试析债权的相对性——以“软条款”为视角

刘苏文

(上海师范大学 法政学院 上海 200234)

债权不具有可侵犯性的核心理由是债权具有相对性。债权的相对性源于罗马法，罗马法上“法锁”完美地描述出了债权相对性的特征。但是，源于罗马法的债权相对性制度是否能历经数千年而作用不减，依旧作为债法制度不可动摇的根基，其实不然。早在近代民法中，在英美法系就通过著名的“歌手案”对债的相对性形成了突破，使债权具备了可侵犯性。进而在近代民法到现代民法的百年间，无论是大陆法系抑或英美法系都在通过一项又一项的制度设计意图摆脱或突破债权相对性的限制。究竟在现代民法的范畴下，在信息如此发达的当下，债权相对性该如何解读，是一种构成要件似的硬性指标，还是一种仅仅是反映特征的软性规则?

一、对债权相对性的解读

近代民法对种种权利的划分，本质上是对一类权利所具有的共同特征的概括。债权是相对权，物权是绝对权。这种对权利的划分标准，不知于何时成为了一到看似难以逾越的天堑，使得在权利的保护上进行了区别对待。最为典型的就是在司法实践中，《侵权责任法》只保护绝对权的认识成为了一种不言自明的共识。在学界，不少学者也秉承了《侵权法》只保护绝对权的观点。如果说在这里，绝对权是一种或者一类具有相同特征的权利的总称，亦即《侵权责任法》只保护这一类权利，那么绝对权中的“绝对”就是对一类权利具有的相同特征的概括。

顺着这个思路，相对权中的“相对”也是一类权利(主要是债权)所具有的共同特征的概括，即在相对权中，权利义务关系只存在于特定的主体之间，权利人只能要求特定的相对人即义务人为或不为一定行为，同样的请求对特定相对人之外的主体没有效力。这与绝对权的特征即义务主体是不特定的人是截然相反的。近代民法对权利的划分，是在权利已然成立或存在的情况下，针对一类权利所具有的共同特征所为的概括，这是一个合乎逻辑的过程。如前文所述相对权与绝对权的划分就是典型。

按照王利明老师的观点，合同相对性原则的内容包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。主体的相对性指合同关系只能发生在特定主体之间;内容相对性指只有该合同的当事人才能主张合同上的权利、承担合同上的义务;而责任的相对性是指违约责任只能产生在合同当事人之间，当事人之外的人不承担违约责任。按照上述思路即相对性只是反映特征的软性规则来分析，主体的相对性只是意味着合同的当事人一般是基于合同的特定人，之所以不要求是缔约人是因为通过债权转让和债务承担制度，合同当事人完全有可能并不是当初缔约的双方;内容的相对性也是基于合同的当事人之间得以行使权利履行义务，其中内容也并不要求是当初缔约时约定的条款，因为合同是当事人意思表示一致的法律保障，当事人一旦形成变更合同条款的共同意思表示，那么合同内容当然变更;责任的相对性也是指违约责任只能存在于合同的当事人之间。从上述分析可以得出，合同相对性的核心，无论是主体还是内容抑或责任，都是要基于该合同。任何其他人、该合同外的其他权利义务、该合同外的其他责任都被排除在外，更直接的表述即是合同相对性的基础在于合同。这一结论的得出意味着证明了合同相对性并不是合同的构成要件，而是债权债务法律关系特征的描述，诚如陈任老师所言:“相对性原则既不具有决定第三人不享有该合同权利的作用，更不具有确定第三人享有该合同权利的作用。”因此合同的相对性仅仅是当事人共同意愿确定第三人不享有合同权利时，合同效力只及于当事人之间所表现出来的现象，是适用意思自治原则的结果。既然相对性是一种特征的描述而不是必要条件，那么反向思维，突破合同相对性仍然也是合同，仍然也是一种债。最为典型的立法例就是海事运输合同。

相对性是一种描述特征的“软条款”，从这个视角进行解读，我们会发现合同建立的真正根基是意思自治原则。“意思表示一致合同即为成立。”这句法谚是意思自治原则最真实确切的描述。合同法就是对当事人自愿达成共同意思表示的法律保障，只要当事人之间的共同意思表示不违背法律的强行性规范、不违反公序良俗原则，那么法律就应该给与承认与保护。当事人之间约定赋予合同之外第三人利益并赋予对债务人的请求权，该共同意思表示当然没有违背法律的强行性规范，也并没有违反公序良俗等原则，只是建立在平等、真实的共同意思表示之上，它所违背的只是相对性这一“软条款”，那么法律为什么不能给予承认与保障?在一些国家和地区，如新西兰、苏格兰法律以及英国1999 年修改后的合同法案就是采取“双重意思表示”的标准(Dual Intention Test)，即只要当事人有赋予第三人利益并赋予其诉权的共同意思表示，那么法律就给予承认与保障。

