知识产权民事诉讼级别管辖研究——兼评最高人民法院法发［2010］5号通知

邓　 恒

知识产权民事诉讼级别管辖研究
——兼评最高人民法院法发［2010］5号通知

邓 恒

通过对知识产权民事诉讼案件的特点及级别管辖的应然性分析，结合国外知识产权民事案件管辖模式，同时基于我国知识产权司法实践的具体实情，建议计算机软件著作权案件、反不正当竞争中的商业秘密案件应由特定的中级人民法院集中管辖，而专利权中的外观设计专利案件可以由特定的基层法院管辖。

知识产权级别管辖民事诉讼

引 言

20世纪中期以后，各国（地区）针对知识产权民事案件审理、集中管辖、专业化、简化诉讼程序等问题进行了改革，采取的措施各有特点。如在美国，“知识产权上诉案件统一由联邦巡回上诉法院管辖，专利侵权和专利无效均由法院来审理，”a国家知识产权局条法司编：《〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年版，第764页。在专利侵权诉讼中所涉权利要求的解释属于法院适用法律的问题；在英国，“一般的专利侵权和无效案件统一由专利法院（或地方专利法院）管辖，法官在知识产权案件审理中的主导作用得到了加强”；在德国，“对于专利局的决定、专利无效与强制许可发生争议而诉至法院的，由独立的联邦专利法院管辖”；在日本，“知识产权案件的管辖也比较集中，对于较为复杂的案件，通常采用5人组成的大合议制审理，在东京知识产权高等法院设立有11名调查官，从日本特许厅审查员或专利代理律师中选拔”；b同注释。a在我国台湾地区，智慧财产法院可以一并受理知识产权民事、行政、刑事方面的案件，并且在民事侵权案件审理中，可以对知识产权有效性作出判断等c刘华俊：《知识产权诉讼制度研究》，法律出版社2012年版，第87～98页。。

上述改革无外乎是对于公平与效率的法律价值的更进一步追求。知识产权法律的公平与效率需要通过知识产权案件的审判实现，又因知识产权案件具有专业性、技术性等特点，因此在实现这些法律价值的司法审判过程中，无论是管辖制度，还是审判模式等方面，都会有不同于常规民事案件的特殊性。简言之，为实现公平与效率的法律价值，为加强知识产权司法保护，知识产权民事案件的管辖宜趋于相对集中化和专门化。下文就我国知识产权审判中存在的问题作些探讨，并提出相关建议。

一、有关问题的提出

(一)外观设计案例是否应当下放基层法院管辖

从知识产权审判特点来看，技术难度大的通常是专利案件，法律关系复杂的是著作权案件，侵权判定最模糊的应该是商标案件。专利进一步包括发明专利、实用新型专利以及外观设计专利。“专利权中的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”d《专利法》（2008修正）第2条。商标与外观设计专利在客体形式上具有一定通用性，或者说是替代性。商标权与外观设计专利权在侵权判定中认定构成相同，或者近似的依据；判定相同或者近似的方式；谁成为判断相同或者近似的主体等方面都是非常近似的。

尽管《专利法》将发明、实用新型、外观设计并列为“发明创造”，为其提供专利法保护，但是“外观设计专利权保护的客体与发明专利和实用新型专利权保护的客体从性质上看有很大不同。发明专利和实用新型专利权保护的都是技术方案，用于产生功能作用方面的效果；外观设计专利权保护的是产品外观的设计方案，用于产生视觉感受方面的效果。”e尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第24页。外观设计实际上与《著作权法》上的作品也十分接近。根据《TRIPS协定》第25条第2款规定，各成员有可以选择通过外观设计或者通过版权法来履行保护纺织品外观设计的义务。fEach member shall ensure that requirements for securing protection for textile designs, in particular in regard to any cost, examination or publication, do not unreasonably impair the opportunity to seek and obtain such protection. Member shall be free to meet this obligation through industrial design law or through copyright law.简言之，外观设计专利权保护的非技术方案，与发明和实用新型专利权完全不同。从技术角度分析，基层法院只要能审理商标民事案件，就理应有能力审理外观设计专利纠纷案件。

