“机械表演权”的法源澄清与立法完善——兼论我国《著作权法》第三次修改

焦和平

“机械表演权”的法源澄清与立法完善
——兼论我国《著作权法》第三次修改

焦和平

在我国学界，对于机械表演权的国内法依据和国际法依据一直存有争论，而现行《著作权法》规定的表演权定义过于宽泛，造成其在控制范围上与放映权、广播权、信息网络传播权存在交叉重合，正在修订的《著作权法（草案）》3个稿本都未解决此问题，因此建议以“现场性”统辖表演权和放映权，并以此区别于广播权和信息网络传播权，形成界限分明、简洁易懂和逻辑合理的传播权体系。

机械表演权 法源依据 权利冲突 现场传播权

在我国著作权法中，表演权是作者享有的16项专有权利之一，包括舞台表演权a在我国很多学者的著述中，“舞台表演”经常被称为“现场表演”，本文认为后者的称谓并不准确：“现场”一词的表述意在强调表演行为和欣赏该表演的观众（听众）处于同一场所，其与非现场性的“远程传播”对应，依此而言，商场经营者在其商场向顾客播放录音磁带的行为也属于“现场表演”，但后者恰恰是很多教材中“机械表演”的典型例子，因此使用“现场表演”一词容易引发歧义；而“舞台表演”意在强调自然人通过表情、语言、动作进行的“活表演”，其与无需借助舞台和自然人，而仅需播放设备就可表演的“机械表演”对应，因此表述更加准确。和机械表演权，前者控制的是自然人以其动作、声音、表情再现作品的“活表演”行为，后者控制的是那些利用技术设备将录制作品的表演向公众播放的行为。对于舞台表演权的理解与适用，我国学说与实务都不存在争议，但是对于机械表演权，在法源依据、规范对象、权利边界等方面，我国学界和司法实践中一直都存在很大的认识分歧，本文拟从机械表演权的法源依据争论开始，研究分析我国表演权立法存在的问题，并在此基础上结合《著作权法（修改草案）》提出完善我国机械表演权立法的建议。

一、“机械表演权”法源依据的争论与澄清

（一）国内法源依据的争论与澄清

在我国著作权法学界，关于机械表演权国内法源依据的争论，可以追朔到我国第一部《著作权法》（1990年《著作权法》）颁布时，当时的争论焦点主要集中在“1990年《著作权法》是否规定了机械表演权”这一问题上。一种观点认为，我国1990年《著作权法》规定的表演权不但包括舞台表演权，而且也包括机械表演权；相反的观点则提出，1990年《著作权法》规定的表演权仅包括舞台表演权，而不包括机械表演权，我国立法关于机械表演权的规定首次出现在2001年修改的《著作权法》中。产生此种争论的缘由在于，不同论者对1991年《著作权法实施条例》第5条第2款规定的“表演”含义存在不同理解，因此欲澄清这一问题，还需回到1990年《著作权法》及其《实施条例》的文本规定。

根据我国1990年《著作权法》第10条的规定，著作权人享有“以‘表演’方式使用作品，以及许可他人以‘表演’方式使用作品，并由此获得报酬的权利”，这一表述一般被认为是当时《著作权法》关于表演权规定的法律依据。对于其中“表演”的具体含义，1991年出台的《著作权法实施条例》专门进行了解释，该《条例》第5条第2款规定：“‘表演’，是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。”对于该规定中“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接以声音、表情、动作公开再现作品”的含义，学界基本没有争议，普遍认为这就是关于“舞台表演”的规定。但是对于其中“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”的含义，在著作权法学界则产生了两种截然对立的看法，并由此形成了1990年《著作权法》关于表演权的规定中究竟是否包含有“机械表演权”的争论。一种观点对此持否定态度，认为彼时的表演权仅能控制舞台表演行为，而不能控制机械表演行为。例如，有论者认为，“（1990年）著作权法的表演权仅指自然人的舞台表演，而不延及通过机器设备、技术手段再现公开表演的机械表演”。b沈仁干：《关于修改现行著作权法的思考》，载唐广良主编：《知识产权研究（第八卷）》，中国方正出版社1999年版，第41页。还有国外论者提出，“中国1991年《著作权法实施条例》第5条第2款解释的表演权的问题更多些，因为看来只限定在舞台表演，不管是直接的还是‘借助技术设备’”。cAdolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright Law—Elaborated at the Request of National Copyright Administration of China. 载郑成思主编：《知识产权研究（第十卷）》，中国方正出版社2000年版，第208页。另一种观点则对此持肯定态度，认为彼时的表演权不仅包括舞台表演权，还包括机械表演权。例如，有论者提出，“根据我国1991年《著作权法实施条例》的解释，表演包括借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品，并未限制‘技术设备’的类型，网络传输也能以数字化的形式在用户计算机上再现作品，因此不能断然排除在表演之外”。d薛虹：《因特网上的版权及有关权利的保护》，载郑成思主编：《知识产权文丛（第一卷）》，中国政法大学出版社1999年版，第111页。

