足以使对方产生错误认识的程度，而不具有使他人产生处分财产的认识错误的欺骗行为，不是诈骗罪的欺骗行为。”［2］本案中，王某某等人实施的这种抢建、抢种申领补偿款的行为是否就是“虚构事实”或“隐瞒真相”呢？是否就是刑法中的“欺骗行为”呢？

根据2003年北京市政府颁布施行的《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第2条规定来看，拆迁补偿的对象即为集体土地上的房屋，而这里的“房屋”既包括宅基地上的房屋也包括宅基地以外的房屋。本案中，行为人为了在征地拆迁时有更大的面积被测量（当然最终目的是为了获得更多的补偿款），进而在其承租的集体土地上搭建了宅基地以外的房屋以及种植植物。就该行为本身来看，行为人并没有“编造客观上根本就不存在的或者不可能发生”的事实，如骗取征地人员将自己没有权属的土地进行丈量等，而是通过建房、种植作物想使自己承租的土地上有更多面积被纳入拆迁，其本身反映的是行为人在当时拆迁政策下的一种积极逐利行为。至于这些抢建、抢种的土地该不该纳入征地拆迁的范围，应该由拆迁方按照相关规定来判断，而不是由行为人来判断。

尽管该抢建房屋、抢种植物在征地拆迁工作开展之前就被政府确认为“违法建设”，并下达了《违法建设拆除通知书》，以及在抢建房屋处张贴了违建通知书。而且根据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第24条规定，“拆除违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿”。也就是说，行为人在拆迁工作进行之前可能就知道这些抢建、抢种的土地是不符合拆迁补偿标准的，并且在拆迁时“王某某、汪某某、李某进行了一系列的配合行为（提供申请拆迁的相关证件、在拆迁测量面积单据上签字）”，进而最终这些原本不属于补偿范围的违法建设被工作人员纳入补偿范围。这一过程从表面上来看，确实是存在“行为人明知是违法建设（即不该被丈量）而配合工作人员对其进行了丈量核实”的情形，换一句话说，如果行为人告知拆迁人员这些土地已经被乡政府确认为违法建设，那么拆迁人员可能就不会丈量、核实这些违法建设的面积了。而现在的情形却是行为人没有将这一情况及时告知拆迁人员，拆迁人员又对这些土地进行了丈量，进而将其列入补偿范围。那么行为人到底有没有将这些抢建、抢种情况系违法建设这一事实告知征地拆迁工作人员的义务呢？很显然，行为人并没有这个义务。因为根据我国刑法总论的相关理论，不作为的义务来源主要有法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。［3］即它应该是一种特定的法律义务而不包括道德义务等一般社会意义上的义务。此外，本案中，无论行为人就“违法建设”情况告知拆迁人员与否，拆迁人员都需要对纳入补偿范围的土地的资格条件进行审查和判断，而进行审查和判断并不取决于被拆迁人口头上如何表达，并且实践中也不存在拆迁人完全按照被拆迁人的要求来丈量土地的情形，即不存在“我要你丈量哪一块你就得丈量哪一块”的情形。更何况，在本案中违法建设上还张贴有“违建通知书”，而且拆迁人员的组成中也包括政府人员（他们完全可以通过与乡政府进行沟通进而很快确认这些土地是否系违建），所以他们应该很清楚这些抢建、抢种土地到底能否划归到拆迁补偿范围。这种将拆迁工作人员没有尽到合理注意义务的责任，牵强附会地与行为人“未告知”进行关联，进而将不利后果转嫁给行为人一方，有违基本的法理。

此外，本案中，王某某等人抢建的房屋工艺粗糙，后经鉴定无实际使用价值，抢种植物的跟距和间距明显不符合植物生长的基本需要，可见问题已经十分明显。而作为专业的拆迁人员在丈量、核实拆迁面积时却对这些问题视而不见，并没有将这些问题较为突出的“违法建设”部分及时予以排除，而是将其纳入补偿范围。尽管这些问题突出的违法建设确实系王某某等所为，但是在“现有证据不能证明造假文件系王某某等所为”的前提下，王某某等人抢建、抢种的这些问题如此突出的违法建设并不具备足以使拆迁人员产生将其当作符合补偿条件的错误认识。也就是说，作为专业的拆迁人员是不可能犯下如此低级的错误的——将明显不合补偿条件的土地纳入补偿范围（当然其中可能涉及职务犯罪，本文不予展开）。

