我国拐卖妇女儿童犯罪立法与国际公约的衔接

张 苏

(北京市社会科学院 法学研究所，北京100101)

我国拐卖犯罪立法同国际公约存在较大差距，不利于打击跨国拐卖人口犯罪。《刑法修正案(八)》并未对拐卖妇女儿童犯罪做实质性修改，国内法与国际公约①本文所称的国际公约，指的是打击拐卖人口方面的国际公约，即2000 年第55 届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(U．N． Convention Against Transnational Organized Crime)及其补充议定书之《打击贩运人口议定书》。之间依然存在较大差距。作为公约缔约国，我国应积极履行国际义务，加强国内法同公约的衔接。本文从比较法的角度，提出司法解释、学理解释、刑法修改、程序设置的原则与方案，为制定《刑法修正案》和《刑诉法修正案》、颁布司法解释、完善学理解释提供参考。

一、我国立法与国际公约的比较

我国拐卖妇女儿童罪包括刑法分则的13 个罪名，从实质上看，其内容与国际公约的差距集中体现在四个方面。

(一)拐卖犯罪的行为类型

《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》(以下简称《议定书》)第3 条(a)项规定:“人口贩运”系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。根据《议定书》，人口贩运行为的界定包括行为内容与行为手段(方式)两个方面，其中行为手段(方式)包括暴力、胁迫、诱骗、欺骗、滥用权力、乘人之危、收买共7 种;行为内容包括招募、运送、转移、窝藏、接收共5 种。

中国刑法的规定与《议定书》并不一致。第一，我国刑法并未区分拐卖妇女儿童的行为方式与行为内容，只是笼统地规定了行为类型。我国《刑法》第240 条第二款仅规定了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转6 种拐卖的行为类型。第二，我国刑法规定的6 种行为类型和公约规定的7 种行为手段与5 种行为内容并不一一对应。第三，公约中的人口贩运包括了一般的贩运行为和利用公权力为贩运提供帮助的行为，但在中国刑法中，利用公权力为贩运提供帮助的行为并不成立拐卖妇女儿童罪，而成立渎职犯罪。

(二)拐卖犯罪的保护范围

制定《议定书》的主要目的是预防、禁止和惩治贩运人口的行为。议定书的文本也均是围绕贩运人口而展开的，其保护范围十分宽泛，包括但不限于妇女、儿童。

我国刑法的规定同《议定书》并不完全相同。(1)我国拐卖犯罪的保护对象限于妇女、儿童，明显比《议定书》的保护范围要窄。这点从我国《刑法》第240 条、第241 条以及第242 条的罪状表述可以看出。对此，我国学者曾提出疑问，如刘宪权教授认为，我国现行刑法中有关拐卖人口类犯罪的规定存在一些问题，其中最主要的是对象的限制问题，即在刑法中明确废止了拐卖人口罪，而只规定拐卖妇女儿童等罪名。这种情况无论从理论还是从实践上看，均有明显的欠缺之处，理应加以完善［1］。(2)我国法律中的儿童与公约中的儿童范围并不相同。按照《议定书》第3 条(d)项规定，儿童系指任何18 岁以下者，和我国未成年人范围相同。《儿童权利公约》第一条规定:“儿童系指18 岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”我国在不同领域的实践中，对儿童的界定是不同的。《未成年人保护法》将未成年人规定为18 岁以下，而医学界一般将儿科患者规定为14 岁以下，也有一些地方已经将儿科患儿年龄扩大到18 岁以下。我国的儿童组织少年先锋队的队员年龄在14 岁以下，共青团员的入团年龄为14 岁以上。而在法律上，1992 年“两高”印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》明确规定:“儿童”是指不满14 岁的人。由此可见，“两高”关于儿童的范围界定明显要窄于《议定书》的规定。

