葛 亮 张 鹏
知识产权国际保护制度一般可以分为三个时期,即巴黎联盟和伯尔尼联盟时期、世界知识产权组织时期和世界贸易组织时期①吴汉东:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版,第138~141页。②张乃根:《国际贸易的知识产权法》,复旦大学出版社1999年版,第54~58页。。可以说,上述知识产权国际保护制度的发展是一个“从双边安排到多边国际条约的形成过程”③古祖雪:《国际知识产权法》,法律出版社2002年版,第27页。。就知识产权国际保护制度的最新进展而言,随着发展中国家的觉醒与回应,知识产权国际保护制度中的南北对立日益加剧。20世纪70年代以来,世界知识产权组织秉承调节发达国家与发展中国家利益公正的理念,但现在也几经异化成为实现私人集团和发达国家知识产权标准化的工具④Susan K.Sell.Private Power, Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge University Press 2003, p.19-20.。这样的压力也使得发展中国家积极主张自身权益,知识产权国际立法开始走向生物多样性、非物质文化与遗传资源保护、公共健康、人权等方面,知识产权国际化进程由此进入后TRIPS时代。
知识产权国际保护制度中南北对立的日益加剧,使得发达国家为了进一步控制知识产权国际规则的主导权,加强与贸易有关的知识产权执法,主导制定了知识产权执法方面的国际标准《反假冒贸易协议》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement,英文简称ACTA)。《反假冒贸易协议》是一个旨在加强国际贸易中的知识产权执法标准的多边国际条约。《反假冒贸易协议》综合了各缔约国境内知识产权的执法实践,内容广泛,涉及知识产权保护的民事、行政、刑事、边境及数字环境执法等多种措施和保护手段。
我国已经成为全球最大的贸易出口国。《反假冒贸易协议》再一次把知识产权与贸易挂钩,集中反映了近年来知识产权执法领域的突出问题,强化了知识产权执法的标准,是对全球多边知识产权体系的一次重大突破,将对我国贸易和经济产生重大影响,应该引起我们的高度重视。根据经济合作与发展组织的统计,近5年以来,《反假冒贸易协议》主要谈判国与我国进出口贸易额占我国进出口贸易总额的比例高达50%以上。
因此,有必要从立法动力学的角度对于《反假冒贸易协议》进行系统分析,并基于系统分析的成果给出应对建议。
在社会科学领域,动力学分析的要素主要是社会主体、社会主体的力量、社会主体相互作用的社会规律、社会活动的过程等,社会科学领域中许多事物的发展变化也经历着与自然科学领域的事物类似的发展变化过程,亦即社会主体在其力量的推动下根据社会主体相互作用的规律进行社会活动,社会活动也循此发展演变⑤吴汉东、郭寿康:《知识产权制度国际化问题研究》,北京大学出版社2010年11月版,第3~5页。。因此,知识产权立法的动力学分析已经日益成为知识产权法的重要研究工具。以立法动力学作为理论基础可以得知,《反假冒贸易协议》的立法动力学构成要素包括政治、经济和科技宏观环境,参与主体与其运作手段,国际立法机制和立法过程。
1.经济环境的发展:后金融危机时代的科技革命
历史经验表明,每一次国际经济危机都会带来一场科技革命,或者说大的变革,而决定经济危机应对取得胜利的关键还是在人的智慧和科技的力量。美籍奥地利著名经济学家熊彼特(J.A.Schumpeter)对历史上三次产业革命分析后指出,技术创新是资本主义长期波动的主要起因,正是技术革命带动了经济的起飞,并首次提出了创新理论⑥[美]约瑟夫·熊彼特:《经济发展理论——对于利润、资本、信贷、利息和经济周期的考察》,何畏、易家详等译,商务印书馆1990年6月版,第84~105页。。德国经济学家门施(G.Mensch)在《技术的僵局》一书中利用现代统计方法,通过对112项重要的技术创新考察发现,重大基础性创新的高峰均接近于经济萧条期,技术创新的周期与经济繁荣周期成“逆相关”,因而认为经济萧条是激励创新高潮的重要推动力,技术创新又将是经济发展新高潮的基础⑦转引自方芳、唐五湘:《重大革命性技术与经济危机的关系研究》,载《科技进步与对策》2009年第23期,第135~38页。。