（二）计算机软件案件是否可以下放基层法院管辖

著作权，是指权利人依据著作权法对于作品所享有的权利g《著作权法》第2条之规定。，包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。h《著作权法》第3条之规定。“作品”中包括具有一定自然科学、工程技术性的工程设计图、产品设计图，还有计算机软件。计算机软件著作权保护对象是计算机程序及其文档。计算机程序包括源程序、目标程序和可执行程序。简言之，计算机软件通过执行程序从而对计算机中的数据进行操纵i［美］Martin J. Adelman、Randall R. Rader、Gordon P. Klancnik 著：《美国专利法》， 郑胜利、刘江彬 主持翻译，知识产权出版社2011年版，第28页。，计算机软件通常会涉及一些数学算法。

由此可见，计算机软件属于自然科学，计算机软件著作权案件必然会涉及一些技术性和专业性问题，审理此类案件对于法院及法官的技术和法律要求自然是较高的。近年来，计算机软件著作权纠纷数量节节攀升，并且大量案件呈现“四高”特点：诉前证据保全率高、专家鉴定率高、审判难度高、调解或撤诉率高，案件的审理周期普遍较长，也体现其案件审理的难度较大。如果，让尚不具备专利审判能力的基层法院来承担起管辖著作权案件，尤其是具有较高、较复杂技术性的计算机软件著作权案件，是否合理？

（三）商业秘密案件是否可以下放基层法院管辖

商业秘密，按照我国《反不正当竞争法》的规定，是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”j《反不正当竞争法》第10条。因此商业秘密包括两部分：技术信息和经营信息。毫无疑问，商业秘密中的技术信息通常是属于自然科学领域范畴，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》法释［2007］2号第17条：“确定《反不正当竞争法》第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”，司法实践中也很明确地确认了商业秘密内容涉及技术性。商业秘密特点是不公开、隐蔽、复杂，并且存在不同技术领域的交叉和相互渗透。相反，专利技术方案根据“公开换保护”原则必须进行充分公开，“披露发明正是专利制度的目的”k张乃根：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年版，第209页。。因此，涉及技术性的商业秘密案件，在相当程度上比专利案件的技术性更为复杂。

相比其他传统知识产权侵权案件，如专利侵权或者商标侵权案件，商业秘密侵权案件在商业秘密权利的确定、侵权行为的判定、举证责任及分配、停止侵权和损害赔偿的适用等方面，确实存在诸多审理的难点。l沈强：《TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究》，上海交通大学出版社2011年版，第1页。如果不将反不正当竞争中的商业秘密所具有的技术性与其他权益类型加以区别，并且将商业秘密纠纷规定由基层法院进行管辖，会导致“过多的部门审理知识产权案件，容易造成司法不统一”mm刘华俊：《知识产权诉讼制度研究》，法律出版社2012年版，第109页。。因为，“纠纷裁判者要真正解决业已发生的争端，就必须将相关的法律原则和规则正确地适用到案件的事实上。但如果案件的事实真相不能得到正确的揭示，裁判者据以作出判断的证据材料有误，那么即使所适用的法律原则和规则是正确的，法院依然无法使争端得到适当的解决。”n陈瑞华：《走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论评述》，载《中国社会科学》1999年第6期，第123页。如果，纠纷裁判者不能从技术层面清楚地对商业秘密案件作出事实认定，就无法正确地使用法律，显然不利于当事人之间知识产权纠纷的解决。

二、知识产权民事诉讼案件级别管辖之现状与设定原理：应然与实然的悖离

(一)应然状态

级别管辖是指人民法院对于上下级法院之间受理第一审诉讼案件的划分方式和权限界定。根据《民事诉讼法》（2013年修订）第17条至20条规定及“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第2条规定，以及最高人民法院的其他司法解释都确定了知识产权民事一审案件一般由中级人民法院管辖。”o《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》法释［2013］9号第二条第一款；《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释［2002］31号第二条第一款；《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》法释［2002］1号第二条第三款；《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》法释［2007］2号第十八条第一款。p郃中林：《境外知识产权专门法院制度对我国的启示与借鉴》，载《法律适用》2010年第11期，第87页。

知识产权民事纠纷案件的此种级别管辖设置是由其自身的技术性、专业性等特点决定的。知识产权民事纠纷的审判往往由专业性较强、相对集中的法院来进行。虽然近来知识产权的案件有所增加，但是相比其他的民事纠纷而言还是处于数量比较少、案件分布分散这样一个状态，由中级人民法院管辖可以积累审判经验以及统一司法规则使用的效果。这既符合“知识产权审判的专业化与相对集中管辖是一种国际发展趋势”p；也遵照了确定案件级别管辖时，所应当考虑的案件性质、难易程度以及社会影响力等诸多因素，符合民事诉讼案件级别管辖之应然理性，是我国知识产权民事诉讼案件管辖之应然状态。