本文认为，虽然1991年《著作权法实施条例》将“表演”解释为包括“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”，而且从“技术设备”本身的字面文义上理解，似乎可以将所有借助技术设备传播作品的行为都包括在内，但尚难据此认定这里的“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”指的就是“机械表演”，从而不能得出1991年《著作权法》规定的表演权包括“机械表演权”的结论。详而言之：第一，从逻辑角度而言，如果将这里“技术设备”解释为系机械表演所借助的录音机、CD播放机等播放设备，则1991年《著作权法实施条例》中的“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”是令人无法理解的，也是不可能存在的。因为学界的共识是，机械表演是对作品的表演录制下来后再使用技术设备进行的公开播放，此种播放是对原已经表演过的作品“原模原样”地再现，即再现的是原来的声音、原来的表情和原来的动作，而不是新的声音、表情和动作，因此此种再现仅需技术播放设备就可以实现，而不需要在用技术设备播放的同时再辅之以新的“声音、表情、动作”公开再现作品。事实上，在借助技术设备播放录制的作品的同时，还能以“声音、表情、动作公开再现作品”也是不可能的。因此，只有一种解释是合乎逻辑的，即这里的“技术设备”并非是指录音机、留声机、CD播放机等播放设备，而是指麦克风、音箱、扩音器等专门用来增强舞台表演效果的辅助设备，这样才能实现在利用“技术设备”的同时，还能以“声音、表情、动作”公开再现作品。由此而言，虽然1991年《实施条例》在解释“表演”时使用了“技术设备”的表述，但并不能将该“技术设备”与机械表演对号入座。

第二，从体系解释角度而言，《实施国际著作权条约的规定》对外国人机械表演权的规定也反映了1990年《著作权法》未规定机械表演权的事实。我国在1990年颁布著作权法时并未加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，在1992年准备批准加入这两个国际公约时面临着如何协调当时的《著作权法》与国际公约保护内容不一致的问题，为此国务院于1992年9月25日颁布实施了《实施国际著作权条约的规定》，以弥补我国《著作权法》对外国人著作权保护的不足。《实施国际著作权条约的规定》第11条规定：“外国作品著作权人，可以授权他人以任何方式、手段公开表演其作品或者公开传播对其作品的表演。”经过比较可以发现，该规定与1991年《著作权法实施条例》中对于“表演”的解释差别很大，特别是前者的“以任何方式、手段公开传播对其作品的表演”的外延显然要大于后者的“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”，而“以任何方式、手段公开传播对其作品的表演”显然可以将机械表演涵盖于内，据此学界公认，1992年《实施国际著作权条约的规定》赋予了外国人机械表演权。《实施国际著作权条约的规定》之所以要专门对表演权做出涵盖范围更广的规定，就是因为当时的1990年《著作权法》并未赋予作者机械表演权，否则无需再重复做出规定，但由此也造成了在表演权涵盖范围上，我国的立法出现了“内外有别”的“反向歧视”问题，即对外国人著作权的保护，比对中国作者著作权保护的水平要高，这一问题一直为学界所诟病。eAdolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright Law—Elaborated at the Request of National Copyright Administration of China.载郑成思主编：《知识产权研究（第十卷）》，中国方正出版社2000年版，第208页；沈仁干：《关于修改现行著作权法的思考》，载唐广良主编：《知识产权研究（第八卷）》，中国方正出版社1999年版，第41页。