著名学者弗里曼(C.Freeman)则认为,技术创新的周期与经济繁荣周期成“正相关”,在经过几十年科学技术准备后的长波上升阶段,绝大部分技术创新会导致大规模新的投资和就业⑧[美]弗里曼、卢桑:《光阴似箭:从工业革命到信息革命》,沈宏亮等译,中国人民大学出版社2007年版,第1~15页。。综上所述,正如温家宝在2010年政府工作报告中所指出的,“国际金融危机正在催生新的科技革命和产业革命”。
2.国家战略的提升:发达国家的竞争策略
随着工业经济向知识经济的转变,经济全球化真正开始出现⑨易继明:《技术理性、社会发展与自由》,北京大学出版社2005年版,第7页。。经济全球化的特征包括金融全球化、生产国际化、技术更新化和政治解构化⑩R.Palan, J.Abbott, P.Deans.State Strategies in the Global Political Economy.London Pinter 1996, p.20.。由于技术更新的加快,高新技术企业的生产成本迅速攀升,企业需要拓展本国市场之外的海外市场,这就意味着企业不仅要面临国内同行业企业的竞争,还要面对全球市场中的其他企业,从而知识产权在国际贸易中的比重迅速增长。在20世纪90年代末,美国依赖知识产权保护的对外出口已经占到对外出口总额的50%以上[11]李明德:《“特别301条款”与中美知识产权争端》,社会科学文献出版社2000年版,第98页。。全球经济的上述结构转型,直接导致发达国家竞争性国家战略的出台,这些国家的竞争性战略被定义为一系列专门改善商业环境、提高国家在全球经济中竞争优势的政策[12]同注释④。。
3.南北对立的进展:产业发展制高点的争夺
新兴大国的科技和经济实力日益提升。科学技术和产业创新的中心逐步从西方向东方转移,科技竞争格局呈现多极化趋势。但是,发达国家试图通过制度安排保持先发优势。世界经济论坛发布的《2011-2012全球竞争力报告》指出,尽管受到宏观经济失衡等不确定因素的困扰,美国、日本和欧洲等发达国家和地区仍然高居全球竞争力排名的前列,其整体竞争力并未真正下降。在科技领域,目前发达国家仍占据主导地位,具有显著优势。从专利活动来看,美日欧等发达国家和地区均有卓越的表现,尤其以美国和日本的表现最为突出。同时,发达国家居民的专利保有量也大大领先于发展中国家。
发展中国家的经济实力和政治影响力日益增强。某些发展中国家,例如中国、印度、巴西等,其经济发展速度已经超越发达国家,在国际政治经济生活中起到的作用日益增强。发达国家私人集团不断促使本国知识产权国际立法的制定和执行,这种压力激起了发展中国家的团结和反抗,《TRIPS协定》生效之后,发展中国家积极推动知识产权国际立法转向生物多样性、植物遗传资源、公共健康和人权等方面[13]同注释⑤,第19页。。
1.私人集团在《反假冒贸易协议》中的参与主体地位
在《反假冒贸易协议》的制定起因和制定过程中,产业联盟与政府部门之间实现了互动。以美国为例,美国作为《反假冒贸易协议》的主导国家之一,贸易代表办公室选取部分企业作为谈判咨询委员会成员,并在签署保密协议的前提下,将谈判文本分别与相关企业进行分享。美国《反假冒贸易协议》的谈判,受到了美国知识产权利益团体的强烈支持,如国际知识产权联盟、商业软件联盟、美国电影协会、美国录音制品协会、美国药品研发和制造协会等[14]陈福利:《〈反假冒贸易协定〉述评》,载《知识产权》2010年第5期,第85~91页。,其作为产业联盟对本来存在竞争关系的企业实现利益的统筹协调,然后通过游说活动对政府和国会的决策产生影响。由此可以看出,《反假冒贸易协议》的诸多内容很大程度上体现了美国私人集团的整体利益。