因此，尽管行为人在主观上确实具有通过抢建、抢种多获得拆迁补偿款的逐利动机，在客观上也实施了抢建房屋、抢种植物以及申请补偿的行为，其中确实存在一定的侥幸成分，即期望这些抢建、抢种面积能够被纳入补偿范围，但是该抢建、抢种行为并非刑法中“虚构事实”和“隐瞒真相”，而且也没有达到足以使拆迁方产生错误认识的程度，充其量也只能说是行为人在当时拆迁政策下的一种趋利行为。

二、政府的认识错误、瑕疵行为与行为人相关行为并不存在因果关系

在诈骗罪中，受骗方产生处分财产的认识错误必须是由行为人的欺骗行为引起，即两者之间必须存在因果关系。如果受骗方的这种处分财产认识错误不是由于行为人的欺骗行为而产生的，那就不是诈骗。例如，甲乙二人系债务关系，甲欠乙一万元，甲已经偿还这笔债，但是事后甲忘记了，于是甲再次归还乙一万元。乙在明知甲是重复归还的情况下，没有将实情告知甲，欣然接受甲的再次还款。尽管甲的再次还款行为与乙的不告知行为存在关联，即如果乙告知甲实情，甲肯定就不会重复还款了。但是乙的不告知行为并非欺骗行为，因为无论乙告知与否，甲都已经产生了记忆上的错误，所以甲的认识错误与乙的不告知行为之间并不存在因果关系，乙只是利用了甲的记忆错误而额外获得这一万元，属于不当得利行为，而不是诈骗。

同样的，在本案中，拆迁方产生了将“违法建设”纳入拆迁补偿范围的认识错误，以及基于这种认识错误对“违法建设”进行了丈量以及之后还下发补偿款。那么拆迁方的这种认识错误是否就是因为行为人没有告知而产生的呢？或者说是否就是因为行为人的积极配合行为（递交了部分造假文件，但难以认定）而产生的呢？

尽管在事实上确实存在如果行为人告知违法建设情况就有可能阻断政府拆迁人员瑕疵行为的情形，但是作为包括政府人员在内的专业拆迁人员，对于哪些土地应该纳入拆迁补偿范围应该有一个判断标准，而这个标准是既定的，与是否告知无关。即无论行为人是否告知这一事实，拆迁人员都需要根据既定标准做出判断。当然，在具体的判断过程中，如果被拆迁方实施提供虚假证明文件、证件的行为也确实会导致判断偏差，但是本案中“现有证据不能证明王某某等三人在造假文件上签字”，即因为造假导致拆迁方判断偏差的可能性已经被排除。同时，前文已经阐述了王某某等人的不告知行为以及积极配合丈量核实拆迁土地行为不属于刑法意义上的欺骗。因此，本案中，拆迁人员的这种认识错误以及后续的瑕疵行为并非王某某等人的不告知行为和积极配合丈量、核实行为所引起，即二者之间并不具有刑法意义上的因果关系。

三、将政府过错行为归结于负有道义谴责的逐利行为有陷人入罪的嫌疑

其一，在征地拆迁活动中，作为被拆迁方，其肯定是希望补偿越多越好，而且也会积极实施一些行为（当然有些行为可能涉嫌犯罪，在此不予讨论），最大限度的确保自己承租土地得以补偿。也就是说，在这种情况行为人是具有较强烈的逐利倾向的，而此时将被拆迁方置于一种无欲无求的“圣人”境地，着实有些强人所难，因为“人性不可考验”［4］，何况还是509万元这样一笔巨额款项呢？因此，此时行为人实施的积极配合拆迁人员丈量土地（包括抢建房屋、抢种植物部分）和提交申请拆迁补偿的各种证件的行为，以及明知是违法建设而不予告知的默认行为，其更多体现的是行为人对当前自我角色定位的一种积极回应，那么这种“回应”里面必然会存在着对不利信息的过滤情形和对利己信息的放大情形，但是本案中这种“过滤”和“放大”并没有触及刑法。