(二)实然状态

“最高人民法院于2010年1月28日发出了《关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件的通知》，调整了知识产权民事案件级别管辖标准。”q同注释 a 。经过这次的调整，“最高人民法院已经指定了92个基层人民法院具有一般知识产权民事案件”rr 根据该通知的规定，一般知识产权民事案件是指商标案件、著作权案件（例如：计算机软件著作权案件）、反不正当竞争（例如：商业秘密案件）案件。的管辖权。

知识产权审判中的民刑冲突s孙海龙、董倚铭：《知识产权审判中的民刑冲突及其解决》，载《法律适用》2008年第3期，第23页。问题一直为学界和实务界所诟病。大量基层法院具有知识产权民事案件管辖权，对“三审合一”审判模式的推进将产生积极的影响。总体而言，我国知识产权审理的“三审合一”改革方向是值得肯定的t孙海龙：《知识产权审判体制改革的理论思考和路径选择》，载《法律适用》2010年第9期，第61页。。根据统计，“截止2010年7月，共有16个省、自治区、直辖市开展了有关试点，全国共有4个高级法院、41个中级法院和33个基层法院已经开展或者已经决定开展（三审合一）试点，试点法院多以中、基层法院为主。”u钱锋主编，孔祥俊、孙海龙副主编 ：《中国知识产权审判研究》（第二辑），人民法院出版社2010年版，第33页。由此可见，将一般知识产权民事案件的管辖权下放到众多基层人民法院这一举措，为知识产权案件“三审合一”模式的实行创造了管辖制度上的可能行。

但是，如果只是基于传统知识产权“属”类型，诸如：植物新品种、集成电路布图设计、专利、商标、著作权，进行一定的区分，而没有更进一步对于知识产权的“种”类型加以区分，诸如：发明专利、实用新型专利、外观设计专利、计算机软件著作权、商业秘密等，仅仅依据“属”类型特点决定法院管辖级别，尚有不足之处，甚至与当时进行级别管辖划定的宗旨、初衷背道而驰。如果只是为了缓解“民刑冲突”的困境，而“井喷”般的确定出近百家基层法院具有一般知识产权管辖权，难免会呈现出捉襟见肘、顾此失彼的感觉。知识产权诉讼中所存在的知识产权案件的可受理法院越来越多，各法院在审判经验和专业知识参差不齐，法律适用不统一等诸多问题会越来越严重。

简言之，无法发现这些“种”具体权利类型各自的特殊性，就无法依据其客观规律对其进行案件管辖配置。如果过于以点盖面，以一般代替特殊对其设定管辖级别，不但无法达到预期的法律效果，甚至还会适得其反，引起更多新的司法问题。基于上述知识产权“种”类型的分析，当前众多的基层法院可以管辖包括计算机软件、商业秘密在内的一般知识产权案件，会更容易出现司法不统一、办案质量不高、程序延迟等问题。我们应当理性地分析，当前这种知识产权民事案件级别管辖实然状态是否符合科学，或者说是否更具科学性、合理性？

三、域外考察：集中化与专门化的契合

正如有学者所言：“为加强知识产权保护和适应知识产权案件的专业性要求，相对集中知识产权案件的审判管辖和建立知识产权专门法院已经成为一种国际发展趋势”v何铭：《知识产案件审判模式改革研究》，载《知识产权》2012年第10期，第37页。。2013年11月15日发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”。因此，各国（地区）知识产权专门化审判模式对于我国进行知识产权司法审判模式选择或者改革，有着不可忽视的借鉴意义。

纵观世界各国知识产权审判组织模式，大体可以分成三种模式：“（一）专门法院模式。代表性国家有美国、日本、德国等。（二）普通法院下的专门法庭模式。即在普通法院内部设立专利审判庭，专责知识产权案件的审判，我国亦属于此种模式。（三）普通法院下的普通法官审理模式。目前世界上仍有一些国家将知识产权作为普通民商事案件，交由普通民商事法官审理。”ww郃中林：《境外知识产权专门法院制度对我国的启示与借鉴》，载《法律适用》2010年第11期，第84页。本文以德国、日本、美国这些知识产强国为代表，包括我国的台湾地区，对其专门化审判模式的具体运行情况进行一定介绍。