以“软条款”的视角来对待相对性，特别是这种视角是源自公平正义的需求，再看各种突破相对性的制度设计和必要性就不会觉得那么就有“颠覆性”了。

二、相关国家突破相对性的制度设计

诚如梁慧星老师所言，现代民法与近代民法的不同点之一在于近代民法追求形式正义，而现代民法追求的是实质正义。如果我们固守债权的相对性，则毫无疑问会导致当事人之间权利义务的失衡，使实质正义难以实现，从而从现代民法倒退回近代民法。因为，固守债权的相对性必然导致债权不可侵犯性观点的出现，那么会出现如下问题:第三人对债务人的赔偿范围能否覆盖债务人向债权人所为的赔偿责任范围?由于会出现纯经济损失的问题，而债务人要求第三人承担纯粹经济损失的请求在《侵权法责任法》保护力度上是及其微弱的，故而就会出现第三人对债务人的赔偿范围不能完全覆盖债务向债权人所为的赔偿责任范围。这样对债务人而言是绝对不公平的。同时，当下的债权债务关系是不是一如传统民法所处时期一样具有隐秘性，这显然在信息无比灵通的今天也是有所变化的。我们虽然不能说债权如物权一样具有公示性，但是认为债权仍然只是当事人之间的隐私，不为第三人所知恐怕也是不适宜的，因为科学技术的发展以及信息网络的普及使得传统社会的债权绝对隐私在当下变得非常脆弱。

从近代民法以来，甚至从把债之关系喻为“法锁”的罗马法以来，无论大陆法系还是英美法系都在不断尝试突破债之相对性的限制和束缚。在优士丁尼《法学阶梯》中是这样描述债的:“债是拘束我们根据我们城邦的法律向他人为给付的法锁。”但即使在债之关系严密如“法锁”的罗马法中，也是有对相对性突破的例外。如在赠与契约中，受赠人依约定应向第三人履行义务而未履行时，第三人得起诉受赠人。《法国民法典》第1165 条规定:“合同只在订立合同的当事人之间产生效力。该合同不得损害第三人，仅在(设有第三人利益条款)的情况下，第三人方可享受利益。”但是法国学者却对此表示异议，温特根博士就认为:“依字面意义考量，该条款和其他许多规定相抵触。如所有权转移单凭合意即可发生之原则，似乎就与合同相对效力原则相矛盾。”虽然立法上似乎仍然坚守相对性原则，但是在司法中“保证责任转移制度”通过对卖方或建筑方质量担保条款上的义务扩展到后续的买方或业主，来突破合同的相对性，甚至通过“直接诉讼制度”赋予当事人以诉权。德国判例与学说所创设的“附保护第三人利益之契约”不但修正了契约相对性理论，同时亦改变了契约法的功能。陈任老师则认为“该制度在于解决德国民法中的不足:雇主责任、弥补823 条关于侵权损害赔偿范围不包括因侵权而导致的预期利益的直接损失。这种为解决侵权法所带来的问题而不得不通过合同的方式解决第三人损失的规则，是德国突破相对性原则的典型制度。”至于英美法系，美国较早的接受了突破合同相对性的理论，其在《美国统一商法典》2-318 规定“出卖人明示或默示之担保责任以及与买受人之家庭、共同居住者、家中客人，若可合理期待此等自然人会使用、消费或受商品影响，而其人身因担保义务之违反遭受损害。出卖人不得排除或限制本项之适用。”并在《第二次侵权法重述》第766 条规定了对债之关系的相对人故意或不当诱使或其他方式使其不履行合同义务的，应对金钱损失承担责任。在该条B 节，甚至规定了对未来合同关系故意干扰的责任。这样，从制度上美国法大大突破了债的相对性(privity of contract)。英国和加拿大在此方面则体现出极大的保守性，他们一方面固守债的相对性，另一方面在看到固守相对性会造成不公平的裁判结果后意图通过其他制度的确立来绕开债之相对性。信托、代理、间接合同理论、拓展侵权法的保护范围以及建立相对性原则的原则性例外等。但是这种法律技术上的拟制或者说推定终究不能反映债之关系相对人和第三人之间的真正关系，总是存在这样或那样的弊端，最终英国于1999 年通过《第三人权利法案》(Right of Third Parties Act)，这样在立法上英国也是承认了固守相对性于当下的不适宜性。

像《法国民法典》和《德国民法典》一样，我国在相关民事主体法中也明文规定了相对性原则。我国《民法通则》第116 条规定:当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。《合同法》第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。除了在传统的海事运输、保险合同领域，在一批新兴领域内，立法上也承认了突破相对性的必要性。如《中华人民共和国注册会计师法》第16 条规定:注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同。会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务，承担民事责任。这里和法国“保证责任转移”制度的原理是一样的，通过把委托人与会计事务所的合同中的保证责任扩张到日后相信其出具的财务报告的股民，当出现委托人实际财务状况与报告上不一致导致股民的损失，股民可直接要求该会计师事务所承担民事责任。

