船舶融资租赁纠纷法律适用问题研究①

蔡志萍，张 昕

(天津市高级人民法院，天津 300100)

融资租赁(financial leasing)的雏形于19世纪末产生于美国的费城与纽约的铁路机车融资实践中。［1］以1952年美国租赁公司组建为标志，融资租赁成型并迅速推广。［2］融资租赁微观上兼具融资、融物功能，可促进生产、销售及资金合理使用，实现供货人、出租人、承租人三方共赢;宏观上则可刺激市场内需、扩大出口、增加投资、扩展就业，［3］故获得世界各国的普遍欢迎。在中国，1980年中国东方租赁公司与中国租赁公司先后成立，三十余年来，融资租赁业已成为现代服务业的重要组成部分。尤其近年来受完善税收抵免、加速折旧、出口退税等政策刺激，中国融资租赁行业迅速复兴。据统计显示，截至2012年底，全国在册运营的各类融资租赁公司(不含单一项目融资租赁公司)共560家，相较2012年初增加264家，尤以外商租赁增长为多，达到约460家，比上年增加250家。在业务总量上，全国融资租赁合同余额约为15 500亿元人民币，比上年度9 300亿元增加约6 200亿元。［3］随着滨海新区综合配套改革试验和金融创新的推进，天津融资租赁业近年来发展迅速，已逐渐成为全国融资租赁行业领先地区，2012年底中国融资租赁十强共13家企业中，注册地在天津的企业即有5家，占38.46%。预计在天津市综合改革创新区的建设过程中，融资租赁行业将继续发挥强大的推动作用。

由于船舶建造成本大、耗时长，需要大量资本支持，而近年来航运市场极不景气，传统信贷渠道输血不畅，航运企业迫切需要其他融资途径支持。在融资租赁业复兴的背景下，船舶融资租赁(简称船舶融租)具有不可限量的前景。但行业发展有机遇也有挑战。尤其应清醒地看到，相关法律法规不完备，是船舶融租业进一步发展面临的规则性风险。相关部门多年来一直推动《融资租赁法》进入立法项目。而最高人民法院也试图以司法解释的方式规范裁判尺度，2012年3月正式公布《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿)》(简称《融租解释草案》)。近年来，天津市高级人民法院(简称天津高院)为配合中央工作，一方面大力进行相关制度的探索性建设，出台《关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见》(简称《天津指导意见》)，试图推动天津地区船舶融租业的发展，另一方面，对受理的船舶融租案件高度重视，严把审判关，试图为今后的相似案件树立标杆效应。在天津既有经验之上，笔者对现有案例予以梳理与分析，归纳出船舶融租案件存在的典型特点与重要问题，并依据《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)等法律及相关理论，对这些问题给予解答，同时对《融租解释草案》相关条文予以评析，以期实现理论研究来源于实践、服务于实践的目标。

一、对现有案件的梳理

在全国范围内，已经公布的船舶融租案件较少①根据笔者在“中国审判法律应用支持系统”中“中国法院裁判文书库”与“最高人民法院公报案例库”搜索全文“融资租赁+船舶”得出的案例不过24篇，除去13件其他案例及1件生产设备融资租赁合同案件后，船舶融租合同案件仅有10件，虽然该数据库显然不能囊括中国法院的全部案例，但现阶段中国法院受理的船舶融租案件数量较少，也可见一斑。，天津方面也不例外。2010年以来天津海事法院受理的船舶融租案件不过4件。天津高院2010年以来受理的船舶融租案件只有2件②此外，2004年尚有1件为解决与其他法院生效文书冲突问题而对天津海事法院一起调解书提审的案件。但该案案由虽名为船舶融租实为借贷。。不过，现有案件仍然可反映迄今为止中国船舶融租案件存在的特点。