德国属于大陆法系最典型代表，“德国联邦专利法院属于德国基本法中所规定的联邦法院，是处理工业产权纠纷的专业法院，对专利法院裁判不服的，可以向联邦最高法院提起终审上诉。”x范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第10页。根据德国联邦法院机构设置，“联邦专利法院的法官有两类，一类是法律法官，即一般意义上的法官，另一类是技术法官，技术法官首先是技术部门的专家，同时具备必要的法律知识。”y范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第85页。联邦专利法院可以直接宣布专利权无效，z黄之英：《联邦德国的专利法院》，载《科技与法律》1996年第2期，第68页。而不要求专利与商标局重新核准或授权，这样可以避免程序的重复。根据德国《著作权法》，各法院由特定的审判庭与判决委员会负责著作权纠纷案件的审理。@7［德］雷炳德 著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第588～589页。

日本于2005年专门设立了知识产权高等法院，一方面借此缓和产业界的强烈要求，同时也是对知识产权纠纷解决机制的进一步专业化完善，加强知识产权的司法保护。经过东京高等法院受理的技术型知识产权侵权上诉案件，包括专利权、实用新型专利权、计算机软件著作权侵权案件，还有由东京高等法院受理的非技术型的知识产权侵权上诉审案件。知识产权高等法院还受理不服复审决定一审诉讼案件，最高法院受理不服知识产权高等法院裁判的上诉审案件。@8张 玲：《日本专利法的历史考察及制度分析》，人民出版社2010年版，第287页。日本的这种知识产权民事审判模式集中化特色更为明显，该制度在司法统一、节约审判资源、充分利用调查官方面已经发挥出了主要作用。

美国的专利诉讼主要包括“专利权撤销、专利侵权及专利无效诉讼，”@9曾陈明汝：《两岸暨欧美专利法》，中国人民大学出版社2007年版，第247～248页。专利无效和专利撤销通常可以称作专利确权之诉。涉及专利纠纷、著作权纠纷、商标及不正当竞争纠纷的，由美国联邦地区法院进行统一专属管辖。美国联邦巡回上诉法院（CAFC）属于美国联邦法院系统，于1982年成立后美国所有的专利诉讼案件的上诉都由其进行受理，包括专利确权和侵权诉讼的上诉审理，主要来自美国专利商标局的专利审查案件、美国联邦地区法院的专利侵权案件、美国国家贸易委员会的“337调查”案件的上诉，在其审理的所有专利民事纠纷案件都是适用联邦法律。#0#0 Joel Davidow , Patent-related Misconduct Issues in U.S. Litigation, Oxford University Press, 2010，p.138-42.#1 刘华俊：《知识产权诉讼制度研究》，法律出版社2012年版，第91～92页。#2 何铭：《知识产案件审判模式改革研究》，载《知识产权》2012年第10期，第37页。#3 同注释a。因此，在专利民事诉讼方面，美国只有一个上诉法院，即CAFC，这样专利民事审理的在法律适用上能够确保尽量的统一标准。

台湾地区智慧财产法院对涉及智慧财产权的民事、行政及刑事诉讼采取“三审合一”的审理模式。在法官组成方面，“台湾类似德国联邦专利法院，主要由法官和技术调查官组成，技术审查官主要来源于两类：一是现有专利、商标审查人员，二是大学和科研机构的人员。智慧财产法院对于任命法官，或者技术审查官，在任职条件上都有严格的要求，以保证法官的高素质和技术审查官的专业素养。”#1#0 Joel Davidow , Patent-related Misconduct Issues in U.S. Litigation, Oxford University Press, 2010，p.138-42.#1 刘华俊：《知识产权诉讼制度研究》，法律出版社2012年版，第91～92页。#2 何铭：《知识产案件审判模式改革研究》，载《知识产权》2012年第10期，第37页。#3 同注释a。