(三)拐卖犯罪中的违法阻却事由

拐卖人口犯罪中的违法阻却事由主要指被害人承诺。“所谓被害人承诺，又称权利人承诺或被害人同意，是指作为法益主体的被害人同意他人侵犯自己法益的情况。”［2］拐卖妇女儿童罪中的被害人承诺是否阻却犯罪成立，我国主要有两种观点:一种观点认为本罪的法益是社会的善良风俗，被卖者同意不能阻却犯罪成立。有学者认为，“如果把‘违背被害人意志’作为构成此罪的前提条件，无异于束缚住自己的手脚，容忍犯罪分子为所欲为、逍遥法外”［3］。另一种观点则提出“违背被害人意志是构成拐卖人口罪的前提”［4］。随着德日刑法的引入，近年来，越来越多的学者和司法人员开始认为被害人承诺可以作为阻却拐卖妇女儿童罪成立的理由。

公约对被害人承诺总体认同，但排除了若干例外情形。《议定书》第3 条(b)项规定:“如果已使用本条(a)项所述任何手段，则人口贩运活动被害人对(a)项所述的预谋进行的剥削所表示的同意并不相干。”公约认为，只要行为人实施了暴力威胁或使用暴力手段、胁迫、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况、授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等7种手段之一种或数种(可以概括为“不正当手段”)，则被害人对剥削所做的承诺无效。此外，根据公约的其他配套官方文件，如下几种情形，被害人的同意会被判定为《议定书》第3 条中的“不相干”:第一，以答应提供工作为由进行欺骗;第二，即使被害人事先知道她将在妓院工作这一事实，也不能减轻贩运者的刑事责任，因为剥削的要素依然存在;第三，当案件涉及儿童时，即使儿童及其父母对利用儿童从事劳动表示同意，并且贩运者没有采用任何不正当手段，但只要贩运者的贩运行为和贩运目的一经确认，也不得免除和减轻其罪行。上述三种情形下，被害人对剥削的同意无效。而被害人对行为本身的同意能否阻却犯罪的成立呢?依据《议定书》第3条(b)项规定可以看出，一旦行为人采用了不正当手段，则被害人对剥削所做的承诺无效。与之不同，中国刑法没有明确规定被害人承诺，最高审判机关的有关会议纪要也只是将妇女同意的其中一种情形排除在犯罪之外①《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(1999 年10 月27 日)规定，对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理。。而该纪要并非法的正式渊源，对公诉机关不具有普遍约束力，导致司法实践中处理结果五花八门，与《议定书》不一致。

(四)拐卖犯罪中的主观超过要素

主观超过要素是指在某些犯罪中仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实的要素［5］。公约中存在对主观超过要素的规定，《议定书》第3 条(a)项规定，剥削目的“至少”包括各种性剥削，劳动、服务、劳役等剥削以及器官切除。这一规定反映了《议定书》扩张刑事处罚范围的倾向。因此，“剥削”只需存在于行为人内心，并不需要外化为客观的“剥削”行为及结果，即可成立犯罪。

《议定书》做此规定，与其宗旨有很大关系。在《议定书》之前，《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫的公约》《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》《儿童权利公约》等，主要都是从禁止剥削人的角度进行规定，如消除“童工劳动”的公约，旨在保护儿童以及打击劳役剥削，再如打击卖淫、色情制品等，旨在消除性剥削，但对剥削的“上游”即“贩运”则没有专门的国际文书进行处理。《议定书》序言中写明:“本议定书缔约国……考虑到虽有各项载有打击剥削人特别是剥削妇女和儿童行为的规则和实际措施的国际文书，但尚无一项处理人口贩运问题所有方面的国际文书……如果没有这样一项文书，易遭受贩运的人将不可能得到充分的保护。”由此可以解读出《议定书》目的在于使刑罚前置，即不仅仅打击剥削人的犯罪，而且打击剥削前的“贩运”行为。

显然，我国《刑法》第240 条中的“出卖目的”与《议定书》中的“剥削目的”并不能画等号。议定书的重点并不在于处罚把人当作商品进行买卖的行为，而是在于把人当作牟利的工具进行剥削的行为，行为人不是看中被害人的交换价值，而是其“生产力”。