基于以上分析可以得出，我国1990年《著作权法》规定的表演权仅指控制舞台表演行为的舞台表演权，而不包括控制通过技术手段公开再现作品（或作品的表演）行为的机械表演权，因此机械表演权的国内法依据不是1990年《著作权法》，只能从后来的著作权法修订案中寻找。2001年，我国对《著作权法》进行了第一次修订，本次修订将表演权的定义规定为：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，与此同时，2002年的《著作权法实施条例》删除了对“表演”的解释。对于此次修订中的表演权定义，有论者认为，要得出“表演权既包括现场表演权，也包括机械表演权”这一结论似乎还为时尚早，理由是该定义中“用各种手段公开播送作品的表演的权利”来源于《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项的规定，而《伯尔尼公约》该规定针对的是“向公众传播权”，而非“机械表演权”。f万勇：《论中国著作权法的表演权》，载《电子知识产权》2007年第6期，第17页。本文认为，我国2001年《著作权法》表演权中定义后半句“用各种手段公开播送作品的表演的权利”的规定，就是“机械表演权”的国内法依据，理由有二：其一，如果该后半句规定的不是机械表演权，那么前半句“公开表演作品”规定的更不可能是机械表演权了，由此就会得出我国法律至今没有规定机械表演权的奇怪结论。其二，根据当年参与2001年《著作权法》修订的国家版权局负责人解释，正是由于1990年著作权法的表演权不延及机械表演，因此才建议在2001年《著作权法》修改时增加“机械表演权”的规定。g同注释 b 。而主持2001年著作权法修订的全国人大常委有关负责人也认为，表演权定义中使用“用各种手段公开播送作品的表演”的表述就是为了“增加机械表演权”的内容，以履行《伯尔尼公约》的义务。h胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第51页；姚红：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第92页。至于《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项针对的是“向公众传播权”，还是“机械表演权”，则属于机械表演权的国际法源依据问题，对此下面将继续讨论。

（二）国际法源依据的争论与澄清

我国著作权法学界不仅对机械表演权的国内法源依据存在上述争论，而且就现行《著作权法》中机械表演权规定的国际法源依据也存在认识上的分歧，这一分歧源于对《伯尔尼公约》第11条第1款内容的不同理解。学界公认，我国现行《著作权法》中表演权的规定来源于《伯尔尼公约》第11条第1款，其具体内容为：“戏剧、音乐戏剧和音乐作品的作者，享有下列专有权：（1）授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段或方法公开表演和演奏；（2）授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”我国2001年《著作权法》以此为依据也对表演权作出了规定，即“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，前面已述，其中“用各种手段公开播送作品的表演的权利”即为我国机械表演权的国内法源依据。值得注意的是，《伯尔尼公约》第11条第1款下的两项规定中都提到了以“各种手段”进行表演，即第（1）项中的“用各种手段或方法公开表演和演奏”和第（2）项中的“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”，由此产生的疑问是，究竟是哪一项中的“各种手段”针对的是机械表演权，而我国2001年《著作权法》中“用各种手段公开播送作品的表演的权利”（即机械表演权）又来源于上述两项中的哪一项？这一问题在我国学界至今仍存有争论。

一种观点认为，《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项规定的“授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”是关于机械表演权的规定，因此该项内容就是我国著作权法机械表演权的国际法源依据。例如，有论者认为，“《伯尔尼公约》规定的表演权有两项内容，一是授权公开表演和演奏其作品，这是舞台表演权；二是授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏，这是机械表演权”。i李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社2009年版，第103页。另一种相反的观点则提出，在《伯尔尼公约》中，规定机械表演权的是第11条第1款第（1）项规定的“授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段或方法公开表演和演奏”，这才是我国机械表演权的国际法依据。例如，有论者认为，“根据《伯尔尼公约》的规定，表演有两层含义，一是授权他人现场公开表演其作品，‘包括以任何手段和方法进行的公开表演’，这句话包括通过录制品（唱片、盒式带、磁带、录像制品等）进行的表演，这就是所谓的机械表演。二是向公众传送表演……”。j汤宗舜：《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第84页。

经过比较不难发现，上述两种观点的争议之处在于：在第一种观点中，《伯尔尼公约》第11条第1款第（1）项“以任何手段和方法进行的公开表演”中的“手段和方法”是指舞台表演时所借助的麦克风、扩音器等增强表演效果的设备，而不是录音机、播放机等机械表演所借助的技术设备，而第（2）项“用各种手段公开播送其作品的表演”中的“各种手段”才是机械表演所借助的手段，因而机械表演权的法源依据就是《伯尔尼公约》第11条第1款的第（2）项而并非第（1）项；在第二种观点中，第（1）项“以任何手段和方法进行的公开表演”就是指机械表演所借助的技术设备，而不是麦克风等舞台表演时所借助的技术设备，因此机械表演权的法源依据就是《伯尔尼公约》第11条第1款的第（1）项而并非第（2）项。至于第（2）项“用各种手段公开播送其作品的表演”的含义，在第二种观点看来则是所谓的“向公众传播”行为。那么“向公众传播”是一种什么性质的行为？在著作权法上如何对其定性？该行为与表演又是什么关系？此种观点未进一步说明，但有一点是非常清楚的，即该种观点认为，控制“向公众传播”行为的“向公众传播权”与“表演权”并非是指同一项权利，而是两种不同性质的权利。