(一)标的价值较高，履约期一般不长

船舶融租案件的标的物为船舶，价值往往高达数千万元甚至上亿元。在履约期方面，虽然船舶寿命一般超过10年，最长甚至能达30年以上③参见《关于老龄船舶检验的暂行规定》。，但考察范围案件显示，船舶融租合同的履约期一般均在5年以内，大大低于船舶预期寿命④考察范围案件中仅有一起案件租期8年，超过5年，即(2000)广海法事字第28号案件。。

(二)融资租赁模式与期满后船舶归属约定多样化

传统上将融资租赁合同划分为四大模式:直接租赁、转租赁、回租和杠杆租赁。［4］考察范围案件包括直接租赁与回租，此外，还包括以下两种模式:一是承租人先行向造船厂订购船舶并支付首期款项，之后出租人通过向造船厂支付剩余款项取得涉案船舶所有权的方式加入，与承租人签订融资租赁合同，承租人已支付的购船款项视为首期租金;二是出租人在与承租人履行融资租赁合同期间，将合同权益全部转让给第二出租人，再由第二出租人与原承租人订立新的船舶融租合同。以上两类模式，均可视为直接租赁的变种。就期满后船舶所有权的归属而言，考察范围案件主要包括船舶自动归属承租人型、承租人以象征性价格(如1元)取得船舶型、承租人以实质性价格(如船舶预期残值)取得船舶型、续租等四类情形。

(三)涉及多方主体

虽然理论上船舶融租主体仅有出租人、承租人、供货人(包括出卖人或船舶建造人)三方，但考察范围中有的案件还涉及租金义务担保人(保证人或抵押人)、受让承租人擅自处分船舶的人及承租人无权处分船舶后就船舶获得抵押权的人等主体。

(四)诉讼主体与诉讼事由的固定化

考察范围案件中，原告均为出租人，被告为承租人(及其担保人)⑤在出租人因承租人无权处分船舶而提起的权属确认诉讼中，被告还可能包括船舶受让人，设定抵押的人则一般作为第三人参加权属确认诉讼。，诉讼一般因拖欠租金引起，因供货人、出租人原因产生纠纷的案件无一起⑥早年王岩坡先生与吴德桥法官的研究均发现了这一点，证明长年以来诉至法院的融资租赁案件在此方面并无太大改变。。［5-6］此外，考察发现，出租人一般不会解除合同行使取回权⑦例外案件:如(2011)津海法商初字第523号案件、(2012)沪海法商初字第163号案件。。造成这一情况的原因，笔者认为是融资租赁合同性质决定的⑧出租人一般只关心投入的资金是否能如期还本付息，对船舶既无兴趣，也无运营能力，更无专业水平，且船舶通常由承租人指定购买/建造，特征化明显，即使出租人收回船舶，也很难转卖或找到其他经营人续租。譬如，根据起草《合同法》时多数融资租赁公司的反映，取回设备对租赁公司压力很大，设备管理费无力支付，而船舶的管理成本、规费等相较一般机器设备而言更是巨大，租赁公司无力承担。。［7］随着目前船价低位运行，这一趋势显然仍将持续一段时间。

(五)存在以融资租赁为名的借款案件

在有的案件中，当事人签订形式上的融资租赁合同，但在其后因不具备资质等多种原因未履行该合同，而由“出租人”直接向“承租人”发放款项，再由承租人自行购买船舶，所有权亦登记在承租人名下。这类案件被法院认定为借款。

(六)涉案合同条款存在特殊约定

考察发现，涉案船舶融租合同存在与《合同法》不太一致的约定，这反映在以下方面。

第一，在根本违约认定上，某些案件中合同设定了“陈述与保证”条款，出租人就采取一切必要的内部措施签署、履行合同等事项予以陈述、保证，承租人就进行投资、筹资和资产处置应当提前通知出租人等事项进行陈述、保证。但出租人不因违反陈述与保证承担责任，而一旦承租人做出的任何陈述、保证不真实、不全面，即构成根本违约，承担严重法律后果;有的案件中合同约定，如承租人未支付任何一期应付租金，且承租人收到出租人就未付租金发出书面通知5日内仍未支付，则视为根本违约。