产业联盟逐步促使政府设置与其自身利益相关的机构,例如美国贸易代表很大程度上就是迎合产业联盟的产物[15]M.Gadbaw.Intellectual Property and international trade: Merger or marriage of convenience? Vanderbilt Journal of Transnational Law 22(1989),p.223-239.,与政府建立畅通的沟通渠道,同时在国际上联合其他知识产权强国,使发展中国家无法利用数量优势进行投票,进而阻止发展中国家推行自己的策略,掩盖知识产权强国的动机,使得国际协议正当化[16]Laurence R.Helfer.Regime shifting: The TRIPS Agreement and new dynamics of international intellectual property lawmaking.Yale Journal of International Law, 1(2004), p.21.。
2.发达国家的体制转换
《反假冒贸易协议》作为多边协定,其主体主要是国家,因此国家是《反假冒贸易协议》的最主要的直接推动力量。国家主要通过致力于国际法秩序中的“体制转换”实现对知识产权国际化进程的影响[17]Stephen D.Krasner.Structural causes and regimeconsequences: regimes as intervening variable.International Organization, 3(1982).p.186.。所谓体制转换,是指在权力约束既定的情况下,国家和非国家参与者采用的使国际体制更精确地反映其利益而演化的策略,亦即通过将条约协商、立法动议或者标准制定等活动从一个国际舞台转向另一个国际舞台,从而改变现状的努力[18]同注释⑤,第22~23页。。
探究美国在《反假冒贸易协议》的制定中选择体制转换的原因,主要有:第一,《反假冒贸易协议》所具有的发达国家主导性,使得其易于找到发达国家的利益共同点并形成相应的法律规则;第二,《反假冒贸易协议》所具有的谈判的秘密性和机制的独立准,使得其能够实现保护的高标准,更易于将发达国家中私人集团的利益通过发达国家之间的协调加以实现;第三,《反假冒贸易协议》所具有的多边性,有助于将发达国家所认同的知识产权执法标准“个个击破”地向发展中国家推送,避免在世界贸易组织或世界知识产权组织的平台上出现发展中国家联合的局面。
1.影响《反假冒贸易协议》立法的国际组织及其制度安排
尽管国际关系理论中具有多种理论,但是现实主义理论在其中具有极其重要的作用[19]参见朱瀛泉:《西方国际关系理论:一种学科史视角的鸟瞰》,载《历史教学问题》2004年第1、3期,第42~46、53~60页。。根据现实主义的理解,体制的规则是根据霸权的国内利益裁剪的,当那些利益发生变化时,规则必定跟着改变。但权益也不是唯一的决定因素,政府间组织和国际制度常常限制着霸权行动的范围,并为其他国家影响原则、标准和规则发展留有余地。不同体制的国家在资格和影响力、立法方法、监控和争端解决机制、制度文化以及外部影响的渗透性等方面各不相同[20]同注释[17] 。。因此,虽然国际机构缺乏独立的制约力量[21][英]戴维·赫尔德、安东尼·麦克格鲁:《全球化与反全球化》,陈志刚译,社会科学文献出版社2004年版,第15页。,但是其在推动知识产权国际保护方面仍然发挥着重要作用。
众所周知,随着《TRIPS协定》的签署,知识产权国际保护相关的国际组织形成了世界贸易组织和世界知识产权组织并存。并且,由于《TRIPS协定》具有强有力的制裁措施,使得世界贸易组织在知识产权国际保护方面具有较强的权威性。在后TRIPS时代,随着知识产权与人权、粮食危机、基因安全、生物多样性等之间的关系日益紧密,联合国相关人权组织、联合国粮农组织、生物多样性公约等也开始介入到知识产权国际保护的体制中。而随着《反假冒贸易协议》的签署,根据《反假冒贸易协议》规定成立的ACTA委员会也将在知识产权国际保护的舞台上发挥一定作用。
2.《反假冒贸易协议》参与国的国内机构设置及其制度安排
国际组织和国际制度提供了国家影响知识产权国际立法的内在机制,但是影响知识产权国际立法的直接推动力量不仅有国家,还有国内的私人集团,而决定国内私人集团对知识产权国际立法影响的则是机构设置与国内制度。应当说,国内机构设置和制度安排对知识产权国际立法有着巨大影响[22]同注释⑤,第34~35页。。
