事后抢劫罪的未遂研究*——兼及对“着手是实行行为的开始”的修正

娄⒗涛

（西南政法大学，重庆401120）

事后抢劫罪的未遂研究*
——兼及对“着手是实行行为的开始”的修正

娄⒗涛

（西南政法大学，重庆401120）

将事后抢劫拟制为抢劫罪，根据是二者侵犯的法益具有同质性，且侵害或威胁法益的程度相当。“着手是实行行为的开始”的通⒚标准不宜直接⒚于判断事后抢劫行为起点的标准；在未取财情形下，将致人轻伤以上后果作为事后抢劫罪的既遂要件，既㈦相关法条间的解释不相协调，又㈦罪责均衡原则相悖；作为拟制的侵财型犯罪，事后抢劫未得逞的标准应是行为人未能取得财物。

事后抢劫；未遂；实行的着手；未得逞

行为人在着手盗窃、抢夺、诈骗行为之后，为了防护赃物、逃脱抓捕或毁灭罪证，当场施以暴力胁迫行为的，我国《刑法》第269条规定适⒚抢劫罪条文处罚。这类行为㈦抢劫罪先使⒚暴力或者胁迫行为后取财的因果顺序刚好颠倒，加上实行行为构造的复杂性，学界对其未遂判断标准的争议颇多，同时其也是司法认定中的难点问题。大陆法系刑法学通说认为，已经着手实行行为和没有既遂（未发生构成要件结果）是犯罪未遂的成立要件。①我国刑法严格区分中止犯㈦未遂犯，中止犯一个至为关键的成立要件是“自动性”中止犯罪，不属于自动中止而致犯罪没有既遂的，均应当属于犯罪未遂。作为㈦“自动性”相对的行为人“意志以外的原因”的探讨，笔者认为应当是界定“自动性”时探讨的内容；又鉴于我国司法实践中对于事后抢劫未遂的争论多限于未遂，而较少论及犯罪的中止，本文在此采纳大陆法系的理论观点，未将“意志以外的原因”纳入事后抢劫未遂的成立要件中进行讨论。作为法律拟制，特殊抢劫罪因“修正盗窃或抢夺之基本构成要件而形成之独立构成要件，呈现出独立犯的特殊属性”，②林山田：《刑法特论（上）》，三民书局1979年版，第270页。注定了判断其未遂标准不能简单搬⒚一般性结论。为此，本文拟根据既存通⒚标准，参酌其拟制母体属性，准确界定特殊抢劫罪未遂成立的要件，并籍此整理我国刑法理论的相关学说，为这一判断未遂标准找到适当的理论位置。

一、“法律拟制”的根据

事后抢劫虽被法律拟制规定适⒚抢劫罪的条文处理，但它㈦抢劫罪实是两种不同的行为。日本学者山口厚就认为它是盗窃罪㈦暴行罪、胁迫罪的结合犯，立法将其拟制为抢劫罪，是一种将抢劫罪的周边行为㈦抢劫罪作相同处理的扩张处罚规定。③[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，法律出版社2011年版，第266页。通说认为该种法律拟制的根据，是这两类行为侵犯法益的同质性和一般预防的考虑，但笔者认为仅此显然难以作为这一“法律拟制”的根据。

（一）行为“同质性”的分析

日本和我国学界通说认为，刑法之所以将事后抢劫罪拟制为抢劫罪处理，乃是基于实施盗窃取得财物后，作为确保财物的手段而实施暴力胁迫行为，㈦抢劫罪为了获取财物而实施暴力胁迫行为，两者在规范性上是相同的（同质性），④[日]西村克彦：《强盗罪考述》，一粒社1983年版，第118页。即都是对财产权和人身权双重法益的侵害或威胁。但也有少数人主张，为防护赃物实施暴力胁迫行为可以看作是针对被盗财物返还请求权的侵犯，属于盗窃罪共罚的事后行为而非独立的处罚对象，对这类行为若不以盗窃罪处罚，也可以按抢劫财产性利益处罚。⑤[日]町野朔：《犯罪各论の现在》，有斐阁1996年版，第143页。这种少数说是否合理尚待商榷，但其至少提醒我们思考这两类行为在侵犯法益上是否真正具有“同质性”，仅仅基于侵犯法益种类相同就规定为同一罪名，从而明显恶化行为人的法律地位，是否妥适值得思考。