第二，在违约责任设计上，某些案件中合同约定，如果承租人违约，出租人有权解除合同并收回船舶，同时要求承租人支付全部租金、迟延违约金以及其他款项和费用。与《合同法》第248条相比，这一约定明确了两种救济渠道可一并行使，无疑带有惩罚性质。

(七)与船舶登记制度存在衔接问题

一方面，融租船舶多以光船租赁登记形式取得一定的“公示”效力，这与目前开始兴起的中国人民银行征信中心融资租赁登记功能上发生重合;另一方面，就船舶所有权登记，根据《中华人民共和国船舶登记条例》(简称《船舶登记条例》)第2条有关中方投资人出资额不得低于50%的规定①《船舶登记条例》第2条规定:“下列船舶应当依照本条例规定进行登记:……(二)依据中华人民共和国法律设立的主要营业所在中华人民共和国境内的企业法人的船舶。但是，在该法人的注册资本中有外商出资的，中方投资人的出资额不得低于百分之五十……”2013年，在报送国际船舶登记制度创新试点方案时，天津市东疆保税港区曾尝试将中方出资最低额限制降至25%，但交通运输部交函海(2013)161号复函明确表示该最低额仍应不变。，相当部分外资出租人无法就融租船舶在中国获得所有权登记。为此，有的当事人在履行中将船舶完全登记在承租人名下，以规避《船舶登记条例》。

二、现有案件反映出的法律适用问题

(一)登记是船舶融租的一大风险

1.所有权登记风险

物权变动须以一定公示方法表现于外，始能发生一定法律效果。［8］46但是，在融资租赁法律关系中，出租人与承租人成立直接占有—间接占有关系，［9］承租人直接占有租赁物，倘出租人对租赁物拥有的所有权未进行有效公示，将产生承租人拥有所有权的“假象”，不可避免地造成风险。

当然，由于船舶属于特殊动产，存在所有权专门登记机构，与机器设备等动产的融资租赁尚有一定区别。不过，考察显示，船舶公示仍是船舶融租的一大风险。这是因为，如前所述，出于种种原因，船舶所有权可能登记在承租人名下，使得名义物权与实际物权发生分离②又称为法律物权与事实物权，前者指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权，后者指不存在交易第三人情况下能够对抗法律物权的物权。除登记的外资出资限制规定可能导致名义物权与实际物权分离外，出租人为逃避其他责任，也有可能对此进行特别约定。譬如，根据海商法的体系，在发生油污损害时，依照《1992年国际油污损害民事责任公约》及2011年《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》，船舶所有人(而非光船承租人)必须承担赔偿责任。，［10］加深承租人即所有权人的外观表征，为其转卖船舶提供便利。

如上章所述，名义物权与实际物权发生分离，一个主要原因在于《船舶登记条例》第2条的出资额强制规定，这种法律风险相当严重。出租人在此无疑陷入两难境地。而若这类纠纷诉至法院，审判上也面临两难境地，一方面，如证据清楚事实充分，法院将判决出租人享有所有权，另一方面，该判决确认的所有权却无法在中国获得登记，这将严重影响判决的严肃性。