仍以美国为例,负责《反假冒贸易协议》谈判与签署的部门是美国贸易代表办公室。美国贸易代表不仅有自己的专家,还与其他政府部门在有关问题上加以合作,并且设有庞大的外部顾问系统。美国国会于1974年设立的私人集团咨询委员会系统可以确保美国贸易政策和贸易谈判目标能够充分反映美国商业和经济利益,其目前包括26个咨询委员会,大约700名顾问[23]同注释⑤,第34~35页。。另外,美国具有私人集团影响政府知识产权政策的相关配套制度,包括私人集团意见传递、政府决策参与、政府决策监督等制度。通过上述方式,使得《反假冒贸易协议》的内容能够切实有利于美国私人集团的利益。美国《反假冒贸易协议》的谈判,受到包括国际知识产权联盟、商业软件联盟等在内的美国知识产权利益团体的强烈支持这一事实恰恰佐证了上述观点。
我国经历了数十年的经济发展,社会整体创新能力有了显著提升,对于知识产权保护的认识也在逐步深化。过去,保护知识产权更多地被视为权宜之计,用以换取外国市场准入的机会。现在,认真对待知识产权已经成为社会共识,成为自主创新的必然选择。因此,我国对于《反假冒贸易协议》理应持有更加开放和平和的心态,理性地进行利弊分析,探讨短期立场与中长期策略。
结合立法动力学分析,主体和结构均是推动《反假冒贸易协议》签署的力量,而机制则是主体和结构据以推动《反假冒贸易协议》签署的具体“通道”,作为整体基础的则是政治、经济、科技的宏观环境。立足政治、经济、科技宏观环境的解读,并经过主体、结构和机制的分析可以得出,《反假冒贸易协议》基本将《TRIPS协定》的内容囊括在内,从规则上说,没有很多的创新之处,但是其倾向于权利持有人的条文设计,对边境措施、数字环境下知识产权执法的明确要求无疑给发展中国家的执法提出了很高的要求。但由于《反假冒贸易协议》并没有一个强制性的保障机制,其条约内容的实现还是依照《伯尔尼公约》等固的有模式。
因此,如何保障协议的实施、发挥应有的作用,有以下三种可能:第一种,发达国家利用其经济实力迫使发展中国家加入《反假冒贸易协议》并履行相关义务;第二种,《反假冒贸易协议》缔约国在协定内构建一个第三方裁决机制;第三种,《反假冒贸易协议》缔约国将《反假冒贸易协议》纳入《TRIPS协定》的范围。就《反假冒贸易协议》目前的制度框架看,第二种机制的构建无疑是最具可能性的,而第三种则最具可操作性。究竟缔约方如何选择,还有待进一步观察。
从文本分析来看,《反假冒贸易协议》因其开放性[24]缔约国可与非缔约方在适当的情况下进行合作,参见Anti-Counterfeiting Trade Agreement art.35.2,Dec.3.2010。,很可能成为游离于世界知识产权组织和世界贸易组织以外的发达国家知识产权集团,他们将就共同的目标向发展中国家施压。同时应该看到的是,正如本文引言部分所述,近5年以来,《反假冒贸易协议》主要谈判国与我国进出口贸易额占我国进出口贸易总额的比例达到50%以上,因此,如果《反假冒贸易协议》生效,那么我国向相关成员国的出口很可能受到影响。
首先,就协议的约束效力本身而言,不加入《反假冒贸易协议》,我国就不会受其约束效力。因为就其基本属性而言,《反假冒贸易协议》属于多边协定。对于多边协定,世贸成员可自愿加入,加入多边协定并不是成为世贸成员的必需条件。多边协定只对签字国有效,其所确立的权利与义务并不当然及于世贸组织的所有成员。换言之,在我国未加入《反假冒贸易协议》的情况下,我国知识产权执法力度无需改变,而我国一旦选择加入《反假冒贸易协议》,那么必须在禁令的适用与例外、损害赔偿数额计算、边境措施、刑事犯罪构成要件等方面提高知识产权执法力度,这与我国当前经济、科技和社会发展阶段恐难相适应。知识产权的保护,应当符合国家经济、科技和社会发展的阶段,实现“平衡有效”,超高水平或力度不足的知识产权保护都将难以惠及国家的发展。