三、突破相对性后侵权法保护的可行性

债的相对性的突破，影响最大的必然是第三人侵害债权制度和利益第三人合同制度。其中利益第三人合同制度，如前诉述，早已在英美法系和大陆法系各国得到普遍认同。但是债权能否被侵害，这仍然充满许多争议。

其中，李锡鹤老师认为:“相对权只可能受到特定人的侵害和不特定人的妨碍，不可能受到非义务人的侵犯。”笔者对此有不同的认识。首先，根据日本平凡社《世界大百科事典》第12 卷的“侵害债权”条就指出:妨碍债权实现的，称为侵害债权。其次，债权债务关系，尤其是以债务人的行为为合同标的的债权债务关系中，债权人的债权是得请求债务人为(或不为)一定行为。按照李老师的观点，只有当事人才能侵犯债权，而第三人只是妨碍了债权的行使。以演出合同为例，债权人的债权在于得请求债务人为表演行为，既然债务人的表演行为是合同履行标的，那么在合同成立生效之时起，债务人的人身完整性，最起码是表演行为所需要的完整性是不是就应该是债权人债权得以行使的必备条件呢?如果得出肯定回答，那么第三人以侵权行为破坏了债务人表演所需的身体完整性，此时事实上就是使债权人的权利行使自由得到了破坏，这难道不是一种权利的侵犯?其实，李老师的观点仍然是在相对性的范围内为第三人的侵害行为创造出了一个貌似合理的解释，而并没有跳出相对性的范围。

王利明老师则认为债权具有内部效力和外部效力。他认为，债权的相对性仅仅是对内部关系而言，即债权人和债务人之间而言的;而从外部来看，债权作为权利的一种，其理所当然具有不得侵犯性的特征，即合法的债权终究是一种权利，理应受到法律的保护。而受法律保护的方式则在于侵权法，“我国侵权责任法虽未对第三人侵害合同债权的侵权责任做出明确规定，但从侵权责任法第2 条规定的民事权益这一概念的文义上看，可以认为其中也包括了债权利益。”

“从审判实践来看，侵权法确实有为侵害合同债权提供救济的必要。”无论是《民法通则》抑或《侵权责任法》保护债权，从制度设计上都是不存在问题的。因为，我国侵权制度模式上是权益一体保护，《侵权责任法》第2 条明确表明保护客体是民事权益，亦即至少从理论上，权利和利益是都保护的。但是，问题在于，我们该把债权界定为权利还是利益?笔者是赞同权利和利益区分保护的。因为权利和利益不区分保护会造成泛权力化现象的出现以及司法秩序的混乱，典型的就是“齐玉苓”一案援引宪法权利裁判的混乱局面，故而对权利和利益进行区分保护是必要的也是可行的。以德国侵权法上的“权益区分理论”来审视债权，毫无疑问债权不构成《德国民法典》第823 条第1 款所谓的权利，因为虽然债权满足归属效能，同时按照王利明老师的债权双重效力理论其也满足排除效能，但是其缺乏社会典型公开性。即使我们把第三人侵害债权限缩在第三人直接故意侵害债权的情况下，虽然在个案中，当事人对其行为的后果具有可预见性，但是因为社会典型公开性是基于人们共同的生活经验和认识，而可预见性只能在个案中对行为人具体行为能否预见损害进行甄别，“在一个具体案件中，某保护对象有社会典型公开性，但可能加害人并不能预见;也可能该保护对象没有社会典型公开性，但加害人出于特殊原因却能够明确预见。”故而，债权并不能归入823 条第1 款中“权利”的范畴。同理，我国《侵权责任法》第2 条所列举的权利均为绝对权，那么意味着似乎债权当然不属于其中。可是创设“权益区分理论”的德国在这里却出现了矛盾。一方面，德国学界一直认为，第823条第1 款的“权利”为绝对权，具有典型的归属、排除效能和社会典型公开性;另一方面德国通说认为，该款中“其他权利”所包含的内容中有“一般人格权”与“营业权”两项。但是，这两项权利并不具有侵权法上权利的教义学特征。以一般人格权为例，因为其客体具有高度概括性、内容具有广泛性，本身并没有也不可能有一个明确的边界，那么其就不具有归属效能和排除效能。这是由于德国法政策的调整造成的，在《德国民法典》制定时欧洲盛行自由主义，德国侵权法理所当然的以保障人的自由为主。随着时间的推移，人们发现绝对的保障人的行为自由会产生许多不公平现象，法官们于是在一些传统理论不予保护的利益中找寻能够使请求权行使的主体确定、赔偿范围也能够确定的利益，并予以保护。典型的表现就是德国“孵化场”一案。主要案情是原告是一个孵化场的经营者，被告由于过错破坏了该地区电缆致使孵化器不能正常运转，致使小鸡孵出后都是畸形。德国最高普通法院认定被告对原告造成侵犯所有权。在大陆法系的代表德国，法政策已然更注重利益填补，同时在社会转型的当前社会，仍偏重个人自由的过度维护而由受害人承担所谓社会风险显然不合时宜，因为随着科技和工业化的进步，我国已然已进入风险社会，各种风险尤其是大规模风险对社会个体的威胁是巨大的，此时再忽视被害人利益的填补恐怕有违法的理念。但仍有学者认为第三人侵害债权制度的确立会侵害人的自由，认为“即使如有些学者所谓严格限定构成要件，特别是将责任构成的主观要件限于第三人具有故意，依旧可能侵害到民事主体的行为自由。”进而所举的例子是“甲乙订立合同，约定将紫茶壶转让，甲成年的儿子明知债权存在却因心情不佳故意将其摔碎，此种情形自可依照侵害债权追究责任，但是明显妨害了丙的发泄自由。”这里且不说这里的“故意”和第三人侵害债权中的故意并非源自同一目的，这种发泄自由以侵犯他人合法的期待利益为代价还值得保护吗?以上表明，当利益填补却有必要时，对债权这一象征着期待利益的“利益”能够归纳进入《侵权责任法》第二条所规定的“权利”范畴之中。这是“法益内容扩张”所带来的结果，而且这种结果是合理及必要的。