2.光船租赁登记风险

实践中，根据相关部门通知③《交通运输部办公厅关于规范国内船舶融资租赁管理的通知》(厅水字［2008］1号)及行业实践，船舶融租承租人多以光船租赁形式获得经营权登记。但光船租赁与船舶融租性质差异明显:光船租赁只有两方主体，而船舶融租则存在供货人(回租模式除外);光船租赁期满后船舶所有权不会归属于承租人所有(附租购条款除外④参见《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第154条。)，船舶融租一般则赋予承租人期满留购选择权;光船租赁出租人负有交付时船舶适航责任⑤参见《海商法》第146条。，船舶融租出租人则不负包括此种责任在内的一切瑕疵担保责任。此外，光船租赁履行期间，出租人欲对船舶进行抵押，需经承租人事先书面同意①参见《海商法》第151条。。而依据《融租解释草案》第12条，船舶融租出租人欲转让、抵押船舶无需承租人同意，只对未及时通知承租人造成的损失负责②该条规定:“出租人转让、抵押租赁物或者转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方、抵押权人以此为由请求解除或变更融资租赁合同的，人民法院不予支持。出租人存在前款行为而未及时通知承租人造成承租人损失，承租人请求出租人赔偿的，人民法院应予支持。”。由上可见，在融资租赁登记为光船租赁的情况下，存在一定风险，首先，出租人可能因船舶不适航承担赔偿责任与解约风险;其次，杠杆融资租赁中，出租人自有出资所占船舶价值一般较少，其他出资来源于银行等处，需要以船舶抵押，而2010年中华人民共和国海事局《关于融资租赁船舶登记有关事项的通知》将光船租赁登记的形式等同于实质法律关系，强调船舶融租出租人在船舶设置抵押权应事先取得承租人书面同意，换言之，如出租人抵押未获得承租人事先书面同意，则无法以船舶抵押并获登记，这事实上混淆了船舶融租与光船租赁的性质，也不利于杠杆融资租赁的开展。

(二)承租人擅自处分船舶时善意取得认定有一定难度

善意取得是民法上为维护交易秩序，保护第三人的信赖利益而创设的制度，根据该制度，即便处分人是无权处分，但只要符合善意取得的构成要件，第三人就可以取得标的物物权。船舶属于特殊动产，其物权变动采取登记对抗主义。一旦实际所有人未进行所有权登记，将为承租人处分船舶提供便利之门，也将导致第三人可能善意取得船舶。不过，在审判中，判定善意取得存在一定的难度。问题主要集中在:《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)第106条第1款第2项规定的“合理对价”是否应实际支付?现代船舶交易经常突破买卖这一经典形式，采取增资扩股、再融资等手段，此时应如何判定善意取得?

(三)对承租人根本违约的判定标准值得探讨

所谓的根本违约，指“违约如此地重大和重要，以至于受害当事人有理由认为整个交易已经落空”或“一方的违约致使另一方定约目的不能实现”。［11］如当事人构成根本违约，则对方有权要求解除合同。考察范围内的案件均为承租人违约，其责任基础是《合同法》第248条“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金”，但这里的租金是否有期次与数量的要求?法律未做明确规定，实践中不好操作。自然，当事人也可自行约定“根本违约”情形。合同的这类约定多种多样:有的约定承租人连续两期或累计三期未按本合同约定向出租人支付租金的视为承租人根本违约，也有的约定只要一期不履行即构成根本违约。此外，如第二章所述，有合同将违反“陈述与保证”条款也视为根本违约处理。这种处理与海上保险合同中的“保证”条款有类似之处。但众所周知，海上保险合同的保证是在特定历史条件下，立法者为防止风险陡然增加而保险人却一无所知或者是难以举证等情形而特别设立的一种制度，［12］而就船舶融租合同而言，双方权利义务、履行先后顺序等因素与海上保险合同均迥然不同。是否可以建构船舶融租的“保证”制度，进而认定违反该条款构成根本违约，有待研究。

(四)出租人行使救济渠道的方式需敦清

在融资租赁关系中，出租人享有的仅为名义所有权，占有、使用、收益权能均从本权中分离移转给承租人，加之出租人在专业技术上天然不具优势，故法律为保护出租人，设置了一系列救济途径，其中尤以《合同法》第248条最为重要。该条第二句规定，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金;“也可以”解除合同，收回租赁物。就“也可以”一词，实践存在争议，即:两种救济途径是否可同时适用，还是只能选择其一?考察范围案件中，有的案件③参见(2011)津海法商初字第523号案件。在合同中明确表示，如承租人违约，出租人有权解除合同并收回船舶，同时要求承租人支付全部租金、迟延违约金以及其他款项和费用。如果当事人同时起诉要求支付全部租金及船舶取回权，是否应基于合同条款对其诉请予以支持?