由于第二种观点未详细阐述“向公众传播权”的具体内涵与外延，因此无法就该项权利的内容展开评论，但就该观点将《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项的规定，归结为其系与表演权不同的另一项权利——向公众传播权，则值得商榷。理由如下：首先，从体系解释角度而言，这一内容规定在《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项中，而《伯尔尼公约》第11条就是专为“表演权”而设的，这一点在国内外的著作权法学界都没有争议，因此不可能在“表演权”项下再规定一个与“表演权”相互独立的另一项权利，否则就是一个很大的立法技术问题。其次，“表演权”作为一项为法律所明确规定的权利，无论从名称称谓上还是权利内容上都已为各国立法所确认，并且内容明确具体，是一项法定权利。但就“向公众传播权”而言，“直到今天，《伯尔尼公约》都没有一个向公众传播的权利的一般性概念”，“中国著作权法也没有向公众传播的权利的一般性概念”。kAdolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright Law—Elaborated at the Request of National Copyright Administration of China.载郑成思主编：《知识产权研究（第十卷）》，中国方正出版社2000年版，第207页。也就是说，“向公众传播权”仅是一个在学术研究中使用的理论称谓，至今未被任何立法所明确规定，其内涵与外延无法得以明确和具体。

需要说明的是，在国际立法层面上，世界知识产权组织1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第8条规定了一项“向公众传播的权利”，该项权利被我国学者称为“向公众传播权”，欧盟也将此项权利纳入其《著作权及相关权指令》第3条中，但若因此将《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项中“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”解释为WCT和欧盟《著作权及相关权指令》中的“向公众传播权”则仍显勉强：第一，就立法背景而言，无论是世界知识产权组织，还是欧盟，都认为“向公众传播权”是为解决网络环境下的作品保护问题而设定的一项权利，因此才被称为“互联网条约”，l［匈］ 米哈依・菲彻尔：《版权法与因特网（上）》，郭寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版，第256页；［德］ 约格莱・因伯特、西尔克・冯・莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，郭寿康审校，中国人民大学出版社2008年版，第189页。而直至《伯尔尼公约》最后一次修订时的20世纪70年代，互联网尚未出现，因此彼时不可能制定出与“互联网条约”内容相同的“向公众传播权”。第二，就规范的内容而言，WCT和欧盟的《著作权及相关权指令》中的“向公众传播权”针对的是“以无线或有线方式提供作品，包括使公众可以在其个人选定的时间获得作品”的行为，即该项权利还包括广播和网络传播行为，但在《伯尔尼公约》中有专门为规范广播行为而设置的广播权。第三，如果直接从文义上看，《伯尔尼公约》规定的“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”似乎包括了“向公众传播权”内容，因为“以有线或无线方式”可以被“各种手段”所囊括，但这就不是“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”属于“向公众传播权”的一种类型了，而是“向公众传播权”是“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”的一种类型了，这样的结果与上述第二种观点的结论也是矛盾的。因此，即使那些认为“向公众播送表演”不同于机械表演权的学者，也认为此种“向公众传播”属于表演权所控制的行为。m汤宗舜：《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第77页。

基于以上分析，本文认为，我国2001年《著作权法》规定的机械表演权的国际法源依据是《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）规定的“授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”，该项的表述在文字上也与我国2001年《著作权法》规定的机械表演权“用各种手段公开播送作品的表演”完全一致。而《伯尔尼公约》第11条第1款第（1）项“授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段或方法公开表演和演奏”中的“各种手段或者方法”应该是舞台表演所借助的手段和方法，这就是本文对机械表演权国际法源依据的澄清。

二、现行立法中“机械表演权”规定存在的问题

我国现行《著作权法》第10条第1款第（9）项关于机械表演权的表述是“用各种手段公开播送作品的表演的权利”，由于该规定对“各种手段”未作任何技术或方式上的限定，从而使其在文义上可以将广播、放映、网络等技术手段、甚至未来可能出现的新型传播技术手段都包括在内，因此，即使是《著作权法》的立法参与者也认为：“机械表演权的适用范围是相当宽泛的。”n胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第52页。这一宽泛定义的法律后果，便是在法律适用和解释上造成表演权与其他权利在控制范围上的交叉重合。