二、我国立法与公约衔接应坚持的基本原则

我国应加快拐卖妇女儿童犯罪立法与国际公约的接轨，但对公约不能“照单全收”，不能不加甄别地“照搬”，而需要立足本土，合理吸收与借鉴。

1．吸纳公约的核心成分，不照搬公约用语

日本在这方面的做法值得借鉴。日本在加入公约及其《议定书》后对刑法进行了修改，但并没有照搬《议定书》中作为保护对象的“人口”和“儿童”等用语。《日本刑法典》第二编第33章在涉及贩运人口犯罪的罪状当中，对“对象”分别采用了“他人”“未成年人”两种表述。例如，日本刑法第225 条规定:“以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的，掠取或者诱拐他人的，处一年以上十年以下惩役。”既同公约的精神相协调，又没有照搬公约的用语，而是照顾了本国的国情与文化的差异性。

2．吸收公约内容，应结合我国法律体系

公约制定过程受到了大陆法系、英美法系法律文化的影响，有的内容不一定完全适合我国，所以在吸收公约内容时，要结合我国的法律体系，避免引入个别制度而引起法律体系“混乱”。国际公约是由外国文字翻译而来的，除开翻译可能导致的“误差”，语言表述本身也离不开该民族的文化与习惯，从外国文字翻译过来的用语，很难直接表述到我国法律中。例如，公约中的“剥削”对应何种行为类型?如果没有我国司法实践中的大量案件作为支撑就凭空规定，则不但可能贻害司法实践，而且难以实现公约的初衷。所以，应当通过大量真实案件来提炼、归纳与“剥削”相对应的行为类型，然后再加以规定。

3．充分挖掘法律条文的含义，避免形式上的修改实质上的背离

公约中的内容，有的可能只是表述不同，在实质上同我国刑法可能并无差异，所以，不必强求法律用语的一致性。例如，《议定书》规定的贩卖人口的7 种行为手段(方式)与5 项行为内容，从用语表述上看，同我国规定的拐卖妇女儿童罪的行为类型不对应。但中国刑法基本可以涵盖《议定书》的行为内容，故不必急于修改刑法，只需通过解释来指导法律适用，便可实现与公约的对接。“不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。”［6］尽可能发现、挖掘现有刑法条文的含义，未尝不是实现同公约“衔接”，的好途径。

4．对内容明显冲突的部分，应调整国内法以适应公约的要求

我国刑法中拐卖妇女儿童罪的保护范围限于“妇女”“儿童”，且儿童仅指14 岁以下的未成年人，保护范围过窄。如何保护成年男性以及14 -18 岁的未成年男性免受拐卖犯罪的侵害，给司法出了难题。《刑法修正案(八)》规定，如果成年男性以及14 -18 岁的未成年男性被拐卖后被强迫从事劳动的，可以按照强迫劳动罪的有关规定来予以保护。但问题是，如果成年男性以及14 -18 岁的未成年男性被拐卖后并未被强迫从事劳动，又当如何处理?也就是说，即便如此，我国刑法与公约之间依然存在差距。这些内容应当在制定《刑法修正案(九)》时加以完善。

三、实现我国立法与国际公约衔接的途径

加强国内法与国际公约的对接，缩小两者差距，是公约成员国应尽的义务。各缔约国原有法律都和《议定书》不尽一致，为了达到《议定书》的要求，英美法系国家多采用修改立法的方式，甚至在犯罪手段描述上同公约高度一致①例如，美国制定了《贩运被害人保护法》(TVPA)，以集中、统一的方式来处理人口贩运问题;哥伦比亚和拉脱维亚则都借鉴《议定书》的规定，在剥削目的的规定上，在人口贩运手段方式的描述上，均与《议定书》第3 条高度吻合;而加拿大则是修改刑法典，增加了一些新的犯罪，不仅如此，还在《移民和难民保护法》中做出了更细致的规定。。而大陆法系国家则采用了较为概括的立法方式。笔者认为，我国属于成文法国家，应尽可能采用概括的立法方式修改刑法，同时辅之以学理解释。

(一)通过刑法解释将公约精神解释到刑法条文中

诚然，修改立法可以使国内法在表述上同公约完全一致，是较为理想的方案，但其不足也显而易见:修法的成本较高;修法时间周期长;在修法之前难以满足司法实践的需要。笔者认为，能够实现衔接并避免上述不足的途径是刑法解释。