(五)涉案合同性质判定标准需进一步厘清

考察范围内，往往发生对涉案合同性质判定的问题，尤其是如何区分船舶融租合同与借款合同。现有案件判断标准大致可归纳为以下三类:一是款项发放对象标准，如“出租人”直接向“承租人”发放款项，认定其为借贷的可能性便大一些;二是船舶购买及登记情况标准，如“承租人”自行购船，并将所有权登记在自己名下，认定其为借贷的可能性便大一些;三是履约行为标准，“出租人”与“承租人”的履约行为是否可表明合同性质——譬如，在一起案件中①参见(2004)桂民四终字第17号案件。，“出租人”出具催收逾期贷款通知书，标明发放款项是贷款，“承租人”亦无异议，说明双方均认可合同的贷款性质。

但是，也有的案件②参见(2003)广海法初字第287号案件。，出租人直接向承租人支付款项，承租人在收到这笔投资款后，自行与供货人签订购销合同，并将其登记在自己名下。法院却确认该案件为船舶融租而非借款，仅因出租人无经营资质，方认定合同无效。因此，实践中对合同性质的判断标准仍需进一步厘清。

三、船舶融租纠纷法律适用问题解决对策

(一)审判基本准则

船舶融租法律关系中，出租人通过提供融资获得利息收益，承租人通过接受融物获得使用收益;为了担保债权实现，出租人享有船舶名义所有权，为了确保船舶发挥效用，承租人享有不受干扰的船舶使用权;作为逻辑结果，出租人不因承租期间船舶对他人造成的人身伤害或财产损害承担责任，承租人应对承租期间船舶产生的供油费用等债务负清偿责任;就租金给付而言，承租人交纳的租金相当于或大体相当于船舶价值，故一旦租约到期，承租人拥有留购选择权，这一选择权属约定形成权，出租人负容忍义务。［13］可见，双方的关系实为动态的利益平衡关系，无论是承租人将船舶私自处分，还是出租人取得超过租金的高额利益，都将导致平衡关系的破坏。《合同法》第249条的规定正反映了这点③该条规定:“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付了大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。”。因此，维持当事人利益平衡应是审判船舶融租案件的基本准则。

(二)有关融资租赁登记问题

登记问题涉及到交易安全与秩序，关乎船舶融租业的发展，应该予以高度重视。在目前情况下，从司法角度而言，笔者认为应做到如下几点。

1.应在个案裁判中注意区别法律物权与事实物权，在有优势证据支持情况下尊重事实物权

出于意思自治考虑，当事人间可对所有权归属与登记进行约定，且船舶物权登记并非最终物权归属依据，不具设权作用，而仅具证权作用，［14］不应贸然将当事人的事实物权约定认定为无效。即使当事人间对所有权的约定系出于对《船舶登记条例》第2条外资出资额强制规定的担忧，也不能一概认定其属于恶意规避法律。

2.尊重新兴的融资租赁登记系统

2009年7月20日，中国人民银行征信中心(简称征信中心)开始上线运行融资租赁登记系统，并发布《融资租赁登记规则》(简称《登记规则》)，实践中，无论是金融租赁公司还是内资租赁公司、外资租赁公司，均可在该系统上进行登记。租赁物范围包括机器设备等非消耗性动产，也包括船舶在内。据了解，登记系统中现已存在一批船舶登记信息。登记内容依据《登记规则》第12条来看，并非所有权登记，而是包括承租人、出租人信息、租赁物描述、登记期限等在内的债权登记。