第一，“各种手段”的规定造成机械表演权与放映权涵盖范围的交叉与重合。根据现行《著作权法》的规定，放映权是指“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。从文义上解释，“通过放映机、幻灯机等技术设备”显然可以被包括在“用各种手段”之中，从而造成表演权与放映权的交叉重合，这一问题在理论和司法实践中已经有所反映。例如，有论者认为，“严格说来，放映权属于机械表演权，即通过放映机、幻灯机等设备来表演美术、摄影和电影作品”，“规定放映权，显然是为了强调机械表演权的这一个侧面”。o李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社 2009 年版，第 83 页。还有论者提出，《伯尔尼公约》赋予作者的公开表演权是包含任何手段和过程的表演权，不仅涉及现场表演，而且涉及诸如录音制品放音和电影放映等机械表演。p刘 波 林：《 关 于 按 TRIPS 协 定 的 要 求 改 进 我 国 著 作 权 制 度 的 建 议 》， [EB/OL][2013-7-1] http://d.wanfangdata.com.cn/ Periodical_zscq200103004.aspx。正是由于“各种手段”可以将放映权涵盖，在2001年《著作权法》修订时，国家版权局曾提出将放映涵盖在表演范围内，并建议将表演权的定义修改为“通过表演者的声音、表演、动作在现场公开再现作品，以及通过放映机、录音机、录像机等技术手段与机械设备间接公开再现作品或作品的表演的权利”。q沈仁干：《关于修改现行著作权法的思考》，载唐广良主编：《知识产权研究（第八卷）》，中国方正出版社 1999年版，第41页。但此建议最终未被当时的立法采纳，由此便造成了放映权与机械表演权的交叉重合问题。这一问题在司法实践中也曾引发争论，例如对于娱乐场所播放音乐作品行为的性质，有观点认为应将此行为界定为（机械）表演行为，但另有观点认为该行为属于放映权的控制范围。由此可见，无论在理论上还是司法实践中，机械表演权与放映权都存在着相互交叉重合的问题。

第二，“各种手段”的规定造成机械表演权与广播权涵盖范围的交叉重合。根据现行《著作权法》的规定，广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。可见，广播权主要控制三种行为：以“无线”方式传播作品；以“有线”方式转播作品；以“扩音器或者其他类似工具”传播作品。从文义上解释，这三种传播方式完全可以被包括在机械表演权的“各种手段”之中，从而造成机械表演权与广播权的交叉重合。有论者就认为，机械表演权中“任何手段公开播送”的措辞，容易使人理解为包括广播权在内（特别是因为有一个“播”字在内），这就与广播权交叉在一起了。r汤宗舜：《著作权法原理》，知识产权出版社 2005 年版，第 84 页。还有论者提出，“在公众可以进入的地方接收广播或有线传播的作品及其录制品的行为也属于机械表演”。s吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 265 页。更有论者直接指出，广播权也属于表演权的范畴，无论是电台、电视台、卫星广播组织的无线广播，还是旅馆、饭店和游乐场所的有线广播网，用扩音器的广播，都是对于作品的表演，而且在三类广播方式中，绝大多数情况下都是以机械表演的方式表演作品，只有在很少的情况下才发生直接在演播室的舞台表演作品的情形。甚至有立法参与者也认为，“使用有线广播传送作品属于机械表演”。t姚红：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社 2001 年版，第 92 页。

第三，“各种手段”的规定造成机械表演权与信息网络传播权的交叉重合。根据现行《著作权法》的规定，信息网络传播权是指“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从文义上解释，这种传播方式也可以被涵盖于机械表演权的“各种手段”之中，从而造成机械表演权与信息网络传播权涵盖范围的交叉重合。在我国学界，对于机械表演权中“各种手段”是否包括互联网环境下的“信息网络传播”，很多学者给出了肯定的答案，例如有论者认为，作品在互联网上的动态传输“大体相当于一种对作品的机械表演”，“在网络上传输作品，涉及了表演权中的机械表演权”。u李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社 2009 年版，第 87 页。还有论者提出，“网上浏览还可能产生表演权的问题（机械表演，即利用播放设备再现作品的表演行为）”。v梁志文：《数字著作权论》，知识产权出版社 2003 年版，第 32 页。还有论者认为，表演权从字面上理解，应当涵盖信息网络的表演权利，美国版权法关于表演权的规定中的“所有（技术手段）”与我国机械表演中的“各种（手段）”在词义上是相同的。w乔生：《国际信息网络传播权对我国立法影响评析》，载《河北法学》2005 年第 5 期，第 32 页。本文认为，就文义解释而言，将机械表演权定义中的“各种手段”理解为包括网络传播在内并非是“牵强附会”，因为“各种手段”的表述说明作者的此项权利并不受技术方式的限制，那么经由网络以交互式或非交互式方式向公众传送作品（或其表演）的行为完全可以为表演权中的“各种手段”所涵盖。