第一，通过“两高”颁布司法解释可以实现同公约的衔接。过去“两高”有关拐卖妇女儿童的司法解释或者会议纪要的内容比较陈旧(主要制定于20 世纪90 年代)，可以将其整合、清理，并废止一些不合时宜、与公约明显冲突的内容。例如，1992 年12 月24 日“两高”发布的《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》就认为:“《决定》第一条第一款第(三)项所规定的‘奸淫被拐卖的妇女的’，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚。”该项规定同《议定书》直接冲突，属于间接处罚，明显违背罪刑法定原则。因为，倘若被告人没有采用暴力或者胁迫手段，在被害妇女自愿的情况下发生性关系，只能算作通奸行为。通奸原本不是犯罪行为，为什么通奸行为发生在拐卖过程中，就要在10 年以上量刑(最高可判处无期徒刑，乃至死刑)，比单纯的拐卖犯罪法定刑(最高10 年有期徒刑)高出许多?因此，对此类不合时宜、与公约明显冲突的内容，应清理、废除，统一制定新的司法解释。

第二，通过学理解释可以实现同公约的衔接。例如，我国刑法并未限制行为人实施拐卖行为所采用的手段。易言之，行为人采用何种手段不影响拐卖妇女儿童罪的成立。虽然我国刑法同公约的语言表述并不一致，但能够大体上涵盖公约的内容。对于我国《刑法》第240 条规定的6 种行为类型，可以通过解释使之符合公约的要求，具体如下:(1)公约中的“招募”可解释为我国刑法中贩运、接送的预备行为;(2)公约中的“运送”等同于我国刑法中的贩卖加接送(以贩卖为目的的接送);(3)公约中的“转移”属于我国刑法中的运送或中转行为;(4)公约中的“窝藏”属于收买、接送之后的行为延续状态，事前通谋的，认定为贩卖的共犯行为;(5)公约中的“接收”即收买或者接送行为。再如，我国《刑法》第262 条规定:“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“拐骗”是行为类型，并不局限于蒙骗、利诱等具体方法，而是和蒙骗、利诱等方式具有相当性的行为，按照“举轻以明重”的原则，比蒙骗、利诱更为严重的盗窃、抢夺、抢劫儿童的行为应更具有可罚性。再根据同类解释的规则，《刑法》第240 条规定的拐卖妇女儿童罪中的“拐”也并不局限于欺骗、利诱等方式，而是包括了暴力、胁迫等强制性方式。既然如此，拐骗儿童罪中的“拐骗”也不应限于平和的方式，而包括了暴力、胁迫等“非平和”的方式。于是，盗窃、抢夺、抢劫儿童的行为便具有了可罚性，在处理结果上同《公约》保持了一致。

(二)通过《刑法修正案(九)》完善刑法条文

受罪刑法定的限制，对于无法通过解释实现衔接的部分，只能修改立法，具体包括两个方面:

第一，国内法同公约存在明显冲突之处。例如，对于拐卖犯罪的保护范围，由于差异明显，最为直接的方法是将《刑法》第240 条、第241 条、第242 条的保护对象由妇女、儿童扩大至“人口”;对侵犯妇女或者未成年人的犯罪行为单独规定量刑幅度，以加大保护力度，体现公约精神;在贩运人口犯罪中不再使用“儿童”这一用语，代之以“未成年人”。其优点在于:(1)吸纳了公约的规定。保护对象扩大为人口，同时用“未成年人”取代“儿童”用语，符合公约的要求;(2)保持刑法自身的协调，实现了罪刑的均衡;(3)国外立法有成功先例可资借鉴。