融资租赁登记系统的兴起为船舶融租交易安全提供有力保证，根据登记规则，任何机构、个人在注册为登记系统的用户后，均可查询融资租赁登记信息。因此，如若船舶进行相应登记，即使承租人以登记所有人的身份转卖船舶，与之进行交易的相对人也可查到船舶融租登记，从而降低交易风险，同时保护了所有人与第三人利益。但遗憾的是，征信中心登记效力尚未得到法律的正式认可。这方面率先取得突破的是天津地区，2011年11月2日，天津市金融办、人行分行、商务委、银监局发布通知(简称《四部门通知》)，要求各融资租赁公司在天津办理融资租赁业务时，应在征信中心办理融资租赁权属状况登记。通知同时规定，银行、各融资租赁公司等十二种机构办理资产抵押、质押、受让等业务时，必须登陆公示系统查询权属状况。据了解，虽然该通知只有倡导性作用，但仍大大减少了融资租赁潜在风险。而《天津指导意见》则赋予征信中心登记对抗第三人的效力④该指导意见规定，从事融资租赁交易的出租人，应依照《四部门通知》的规定，在“中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统”将融资租赁合同中载明的融资租赁物权属状况，予以登记公示。未经公示，不得对抗《四部门通知》中所列机构范围内的善意第三人。。因此，征信中心登记在天津司法审判中已获得认可。今后，应借融租解释制定的契机，正式确认征信中心登记的效力。笔者注意到《融租解释草案》第13条第2项已对此做出规定，该规定顺应实践，应在正式条文中予以维持。并期待今后《融资租赁法》能采纳这一司法经验。

3.在尊重现登记制度基础上，建议海事部门加强登记监管，并适时建议相关部门对其进行必要的修改

审判工作应遵照与尊重《船舶登记条例》现有规定，但为防范交易风险减少纠纷，针对当事人将船舶所有权登记在承租人名下的情形，可以采取与海事部门沟通、进行司法建议等方式，建议海事部门加强相关登记监管、提示出租人分离名义物权与法律物权可能的风险。

另一方面，从应然角度而言，现有登记制度有修改的必要:第一，《船舶登记条例》第2条有关外资出资额的强制规定已滞后于时代发展。不当限制国外金融资本进入船舶融租领域，不利于中国航运企业获得资本，最终将不利于中国航运事业的发展。同时，也将为恶意承租人擅自处分船舶提供可乘之机。根据《中国入世议定书》附件九，至2005年3月中国融资租赁市场基本对外开放，现在中国加入世贸组织已逾12年，船舶登记仍对外资比例做如此高的要求，不符合世贸全面开放的精神。僵化的规定与现实的冲突迫切需要解决。今后，应在继续尊重《船舶登记条例》基础上，适时提出建议，敦促国务院对该条例进行修改，降低或取消外资出资比例要求。第二，光船租赁与船舶融租有本质不同，在将来融资租赁登记正式被司法解释予以确认后，应建议废止船舶融租以光船租赁形式登记的做法。并应建议有关部门在实践中探索征信中心与海事局登记系统的统合衔接，避免登记与查询的不必要繁琐。

(三)有关善意取得问题

1.有关对价是否应实际予以支付

笔者倾向于肯定。理由在于:一方面，《中华人民共和国物权法条文理解与适用》一书认为，受让人在取得财产时，必须以相应的财产或金钱支付给出让人。［15］故而是否支付对价，是判断是否符合善意取得的必要条件。这在一定程度上可以代表最高审判机构的观点。另一方面，如果没有支付合理价款，将导致很多实质上无偿、形式上有偿的转让为法律所保护，有违善意取得制度宗旨。［16］

2.增资扩股与一船二融情形下的善意取得认定

笔者认为，善意取得的规则是共通规则，应统一按《物权法》第106条予以判定，不存在特殊善意取得。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第7条及最高人民法院民二庭编著的评注书来看，［17］公司因出资而善意取得财产所有权，必须符合下列要件:公司受让财产时为善意;出资财产转让价格合理;出资的财产依照法律规定应当登记的已经登记至公司名下，不需要登记的已经交付给公司。如果公司主张依据增资扩股取得船舶所有权，但其注册资本长期未发生变动，且亦无证据证实转让方与受让方就船舶存有其他经济补偿，则不应视为受让方支付了合理对价。