三、完善“机械表演权”立法的建议

（一）《著作权法（修改草案）》评析

我国正在进行《著作权法》第三次修改，修改草案已经三易其稿。在2012年3月31日国家版权局公布的《著作权法（修改草案）》第1稿中，表演权被规定为：“以各种方式公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”与现行《著作权法》相比，第1稿关于表演权的规定多了5个字，即在前半句“公开表演作品”前加上了“以各种方式”5个字。但这5个字的增加不仅没有解决已经存在的老问题，而且徒增了新的问题，详言如下：其一，新增加的“以各种方式”这5个字具体所指为何？在第1稿的草案说明中未解释。本文认为，其无非有两种理解：第一种是与1991年《著作权法实施条例》中“技术设备”x1991年《著作权法实施条例》第5条第2款规定：“‘表演’，是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。”的含义相同，即指的是“麦克风、音箱、扩音器等专门用来增强舞台表演效果的辅助设备”，依此理解，则说明该规定前半句针对的仍然是舞台表演权，但问题是即使不加上这5个字，对于现行立法中“公开表演作品”的含义系针对舞台表演，在理论界和司法实践中并无争议，因此实属没有必要。其二，如果新增加的“以各种方式”这5个字的含义与1991年《著作权法实施条例》中的“技术设备”并不相同，即其并非是指麦克风、音箱、扩音器等专门用来增强舞台表演效果的辅助设备，而是指录音机、CD播放机、MP3等机械、电子或数字播放设备，则表明草案该规定前半句针对的是机械表演权而不是舞台表演权。但由此产生的问题是，紧接着后半句的“用各种手段公开播送作品的表演”又所指为何？前面已述，此规定已被学界公认为是机械表演权的国内法依据，如此一来，就出现了该规定的前后两个半句都指向机械表演权的逻辑混乱问题，那么，舞台表演权的规定在哪里？究竟何者才是机械表演权的法律依据，是前半句的“各种方式”，还是后半句的“各种手段”？其矛盾显而易见。其三，如果真如有论者所言，该规定的前半句“以各种方式”规定的是机械表演权，而后半句“以各种手段”规定的是所谓的“向公众传播权”，那么仍然存在两个无法解释的问题：一是“向公众传播权”为何规定在表演权里面？二是无论是前半句的“各种方式”还是后半句的“各种手段”都与草案第1稿中第6项规定的放映权、第7项规定的播放权以及第8项规定的信息网络传播权存在交叉重合，因为后三者的定义中均有“技术手段”或“技术设备”的表述，都可以被包括在“各种方式”或“各种手段”中。对此前文已有详细分析，此处不再赘述。

在2012年7月30日国家版权局公布的《著作权法（修改草案）》第2稿中，关于表演权的规定有了较大的改变，根据该稿第11条第2款第（5）项的规定：“表演权，即以各种方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品的表演的权利。”与第1稿相比，该规定的不同之处在于，将后半句中的“‘用各种手段’公开播送作品的表演”改为“‘通过技术设备’向公众传播作品的表演”，其他内容均未变化。其进步之处表现为两个方面，一是避免了第1稿中所存在的后半句“各种手段”与前半句“各种方式”含义重复、界限不清的问题；二是同时删除了放映权的规定，避免了“技术设备”可以将放映机、幻灯机包括在内而引发的机械表演权与放映权的交叉重合问题。但该规定的不足之处在于，“通过技术设备”的规定仍然可以将播放权和信息网络传播权包括在内，因为该稿第（6）项规定的播放权控制的范围包括“通过技术设备向公众传播作品的播放”的行为，第（7）规定的信息网络传播权的控制范围包括“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”的行为。可以看出，第2稿在机械表演权、播放权、信息网络传播权的定义中都使用了“通过技术设备”这一表述，由此使得三者的交叉重合问题更加突出明显。