四、侵害债权制度在民法体系中的逻辑性

反对侵害债权制度的一个重要理由在于，承认该制度则意味着对相对性的突破，而相对性的突破则意味着相对权与绝对权难以进行区分，进而对民法体系形成很大的冲击。

笔者认为，如本文开篇所述，弱化相对性原则不是对其废除。债权从总体上来看仍然是具有相对性特征的，即使在承认侵害债权制度的情况下也是这样。亦即，承认侵害债权制度并不是说债权的相对性特征就丧失了。其实，从广义上来说，绝对权受侵害时在受害人与侵害人之间也就具有了相对性，成立侵权之债，就是说相对性不仅仅存在与债权这样的相对权，在绝对权受到侵害后当事人之间也存在相对性的特征。绝对权和相对权真正的不同之处并不在于相对性这一特征上，而是在于权利的保护方式上。如本文第三部分所述，侵权法对绝对权的保护是侵害权利即征引违法，而对债权等利益的保护则需要通过利益衡量的方式对其违法性做出判断;绝对权受过错责任的全面保护，而利益则不然，如《德国民法典》第826 条规定对利益的侵害要具备“故意”和“背俗”两个条件。

我国现行法制体系中不是没有突破相对性的制度设计，如前诉述《中华人民共和国注册会计师法》第16 条的规定。放眼海外，各种突破相对性的制度设计也是令人眼花缭乱，这是寻求实质正义的必然选择。反向思维，债的相对性的突破并没有导致法律体系的混乱，那么侵害债权制度为什么就会带来混乱呢?除了依前文所述，相对权和绝对权的真正区别在去权利的保护方式上，前者以权利的保护方式保护，后者以利益的方式进行保护，我们还可以进行另一种解读。第三人侵害债权是基于故意而破坏他人之间的债权债务关系，其对行为的后果具有可预见性，亦即他对以侵权方式破坏他人之间的债权债务关系是有真实的意识的。行为人必须为其真实意思表示的行为后果负责，那么要求其承担责任也是具有正当性的，这种追责方式也是符合侵权法的逻辑的。以对相对性的“软”视角解读加上侵权法归责的逻辑推倒出的结果并不会导致民法体系的混乱。

笔者不认为突破相对性设立第三人侵害债权制度会导致民法体系的混乱。如果说以上推理难以服众，即使会对民法体系造成冲击，但是这种源自现代社会公平正义需求所造成的冲击也是正当的。“法律体系虽是表现法律上价值判断或利益衡量之外部形式结构，但其本身并非绝对不可变更。为实现新的价值判断或利益衡量，立法机关或法院判决，于必要时，自得调整现行法律体系结构，期能适应社会需要，贯彻公平正义原则。”

五、结语

相对性原则是罗马法上的“法锁”，是一种硬性的衡量标准。但是随着社会的发展，以硬性的相对性原则来规制现代的高科技信息化社会显然不合时宜。欧美各国于上世纪就开始寻求制度突破以维护公平，我们更不该固守陈旧的观点而不放。笔者认为，相对性原则是特征也只是特征，债法需要它的存在，但是这种存在应该实现由“硬”到“软”的转变。

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