就一船二融而言，虽然与一物二卖在名称上相似，但由于船舶所有权归属第一出租人所有，一船二融实际仍是无权处分与善意取得问题。此时，若第一出租人对船舶已进行所有权登记或融资租赁登记，则第二出租人不能取得船舶所有权。若第一出租人既未登记其所有权，也未登记融资租赁信息，则应分情况讨论:首先，如第二次融资租赁亦未登记，由于船舶占有未发生移转，仅产生占有改定，根据通说，占有改定不发生善意取得①参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)(征求意见稿)》第21条第一种意见。。［8］91，［18］其次，如第二次融资租赁进行了登记，由于船舶所有权与融资租赁登记均采登记对抗主义，故只要不存在恶意串通，第一出租人不能对抗第二出租人。

(四)有关根本违约的认定

笔者认为，就根本违约而言，不能完全依赖于融资租赁合同的相关约定。而应根据合同的目的，结合违反义务的性质分别予以判定.

第一，就拖欠租金到达何种程度构成根本违约，如有约定应予以尊重。即使当事人负有六十期租金给付义务，仅有一期未予支付亦同。这是因为，租金支付构成融资租赁的主给付义务，延期支付经催告不履行构成对合同根本目的的违背;融资租赁合同是商事合同，参与者均为商人，应具有较高的风险意识，法律不予以特殊保护②与之相比照的是分期付款买卖合同，为了保护消费者，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第38条第2款规定:“合同法有关买受人未支付价款达到全部价款五分之一时出卖人有权解除合同的规定是下限型规定，如出卖人约定解除条件低于全部价款五分之一，损害买受人利益的，买受人有权主张该约定无效。”。

在不存在约定的情形下，审判需要固化标准，参与过《合同法》立法的同志认为，承租人连续两次在租赁期间未支付租金的，出租人才有权请求支付全部租金。［19］这一标准值得肯定，但应再考虑拖欠租金的数额标准，尽快以司法解释方式予以确定。《融租解释草案》第16条对《合同法》第248条予以明确，从商事法的角度而言，具有重大意义。

第二，就“陈述与保证”条款而言，不能采取海上保险合同“保证”条款相似的解决方法。因为船舶融租合同与海上保险合同存在明显不同，而且海上保险合同规定保证条款的根本原因，在于其风险远远大于船舶融租合同。因此，法院应本着《合同法》中的公平原则，视程度而定，对船舶融租合同中的“陈述与保证”条款予以必要调整。如该条款对承租人约束太过，达到明显破坏双方利益平衡的程度，则应依照《合同法》第40条格式合同加重对方责任的规定，排除相应约定，但这不意味着违反该类条款无需承担任何法律后果，而应视该条款保障的义务类别确定违约责任。譬如，违反“船舶经营区域”陈述是对从给付义务的违反，可以责令纠正并课以损害赔偿。而违反“承租人进行投资应予通知”保证的，是对附随义务的违反，通说认为不得单独提出履行请求，只能请求损害赔偿。［20］

(五)《合同法》第248条两种救济途径的行使方法

笔者认为，《合同法》第248条规定的两种救济途径只能择一行使，理由如下。

第一，1988年《国际融资租赁公约》所确立的法律原则和规则已得到广泛认可，实际上已成为国际上有关融资租赁交易的普遍性实践。［21］77该公约第13条明确规定，支付全部租金与解除合同取回租赁物只能选择其一行使。中国虽不是该公约成员国，在解释上可参考其规定。

第二，从出租人与承租人利益平衡而言，若准许出租人同时行使解除合同取回租赁物与支付全部租金两种救济渠道，将导致出租人获得远高于合同正常履行情况下所获利益。尤其应注意，船舶融租期限一般远低于船舶预期寿命，且合同中存在一些对承租人不公平的条款，例如某些“陈述与保证”条款，出租人完全可能受利益驱动，在承租人轻微违约情形下，依约认定其构成根本违约而同时请求两种救济途径。