在2012年12月18日国家版权局向国务院报请审议的《著作权法（修订草案送审稿）》也就是第3稿中，表演权的规定又有了新的变化，根据该送审稿第13条第2款第（5）项的规定：“表演权，即以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利。”与第2稿相比，第3稿的不同之处在于：第一，将第2稿中前半句的“以各种方式公开表演作品”改为“以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品”。这一改变的进步之处在于，通过在“等方式”前列举“演唱、演奏、舞蹈、朗诵”这些行为，使得对于“等方式”的理解只能局限于与“演唱、演奏、舞蹈、朗诵”类似的自然人的“活表演”行为，从而将前半句控制的对象明确限定为舞台表演，避免了此前“各种方式”表述引发的混乱。第二，将第2稿后半句中“向公众传播‘作品的表演’”改为“向公众传播‘作品或者作品的表演’”，从而避免了将传播的对象是“作品”还是“作品的表演”作为区分表演权与放映权的争论。y有观点认为，机械表演权的传播对象是“作品的表演”，而放映权传播的对象是“作品”，因此“将放映权放在表演权中逻辑上讲不通”，详见姚红：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第95页。但是第3稿规定存在的问题是，其将机械表演权的定义规定为“通过技术设备……”，仍然存在与第（6）项播放权和第（7）项信息网络传播权的交叉重合，因为后两者的定义中也使用了“通过技术设备……”这样的表述，由此使得机械表演权与播放权、信息网络传播权的交叉重合问题仍然存在。

（二）完善“机械表演权”立法的建议

本文认为，表演权的修订应该既能解决现有的权利交叉重合的问题，使其内容确定，权利边界清楚；又能简化著作权的权利体系，使其结构合理、简洁明晰；还能适应未来技术发展，具有前瞻性和包容性。为了实现这些目的，建议将表演权与放映权合并为一项权利，名称为“现场传播权”，并将其内容修改为：“现场传播权，即以任何方式向现场公众传播作品或者作品的表演的权利。”就此修改建议作以下说明。

其一，将该权利称为“现场传播权”，并在其内容中强调“向现场公众”传播作品，意在突出此种权利所控制的传播行为所具有的“现场性”特点，由此不仅可以将舞台表演、机械表演和放映行为涵盖于内，而且还可与广播权（修改草案称为“播放权”）和信息网络传播权廓清权利边界，从而彻底解决现行立法和修订草案中存在的权利交叉重合问题。所谓传播行为的“现场性”，是指传播行为的发生地（传播源）与传播内容的接收获取地（传播结果）在同一场所。现行立法中的表演和放映都具有“现场性”特点：就表演的两种表现形式而言，舞台表演本身就是通过自然人的表情、语言、动作向现场公众传播作品的形式，因此也被称为“现场表演”；机械表演通常是指那些在商场、酒店、车站等场所借助录音机、录像机等向现场公众播放音乐磁带或CD的行为，其“现场性”也十分明显。就放映而言，无论是利用放映机播放电影，还是利用幻灯机再现作品，也都是在电影院或特定场所向现场公众传播作品。但广播权与信息传播权则不然，因为“广播”和“网络传播”涉及的都是以技术手段将作品传播给距传播现场“千里之外”的观众或听众的行为：就“广播”而言，无论电台还是电视台，传播行为发生在广播电视台的演播中心，而收看或收听节目则在接收者的家里或者能够接收到信号的任何地方；“网络传播”也是如此，传播者将作品上传至特定场所的网络服务器可以使远在千里之外的网络用户随意点击获取，其“非现场性”的传播特点也非常明显。因此，通过强调传播的“现场性”，不仅可以将表演权与放映权统辖在一起，而且还可与广播权和信息网络传播权相区别，这样就避免了现行著作权法和著作权法修订草案中的权利交叉重合问题。

其二，将“现场传播权”的定义规定为“以任何方式向现场公众传播作品或者作品的表演的权利”，体现了在立法技术上对专有权的定义方式从“技术范式”向“行为范式”的回归，并且为未来的技术发展留下了适用空间，具有前瞻性、开放性和很大的包容性。所谓权利定义的技术范式，是指法律在规定某一项法定专有权的定义时，不以该项权利所规范的行为特征作为标准，而是以该行为所借助的传播技术作为标准，甚至走得更远，直接将传播技术本身作为权利的规范对象，从而偏离了“法律的调整对象是人的行为”这一基本的法律定义原则。在我国现行《著作权法》及修订草案的3个稿本中，“权利定义的技术范式”表现得非常明显，例如机械表演权中的“各种方式”、“各种手段”；放映权中的“放映机”、“幻灯机”、“等技术设备”；广播权中的“无线”、“有线”、“其他技术设备”，信息网络传播权中的“无线”、“有线”、“个人选定的时间和地点”、“其他技术设备”等。从这些表述可以看出，放映权、广播权和信息网络传播权的定义均依赖于技术表述，而且同一技术用语在不同的权利定义中重复出现，这样就必然会造成本文第二部分所揭示的权利交叉重合问题。另一方面，技术的发展是永无止境的，从印刷机、录音录像机、广播电视、数字网络乃至三网融合的技术发展史反复证明了这一点，因此将某项专有权的定义依赖于特定时代的传播技术必然会因新技术的出现而造成法律滞后和交叉重合的尴尬困境，因此在著作财产专有权的定义方式上应掘弃现有的“技术范式”，回归到基本的“行为范式”。之所以说本文对于“现场传播权”的定义是“技术范式立法”向“行为范式立法”的回归，是因为在该定义（“以任何方式向现场公众传播作品或者作品的表演的权利”）中，没有使用任何技术用语，也没有将该权利建立在某种特定的传播媒介上，而是采取了非常开放的用语——“任何方式”，由此可以将未来可能出现的任何新型传播技术涵盖，使其更具前瞻性和包容性。也就是说，该权利只关心那些将作品传播给现场公众的“行为”，而不在乎使用了何种“技术”，因此是技术主义立法路径向行为主义立法模式的回归。