由此可见，从上述具有代表性的国家（地区）的知识产权审判制度来看，“知识产权专门化审判模式已经成为世界发展趋势”#2#0 Joel Davidow , Patent-related Misconduct Issues in U.S. Litigation, Oxford University Press, 2010，p.138-42.#1 刘华俊：《知识产权诉讼制度研究》，法律出版社2012年版，第91～92页。#2 何铭：《知识产案件审判模式改革研究》，载《知识产权》2012年第10期，第37页。#3 同注释a。，知识产权民事案件审判的集中和专门化已经成为主流。知识产权的众多自身特点中，其技术性又应当是重中之重，即专利的技术性又理应是知识产权纠纷区别其他法律纠纷最具特色的特点，正如：德国联邦专利法院，对于发明和实用新型的所有申诉案件均由技术人员和法律人员组成合议庭共同审理，关于外观设计的申诉案件由3名法律人员审理#3#0 Joel Davidow , Patent-related Misconduct Issues in U.S. Litigation, Oxford University Press, 2010，p.138-42.#1 刘华俊：《知识产权诉讼制度研究》，法律出版社2012年版，第91～92页。#2 何铭：《知识产案件审判模式改革研究》，载《知识产权》2012年第10期，第37页。#3 同注释a。。在日本、台湾地区审理知识产权的专门法院的组成成员中都类似德国，成员由法律法官和技术性调查官（审查官）组成。由此可见，知识产权的技术性，尤其是专利中所涉及的技术性问题，才是各国（地区）知识产权审理采取集中、专门化的最关键因素之一。因此，在我国，将一般知识产权案件下放具备法院管辖的大背景下，将不具技术性的外观设计专利案件由基层法院管辖是科学、合理的，这样既能节省本身不足的知识产权审判资源，又能充分发挥基层法院的作用。

四、建议：理性与现实的回归

效率和公平是法律一直追求的价值目标，如果按照目前法发［2010］5号通知所调整的基层法院对于一般知识产权案件的管辖，在效率降低的前提下并没有增加公平，因为司法是否实现公平不但与程序相关，更与审判人员的专业知识息息相关。

我们应当理性地对知识产权“属”类型，如：植物新品种、集成电路布图设计，专利、商标、著作权，进行一定的区分，也要理性地对于知识产权的“种”类型加以分析，通过对知识产权具体权利“种”类型分析后，再理性地将其归于不同法院管辖，这样既能避免无视具体情况“一刀切”，又能使各级管辖法院“各尽其能”。管辖设置的优劣决定司法效果的好与坏，科学的管辖设置是产生好的司法效果之前提，只有好的司法效果才能形成良好的知识产权社会文化。

为了解决知识产权具体权利类型的级别管辖的不协调，建议对于目前的管辖规定做一定的修正，以使审理知识产权民事案件各级法院能“量力而行”地发挥公平、正义之功效，使现有的知识产权民事案件审判资源得到最优化！只要在最高院法发［2010］5号第5条上进行如下修正，就可以有效解决目前“没有“技术难度”的外观设计专利在中院审理；技术含量不但有、并且高的商业秘密、计算机软件著作权却在基础法院审理的尴尬局面”，最终实现理性和现实的回归。

“ 最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知法发［2010］5号#4^4 详细内容可参见万勇：《欧洲版权法典评述》，载《知识产权》2012年第9期。^5 吴汉东：《著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排》，载《知识产权》2012年第5期，第13页。#4 最高人民法院《关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》，载《人民法院报》2010年1月29日。

……

五、对专利（发明、实用新型）、计算机软件著作权、商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计纠纷案件和涉及驰名商标认定的纠纷案件以及垄断纠纷案件等特殊类型的第一审知识产权民事案件，确定管辖时还应当符合最高人民法院有关上述案件管辖的特别规定。

…………”

总之，通过上述修改后，一方面体现了科学、审慎的分析态度，这样可以根据不同的具体权利类型配置不同的法院级别管辖，极大地优化了现有的知识产权民事审判资源；另一方面，这种管辖模式兼顾了公平与效率两大价值目标，确保了审判结果公正与效率之最大可能性。这种思路，理应是我们的不二选择。

On January 28,2010, the Supreme People's Court issued the notice “ On adjusting local people's courts' jurisdiction of the first instance of civil cases of intellectual property”, adjusted the standard of jurisdiction of intellectual property related civil cases. After analyzing the characteristics of civil cases of intellectual property and the nature of level jurisdiction and combining with foreign jurisdictional modes of civil cases of intellectual property, this paper puts forward the following suggestions based on China's intellectual property judicial practice : First, computer software copyright cases and trade secret cases should be tried by intermediate court; Second, design patent cases can be tried by special primary courts. And this paper also proposes an amendment draft.

intellectual property rights; level jurisdiction; civil litigation

邓恒，西南政法大学知识产权法学博士