其次,就我国法律规定和法律实践而言,存在着《反假冒贸易协议》与我国现行法律相容性的考验。《反假冒贸易协议》在禁令的适用与例外、损害赔偿数额计算、边境措施、刑事犯罪构成要件等方面,均提出了高于我国现行法律规定和法律实践的执法标准。并且,《反假冒贸易协议》没有涉及在知识产权执法中社会公众利益保障等利益平衡考虑因素,过分偏重于权利人利益的保护。这也就意味着,如果选择加入《反假冒贸易协议》,我国需要修改《著作权法》、《专利法》、《商标法》以及相关司法解释,全面提高知识产权保护标准。
再者,就知识产权国际合作而言,《反假冒贸易协议》在立法方面采取了极其恶劣的作法:主要发达国家绕开世界贸易组织和世界知识产权组织,自行制定知识产权国际规则,剥夺和限制发展中国家在知识产权国际规则方面的话语权。《反假冒贸易协议》自制定之初缔约方严格保密,谈判内容和谈判日程均处于保密状态,甚至连参加会谈的人员名单和会议日程在早期都是保密的,[25]非政府组织:《ACTA新一轮谈判在东京举行》,http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiebh/zhzhishi/201009/971729_1.html,最后访问日期: 2013年12月9日。因此,《反假冒贸易协议》常常被批评为“偷偷摸摸的发达国家立法”。《反假冒贸易协议》没有满足现有知识产权政策管理机构在透明度上基本贯例[26]Jerumy Malcolm.Public Interest Representation in Global IP Policy Institutions.PIJIP Research Paper No.18.American University Washington College of Law, Washington, DC.2010-06, p.20.。采取了国际知识产权立法中所未曾采用过保密的方式[27]David S.Levine.Transparency Soup: The ACTA Negotiating Process and “Black Box” Lawmaking.PIJIP Research Paper no.18.American University Washington College of Law, Washington, DC.2011-02, p.26.。中国、印度等发展中国家对于《反假冒贸易协议》的上述立法方式表达了强烈的反对意见,并且得到153个世界贸易组织成员国中大多数成员的支持。在此背景下,如果中国加入《反假冒贸易协议》,一方面是对这种恶劣的立法作法的默认和妥协,另一方面,不仅不会得到发达国家的真正认同,反而会脱离广大发展中国家的阵营,遭到真正的孤立。
最后,就条文本身所设定的规范而言,《反假冒贸易协议》存在被过度解释的可能性。如前所述,由于《反假冒贸易协议》谈判的秘密性,我国并未参与相关条文的谈判。对于《反假冒贸易协议》的原则性条款可能做出过度解释,使得我国承担过度的义务。
首先,加入《反假冒贸易协议》有利于树立严厉打击盗版和假冒行为的国际形象。根据经济合作与发展组织的统计,在全球海关查处的150多个假冒货物来源地中,中国是最大的假冒货物来源地[28]Organization for Economic Cooperation and Development.The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy- Executive Summary (OECD,2007).http://www.oecd.org/dataoecd/13/12/38707619.pdf , 2013-12-09.。加入《反假冒贸易协议》,有利于改变国际社会对于我国的成见,树立严厉打击盗版和假冒行为的国际形象。
其次,加入《反假冒贸易协议》有利于提高我国知识产权保护标准。如前所述,《反假冒贸易协议》在禁令的适用与例外、损害赔偿数额计算、边境措施、刑事犯罪构成要件等方面,均提出了高于我国现行法律规定和法律实践的执法标准。加入《反假冒贸易协议》,有利于我国在知识产权保护方面借鉴国外经验,提高知识产权司法和执法能力。