其三，以“现场性”统辖表演权与放映权，并使其与广播权和信息网络传播权相区分具有充分的比较法依据，而且使著作权财产权的权利体系更加简洁、合理。在我国著作权法的国际法渊源——《伯尔尼公约》中，并无放映权的规定，放映权本身就是融合在表演权中的，因此将放映权与表演权合并是对《伯尔尼公约》的回归。其实早在2001年《著作权法》修改时，著作权行政主管部门就曾向全国人大提出过将表演权与放映权合并的立法建议。z石宗源：《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的补充说明》，[EB/OL].[2013-2-14] http://www.legalinfo.gov.cn/ zt/2005-01/19/content_180243.htm。在比较法上，美国、英国、法国、意大利等国的立法也将放映权放在表演权中，因此本次《著作权法（修订草案）》第3稿将二者合并的做法值得肯定。就权利体系的简化和合理而言，我国现行《著作权法》共规定了16项专有权利，这16项权利数量之多、体系之庞杂、关系之复杂在世界立法中也不多见，因此有人说，“传统的著作权法制度如果说不是最复杂的法律制度也至少是最复杂的制度之一了”。@7Justine Pila, Andrew Christie. The literary work within copyright law: An Analysis of the Present and Future Status[J]. Intellectual Property Journal, 1999,(13):173.甚至还有观点质疑：“为什么知识产权法要不遗余力地列举如此众多的权利类型而不设计出一个能够整合和统一所有权项的‘一体’权利？”@8Daniel Gervais. The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis,(1999).[EB/OL]. [2013-5-12]http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php-URL_ID=14521&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.本文也认为，在对现有制度冲击不大的情况下，应当尽可能将具有共性的权利进行融合兼并，以求立法的简洁、清晰和易懂，而现行著作权法中的四项传播性权利表演权、放映权、广播权和信息网络传播权就属于此种情况。前面已述，这四项权利因将其定义建立在特定的传播媒介上而存在交叉重合，因此可以考虑摒弃现有的技术性划分标准，而采取更具包容性的标准，这就是“现场性”标准。前面已述，表演权和放映权控制的都是现场性传播行为，广播权和信息网络传播权控制的都是远程性传播行为，因此可以考虑以“现场性”和“远程性”将该四项权利合并为两项，前两者合并为“现场传播权”，后两者合并为“远程传播权”。笔者曾撰文提出，在三网融合背景下有必要将广播权和信息网络传播权合并为一项“远程传播权”的设想及五点理由，得到了一些学者的赞同。@9关于“远程传播权”的提出及其依据，请详见焦和平：《三网融合下广播权与信息网络传播权的重构》，载《法律科学》2013年第1期，第150～159页。该“远程传播权”与本文提出的“现场传播权”遥相呼应，共同构成了界限分明、简洁易懂和逻辑自洽的传播权体系。

The domestic legal sources and international legal sources of the right of mechanical performance have puzzled the Chinese academics for a long time. According to the Copyright Law, the defi nition of the right of mechanical performance is to abstract and it is easy to be coincided with the right of showing, the right of broadcast and the right of communication of information on networks. What's more, the three drafts of the third revision of the Copyright Law did not solve the problem. In order to solve the problem, this paper proposes that the right of performance and the right of showing should be combined by “live” condition to distinguish them from the right of broadcast and the right of communication of information on networks, and fi nally to establish a concise and reasonable communication right system.

right of mechanical performance; legal source; conflict of rights; right of live communication

焦和平，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后，西北政法大学《法律科学》编辑，知识产权学院教师

本文系中南财经政法大学博士后研究项目“促进知识产权服务业发展制度研究”和西北政法大学“文化产业法”青年学术创新团队的阶段性成果。