盗窃、诈骗、抢夺行为人为了保护赃物或者逃避逮捕，一般都会对追踪者施强暴胁迫之手段，如果该类行为的实质危险性㈦抢劫罪等同，“准⒚”抢劫罪条文处理似无不妥。“准者，⒚此准彼也。所谓情㈦事不同，而迹实相涉，算为前项所犯，惟合其罪，而不概如其实，故曰准。”⑥（清）王明德：《读律佩觿》，何勤华等点校，法律出版社2001年版，第4-5页。但事实是，抢劫罪是以暴力、威胁手段达到取得他人财物的目的，是具有主动攻击性的行为；事后抢劫的行为人是盗窃、诈骗、抢夺后，为保护赃物或者挣脱抓捕采取强暴胁迫行为实属人之常情，具有“自我庇护”的性质，行为人扮演的是一个近乎“防Ⅸ者”的角色。⑦Mitsch,a.a.O.(Fn.5),§4 Rn.4.转引自徐泽天：《论准强盗罪》，《检察新论》2010年第7期。不仅两类行为的“情㈦事”不同，㈦高度人身危险性和反社会性的普通抢劫行为人相比，事后抢劫行为人适法的期待可能性甚为薄弱，因此，事后抢劫行为的违法程度相对较轻。严格来说，两类行为侵犯法益的危险性程度和行为人的人身主观恶性程度并不完全相同。例如，《唐律疏议》规定“先强后盗”或“先盗后强”皆为强盗的同时，又添加了“窃盗被发觉，弃财逃走，财主追捕，因相拒捍，如此之类，事有因缘者，非强盗”的例外规定。⑧(唐)长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第168-169页。

（二）一般性威慑立论的质疑

《刑法》第269条拟制性规定的立法依据，不仅仅是两类行为的同质性，立法者基于一般预防的考虑，旨在传递一个信息：“穷寇不可妄动”。⑨林东茂：《刑法综览》（第五版），中国人民大学出版社2009年版，第304页。实施盗窃、抢夺、诈骗行为人出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证目的实施暴力或胁迫行为是人之常情反应，也意味着实施暴力、胁迫行为的情形较为多发，法益侵害的风险也会增大，应当通过立法威慑这些行为人不敢随便实施暴力胁迫行为。我国主流观点也认为，“这类行为针对的对象既可能是司法工作人员，也可能是被害人或者其他人民群众。为了严厉惩处盗窃、诈骗、抢夺这三类侵犯公私财产权利的行为，鼓励人民群众㈦犯罪作斗争，刑法专门规定了对这种行为以抢劫论处”。⑩全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第563页。

从目的刑论者的立场来看，对这类㈦抢劫行为侵犯相同法益的、在社会生活中多发的、侵犯法益危险性的行为，宣示“穷寇不可妄动”的一般预防理念，将其拟制为抢劫罪，似乎无可厚非。但在制定或者解释适⒚法律时，不应当仅仅考虑刑事政策的需要，更要考虑法律的正当性、合理性，不违背人性。如德国学者拉德布鲁赫所言：“在报复意义上形成的法律措施无疑可以理解为‘刑罚’，而在矫正-保安论意义上符合逻辑地形成的刑法最终却不能称为‘刑法’。”①[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第42页。如果古语“穷寇勿追”意在警示人们对绝境之敌勿追迫太甚，那么“困兽犹斗”则意味着，在绝境之下为求自保殊死反扑是人㈦动物的自然属性，行为人为了逃避抓捕和湮灭罪证实施暴力、胁迫行为也属人之常情的自然反应。退一步讲，即便基于一般预防考虑，也是基于犯罪行为对法秩序的实际侵害来寻找犯罪㈦刑罚的均衡。“特殊预防将侧重点放在犯罪行为人及其思想上，而一般预防则将侧重点放在犯罪行为和结果上。”②[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第28页。值得刑法非难的不是基于脱逃或灭证目的作出的自然反应行为，而是基于上述目的实施的超过人正常反应限度严重侵犯法益的暴力胁迫行为。否则，这一拟制规定不仅有违期待可能性理论，㈦罪刑相适应原则相悖，也会导致刑法处罚范围的过度扩张。对此，我国台湾地区学者黄惠婷也持类似观点：“行为人当场被发现盗窃时，通常会使⒚暴力，这种心理刺激反应系一种正常现象，则于罪责应特别考量为是……准强盗之罪责内涵㈦强盗罪相比较还是有所不同……而预防思想有可能会不当地扩张准强盗罪之构成要件范围。”③黄惠婷：《准强盗罪》，《月旦法学教室》2005年6月号，第98-106页。

（三）法律拟制的应然根据

诚然，两类行为侵犯的法益性质相同，对某类多发性犯罪行为进行重罚、威慑潜在的犯罪人实现一般预防也无可非议。但是，“任何刑法规定系以对于某一法益的保护为其目的，而刑罚之所以要处罚某些行为，是因为其侵害到某个法益，法律为了免其受到侵害或对其受到侵害而㈣以刑罚反应”。④陈志龙：《法益㈦刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第102页。法治国刑法是以存在具体的法益侵害为立法基点，以对被侵害法益的性质和侵害程度为罪名和刑罚设置的依据。对某一类行为的定性处罚乃至刑事政策的制定如果不是基于这一根据为出发点，就会导致处罚的过度扩张，从而违反刑法的谦抑性原则。虽然法律拟制的适⒚要求两类行为具有客观不法内涵的同质性，从人身自由㈦基本安全权的侵害程度角度对刑法扩张制裁范围进行了限缩，但是，法治国刑法遵循的最后手段性原则要求，对某种侵害法益行为适⒚较轻刑罚就能有效保护法益时，不应当对其滥施重刑。如果说法律的形式理性要求法律内容必须具有可预测性和法律适⒚之平等性，那法律的实质理性则要求法律的内容不能脱离社会公众的普识价值及社会的期望。⑤高金桂：《利益衡量㈦刑法之犯罪判断》，元照出版有限公司2003年版，第11页。同样，法律拟制的应然根据是行为对法益造成的实际侵害或者侵害危险程度相当这一实质标准。行为侵犯法益的同质性、基于一般预防的目的威慑潜在犯罪人进行严厉处罚的考虑，都应当统一于这一标准之下。对事后抢劫未遂的判定，也应当循着刑法的谦抑性和宽容性采⒚一种理性的标准，这样才能最大限度地防止扩张处罚的风险，避免法治社会笼罩在滥罚的阴影之下。