其二，根据北京市政府2010年公布的《北京市禁止违法建设若干规定》第15条规定：“乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后，应当立即书面责令停止建设，当事人不停止建设的，可以查封施工现场……责令限期改正和限期拆除的期限一般不超过15日。乡村违法建设当事人逾期不拆除的，由乡镇人民政府组织拆除……”也就是说，对于乡村违法建设，乡政府并不仅仅是确认违法建设就完事，最终还要确保这些违法建设被拆除掉。而本案中，尽管行为人在其承租土地上的抢建房屋、抢种植物后来确实被乡政府认定为“违法建设”，但是乡政府下达《违法建设拆除通知书》后，行为人也随即停工但没用实施拆除，之后乡政府也没有进一步敦促或者强制拆除这些违法建设，而是一直保留这些违法建设直至拆迁人员入户评估。在这一行为过程中，一方面乡政府限期行为人必须拆除违法建设，另一方面乡政府又不落实拆除违法建设。乡政府的这种前后不一致的行为表现，不仅让人难以识别其真实意图——到底是拆还是不拆啊，甚至还会让人基于政府行为具有“公信力”进行推断——最后政府没有来拆除，那应该是没有问题了。因此，并不能想当然地仅凭乡政府下达了《违法建设拆除通知》，而推断行为人必然就知道这些抢建房屋、抢种植物系违法建设。实际上行为人对其抢建房屋、抢种植物到底是否系违法建设是处于模糊的认知状态的，即如果能够被拆迁人员纳入补偿范围当然更好，如果不能被纳入补偿范围也只能无可奈何。所以仅从表面看，确实是行为人明知自己抢建房屋、抢种植物已经被乡政府确认为违法建设，在拆迁人员丈量土地面积时没有及时告知制止。但是这样理解的话，就显然隐藏了乡政府没有落实违法建设拆除这一重要因素，而这一因素完全可以传递出“法无禁止即可为”的信息，行为人也完全可以据此认定乡政府最终没有来实施拆除行为即是暗示这些抢建房屋、抢种植物是合法的。

其三，本案中，王某某等人确实具有企图通过搭建违法建设获取国家拆迁补偿款的主观动机。在客观上也确实实施了搭建违法建设和申领拆迁补偿款的行为，并且最终也就该违法建设获取了国家的拆迁补偿款。尽管该过程中掺杂着行为人“搭建违法建设”、“未告知违建通知事实”和“递交部分造假材料（无法认定）”的行为，形式上也确实具有“欺骗”成分，但是这些行为并不足以导致乡政府在能够拆除违法建设的情况下不拆除，以及后来在拆迁工作人员能够排除的情况下不排除的情形发生，最终导致国家拆迁补偿款损失（即对违法建设进行了补偿）。显然，在政府工作人员能够多次阻断损害结果出现的情况下，却始终看不到工作人员积极实施阻断危害结果发生的行为，最终导致国家补偿款损失的结果出现，这其中很难说政府工作人员没有诱使本来就具有投机心理的行为人上当的嫌疑，即明知道你的违法建设不符合补偿条件，但你自己不主动阻断反而积极申请补偿，就等你获得不义之财而落马。这不仅有违政府作为国家公器之该当使命，而且在逻辑上也十分荒谬。

其四，本案中，行为人的投机动机并不构成“非法占有目的”。因为在财产犯罪中，“一般来说，行为人没有占有他人财产的合法根据，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据，却具有占有他人财产的目的的，就属于非法占有目的。”［5］将违法建设纳入拆迁补偿范围进而获取补偿款确实不具有合法根据，但问题的关键是在行为人“抢建房屋、抢种植物”是否系法定的“违法建设”（尽管有乡政府的违建通知书）都不明朗化的前提下，就贸然推定行为人具有非法占有补偿款的主观目的着实存在问题。

因此，固然本案中行为人确实存在侥幸心理和投机行为，其中可能也含有我们日常生活中所谓的“欺骗”成分，但是其距离刑法中的诈骗相差甚远。整个拆迁补偿过程虽然存在一些互动关系，但政府有关人员将“违法建设”纳入补偿范围的错误认识，以及对违法建设进行丈量并下发补偿款的瑕疵行为，与行为人的相关行为并不存在因果关系。最终政府拆迁人员是基于自我过错而非受骗后的错误认识将巨额补偿款下发给王某某等人。所以按照诈骗罪中的一般流程来看，表面上王某某等人抢建、抢种的违法建设确实存在“欺骗”成分，但是其并非诈骗罪的“欺骗行为”，属于日常生活中的一般性欺骗。同时，拆迁人员的错误在表面上也似乎是由于王某某等人隐瞒了乡政府对违法建设的查处情况以及存在部分造假情况（但是现有证据无法对此进行认定）造成的，但是问题的关键是王某某等人在拆迁人员丈量、核实中的“隐瞒”行为与拆迁人员是否将违法建设纳入补偿范围并不存在因果关系。最后，表面上也确实是王某某等人获取了补偿款，国家拆迁补偿款遭受损失。但是这种彼此双方的一得一失并非系行为人的欺诈行为形成的事实结果。综上所述，将政府之过转嫁给在道义上确实值得谴责的行为人，着实存在陷人入罪的嫌疑。

注释：

［1］陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第642-645页。

［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第890页。

［3］高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第74-76页。

［4］罗斯：《不要轻易考验人性》，载《意林》2013年第24期。

［5］张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。

*北京师范大学刑法学博士研究生［100875］