第二，国内法的空白之处。例如，《议定书》规定的“剥削目的”，不但用语过于抽象，而且是一个集多种内容为一体的综合体，如果将其内容分解，选择性地规定到刑法当中，则法律条文不但容易被大众接受，也更方便司法人员适用。理由如下:(1)择要规定的立法方式在国外已有成功范例。美国的2000 年《人口贩卖活动受害人保护法》(TVPA)规定了两种严重的人口贩卖，分别是第1590 条与债役、奴役、非自愿劳役或强迫劳动有关的人口贩运，和第1591 条以性剥削为目的，采取暴力、欺诈或胁迫手段贩运儿童。也就是说，美国区分以性剥削为目的的人口贩运和其他形式的人口贩运，并且在不同的剥削目的下所要求的行为方式并不相同。再如，加拿大的立法也没有对剥削进行如《议定书》一样详细的规定，而是择要规定。(2)该种方案符合我国国情，更易实施。“性剥削”过于抽象，而“剥削”则多用于政治学或者经济学中，并非规范的法律用语，如果将其规定到刑法中，认定起来比较困难。罪刑法定要求坚持成文法主义，罪刑法定派生出的明确性原则还要求刑法尽可能地使用普通用语，因为，“如果一部刑法不能被一般人理解，一般人便不能按照刑法规范评价行为和做出意思决定，刑法的规制机能就丧失殆尽。作为行为规范，刑法是针对一般人的、普遍反复适用的法律规范;要使一般人理解刑法，就应尽可能使用一般人使用的用语。”［7］耶林(Rudolf v．Jhering)也说:立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫般说话［8］。所以，应当将剥削这一抽象概念所代表的内容加以分解，选择性地规定到刑法当中，一来容易被一般大众接受，二来司法人员认定起来更方便。

(三)通过修改诉讼程序实现与公约的衔接

通过完善程序设计，可以实现同公约的衔接。一种途径是通过《刑事诉讼法修正案》增加自诉案件的种类;另一种途径是在《刑法修正案(九)》中增加新的自诉案件种类，如可修改刑法条文，规定被害人对某些特定类型的拐卖犯罪享有提起自诉的权利，将部分刑罚启动权交给被害人。在自诉案件中，被害人不提起自诉可以阻止刑事司法程序启动。该方案除了同《议定书》保持一致外，还具有以下优点:第一，赋予被害人启动刑事诉讼的权利，被害人可以自主决定是否起诉，这样既保护了被害人，又惩罚了犯罪，有利于达到平衡;第二，司法资源得到合理利用，避免了处罚面过宽所造成的司法资源浪费;第三，国外有立法例采此种做法，使得方案具有比较法的实践依托。例如，日本在加入《议定书》后对刑法进行了修改，《日本刑法典》第229 条规定:“对于第二百二十四条之罪、第二百二十五条之罪和以帮助这些罪为目的所犯的第二百二十七条第一项之罪和该条第三项之罪以及这些罪的未遂罪，除以营利或者对生命、身体的加害为目的的以外，告诉的才能提起公诉。但被掠取、被诱拐或者被买卖的人已与犯罪人结婚的，在宣告婚姻无效或者取消婚姻的判决确定后，才能发生告诉的效力。”德国刑法在此问题上同日本刑法的规定类似，《德国刑法典》第235 条第(七)项规定:“在第一款至第三款的情形中根据请求人对使未成年人脱离者进行追究，但是，刑罚追究机关因为刑罚追究上的特别的公共利益认为根据职权进行干预是必要的时候，不在此限。”我国可以参照德国、日本加入《议定书》后处理本国法与公约的衔接问题上的经验，修改我国的立法。

［1］刘宪权:《论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善》，载《法学》，2003 年第5 期。

［2］陈家林:《外国刑法通论》，北京:中国人民公安大学出版社2009 年版，第340 页。

［3］罗书平:《“违背被害人意志”是构成拐卖人口罪的前提条件吗?》，载《法学杂志》，1985 年第3 期。

［4］龙 骧:《违背被害人意志是构成拐卖人口罪的前提——与赵长青同志商榷》，载《政法论坛》，1985 年第1 期。

［5］张明楷:《刑法学》，北京:法律出版社2011 年版，第273 页。

［6］张明楷:《刑法学研究中的十关系论》，载《政法论坛(中国政法大学学报)》，2006 年第2 期。

［7］张明楷:《日本刑法的发展及其启示》，载《当代法学》，2006 年第1 期。

［8］亚图·考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，台北:五南图书出版有限公司2000 年版，第110 页。