第三,加入《反假冒贸易协议》有利于保持知识产权国际合作方面的积极主动地位。无论中国是否加入,《反假冒贸易协议》的主要成员国都将努力通过与第三国签订双边贸易协定将《反假冒贸易协议》的标准引入双边关系中,这将使得我国在与这些国家签订双边贸易协定时在知识产权方面处于更为不利的地位。相反,主动加入《反假冒贸易协议》则有利于保持知识产权国际合作方面的积极主动地位。
关于我国如何在知识产权多元国际立法机制中谋求话语权,在双边协议机制中防止知识产权过高保护,我国著名知识产权法学家吴汉东教授曾指出,要做到“外抗强权、内打侵权”[29]同注释⑤,第237~238页。。对于《反假冒贸易协议》的应对而言,也应当秉承这一思路。
一方面,建议我国不加入《反假冒贸易协议》,而是持冷静观察的态度,积极跟踪研究,时刻关注其最新发展动向,分析借鉴《反假冒贸易协议》的相关制度规范,准备好应对措施。另一方面,从我国自身发展的角度出发无论是否加入《反假冒贸易协议》,我国都应该认真对待知识产权问题,进一步加强前瞻性、全局性、战略性的基础研究,探索出符合我国国情和满足实际需求的知识产权保护水平和实施路径,不断完善我国知识产权法律法规,出台相关政策,加强知识产权保护,坚持严厉打击侵权假冒和盗版行为。
首先,应当做到“外抗强权”,找准时机积极发声表态。正如我国在2010年6月TRIPS理事会例会以及中国常驻世界贸易组织代表2010年10月在世贸组织在美国贸易政策审议会议上发表的讲话中所持的总体态度相同,我国不应当接受超越《TRIPS协定》的国际义务。
其次,需要做到“内打侵权”,加强国内知识产权保护。通过《专利法》、《商标法》和《著作权法》的修改,进一步完善有关知识产权侵权判定和赔偿等相关法律规则;在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》修改过程中,进一步完善知识产权民事诉讼和知识产权刑事诉讼的相关制度。
第三,还要做到“跟进研究、参考借鉴”。《反假冒贸易协议》是发达国家给出的知识产权执法的标准范本,其中的有些法律规则,例如损害赔偿额的计算方式、信息披露、边境措施、数字环境下的知识产权执法制度等法律规则的设计具有较高的研究价值,建议加强对其的制度研究,并结合我国国情应用于具有中国特色的知识产权制度之中。
首先,开展我国知识产权保护状况调查,针对我国知识产权保护制度与经济社会发展阶段的适应性和一致性进行深入研究,探索出一条符合国情、满足需要的具有中国特色的知识产权保护发展之路。党的十八大和十八届三中全会都明确提出要加强知识产权保护,正说明加强知识产权保护不仅是应对国际压力,更是源自我国经济发展的内在要求和动力。但加强知识产权保护,不能被发达国家牵着鼻子走,而是要走符合中国自身实际的道路,因此需要对现阶段以及未来更长时期内中国知识产权保护的发展历程和相应措施进行前瞻性的基础研究。在此基础上,我国可以更加积极地应对国际知识产权环境变化,更加自信主动地参与国际知识产权规则的制定,在国际谈判中,充分提出我国的知识产权诉求,争取主动,同时也能够充分展示中国政府在加强知识产权保护方面所做的积极努力,赢得良好的国际形象。
其次,应加强国际知识产权保护规则形成机制研究和体制转换背景下的对策研究,以期为我国在国际舞台赢得更多的话语权提供支持。如前所述,主要发达国家绕开世界贸易组织和世界知识产权组织,自行制定知识产权国际规则,剥夺和限制发展中国家在知识产权国际规则方面的话语权,正是发达国家实用主义知识产权国际立法立场的主要体现。中国作为发展中国家的重要代表,需要进一步加强国际知识产权保护规则形成机制研究和体制转换背景下的对策研究,探讨如何团结发展中国家形成利益共同体,在国际知识产权规则制定方面获得更多的话语权,使得国际知识产权制度更为“平衡有效”。
最后,研究《反假冒贸易协议》对于我国企业的影响,尤其是对于我国出口企业的影响,尽早引导我国企业积极应对。如前所述,无论中国是否加入,缔约方将在转口贸易环节根据《反假冒贸易协议》的标准对来自第三国的货物进行知识产权执法,这可能对我国的出口贸易造成重挫,因此,需要全面解读《反假冒贸易协议》的条文含义,深入研究《反假冒贸易协议》对于我国企业的影响,探索我国企业对于《反假冒贸易协议》的积极应对策略。