第三，有人提出，《合同法》第248条并非强制性规范，如果合同有约定，允许出租人同时行使两种救济途径，实质相当于出租人以支付全部租金形式主张惩罚性违约金，对此应基于意思自治原则许可。实践也存在一些支持出租人按约同时行使两种救济途径的案例①如(2005)佛中法民四初字第126号、(2005)卢民二(商)初字第717号，但这些案件为一般融资租赁案件。。但笔者认为，基于合同正义的要求，不能放任当事人以意思自治为由约定远超过损害的违约责任，且中国采取的是损害填补原则，根据《合同法》规定，对过分高于损害的违约金，人民法院可应当事人要求适当减少。实践中，解除合同计算出租人损害赔偿的公式一般为:正常履行出租人可获得的全部权益(即全部租金+手续费)减去已经收取的租金及违约金减去提前收回船舶的期限利益②参照(2011)津海法商初字第523号案件的计算方法。。超出这一范围的赔偿请求权，除出租人成功证明还存在其他“可预期”损失外，笔者认为一般不应予以支持。

《融租解释草案》第26条亦明确了两种救济途径不能同时行使，但令人费解的是，该《融租解释草案》第27条规定如果支付租金请求胜诉后，承租人不履行，出租人有权另行起诉请求解除合同收回租赁物，该规定违反一事不再理原则，浪费司法资源，有待商榷。

(六)应以当事人可查明的意思为基准，依照各种因素判断当事人间是否构成融资租赁关系

上述实践三个标准中，第一，即使出租人直接将款项支付给承租人，也可以理解为回租的一个环节，只不过该笔款项具备预付购船性质③当然，回租也可作为掩盖贷款实质的形式。。［21］135不过，只要承租人与出租人之后约定船舶归出租人所有，应肯定回租成立。第二，即使自行购船并将所有权登记在自己名下，但如上文所述，登记所有权不一定等同于实际所有权，且实践中亦存在此类型船舶融租。因此，判断标准中，“直接支付”与“登记归属”都不是决定性的。关键标准应是透过履约行为可查知的双方当事人意思表示(即第三标准)。但该标准非常概括，仍有必要依赖融资租赁的本质，就当事人履行合同的各个环节予以判断。笔者在此提出几个判断标准供参考:一是是否存在单独的购买/建造合同;二是是否购入并使用融租合同约定的船舶;三是是否对出租人享有船舶所有权存在约定。该约定不一定以登记方式体现，也可以私下协议;四是当事人约定的租金总额是否相当于或大体相当于船舶价值，如当事人收受款项后购买与约定船舶价值完全不相当的船舶，则不符合该标准，或者虽然当事人购买的船舶账面价值大体等同于租金总额，但查知船舶明显高估的，也不符合上述标准。当然，这里必须要补充的是，即使认定该法律关系不构成融资租赁关系，从保护商事交易的角度着眼，也不宜轻易将其认定为无效，除非其违反了法律、行政法规的效力性强制规定。

四、结语

船舶融租方兴未艾，对航运业的发展有着重大影响。在可以预见的将来，因登记制度的彻底完善尚需一段时间，今后法院还将面临擅自处分融资船舶出现的纠纷;因融资租赁业的急速扩张，新类型的融资纠纷如杠杆型融资租赁纠纷、转租型融资租赁纠纷、出卖人—承租人纠纷也可能出现。

在相关法律法规尚不完备的情况下，应进一步总结实践中的审判经验，基于承租人与出租人利益平衡的原则，在个案中注意区分事实物权与法律物权，对征信中心登记系统予以尊重，同时，在尊重现有登记制度前提下，适时建议修改之;依据《物权法》等相关规定判定融资租赁案件中的善意取得;不完全依赖于融资租赁合同约定判定根本违约，而应根据合同的目的，结合违反义务的性质分别予以判定，明确《合同法》第248条规定的救济途径只能择一行使，且一旦选定不能变更，最后，就融资租赁的认定，应以当事人可查明的意思为基准，依照各种因素判断当事人间是否构成融资租赁关系。

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