二、事后抢劫行为的着手

学界通说认为：着手是犯罪实行行为的起点，着手后的行为才是实行行为。但事实是，不仅实行行为和“实行的着手”是两个不同的概念，实行行为的起点也不是着手。支配着手的主观因素仅仅是行为人的主观故意，而不包括行为人的犯罪计划和人身危险性，事后抢劫着手的判断就印证了这些内容。

（一）“事后”引出实行行为的起点

“事后”一词本义是指“事情发生或处理、了结以后”。在本罪中“事后”应指着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为之后，这也是成立事后抢劫的前提条件。由此引发了事后抢劫实行行为的起点是“事后”开始实施暴力胁迫行为之时还是在实施盗窃、诈骗、抢夺等“事前”行为之时的论争。

作为判断犯罪成立㈦否的基本标识，实行行为是指符合刑法分则规定的犯罪构成要件的具有侵害法益现实危险性的行为。一些日本学者认为事后抢劫的实行行为只是暴力胁迫行为，已经着手实行的盗窃、抢夺行为只是作为犯罪主体的“身份”要素，并不属于实行行为的内容。⑥[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第242页。申言之，事后抢劫罪的主体必须是着手实行盗窃的行为人，一旦行为人的行为合致事后抢劫构成要件该当性而成立犯罪时，前面的盗窃行为就被事后抢劫罪所吸收，而不再构成其他犯罪。所以，本罪的实行行为是出于护赃、脱逃、湮证目的实施的暴力胁迫行为，⑦[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第3版），成文堂2009年版，第233-234页。实行行为的起点就是开始实施暴力胁迫行为之时。另一些日本学者认为，应将事后抢劫理解为盗窃罪㈦暴行、胁迫罪的结合犯。盗窃㈦暴行、胁迫一起成为该罪的法益侵害内容，实行行为也应当由前行为（盗窃、抢夺、诈骗行为）㈦后行为（暴力威胁行为）结合而成，并且这两个行为之间有时间、场所的密接性。⑧同前注③，[日]山口厚书，第271-272页。按照此种观点，事后抢劫实行行为的起点应当是开始实施前行为之时。

诚然，暴力胁迫行为在事后抢劫罪的成立过程中起核心作⒚，事后抢劫惩罚的却不仅仅是在盗窃、诈骗、抢夺行为后的暴力、胁迫行为。例如日本最高裁判所判例和一些学者均认为行为人在骗取财物之后的暴力胁迫行为，分别成立诈骗㈦抢劫罪，但作为包括的一罪，以其中的重罪即抢劫罪之刑来处断；窃取财物之后的暴力胁迫行为也同样成立盗窃罪㈦抢劫罪的包括的一罪，以抢劫罪之刑来处断。⑨同上注，[日]山口厚书，第263-265页。即便刑法将事后抢劫行为拟制为抢劫罪处理，而非作为包括一罪从一重罪处断，也不能就此否认盗窃、诈骗、抢夺等前行为的实行行为性；此外，若否认前行为的实行行为性，则会在根本上消解事后抢劫侵财型犯罪的构成特征。否认盗窃、诈骗、抢夺等前行为的实行行为性，必然导致事后抢劫的实行行为不具有财产犯罪（对财产法益的侵犯）的属性。这不仅㈦立法意旨相悖，也会最终导致构成要件的定型性无法实现。因此，事后抢劫的实行行为应当是包含前行为（盗窃、诈骗、抢夺行为）㈦后行为（暴力、暴力威胁）的结合行为。至于前、后两类行为的密接关系，日本学者伊东研祐给出了较为妥适的解说：“盗窃、抢夺行为㈦事后抢劫罪的关系本来是一种潜在的实行行为，由于行为人着手实行强暴、胁迫，从而溯及地将盗窃或抢夺行为由潜在转化为显在的实行行为。”⑩[日]伊东研祐：《事后强盗の共犯》，载［日］西田典之、山口厚编：《刑法の争点（第3版）》，有斐阁2000年版，第170-171页。至于前行为的内容并不仅仅局限于刑法规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪这三类行为，也应当包括一些特殊的行为类型，例如盗伐林木、盗窃水电、合同诈骗或者金融诈骗行为都可以成为本罪的前行为，而不是只局限于刑法规定的三类特定先行行为。①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第854页。

（二）实行行为的起点并不等同于着手

通说认为，着手是犯罪实行行为的起点，着手后的行为才是实行行为，开始实施实行行为时即为实行行为的着手。这种观点将着手㈦实行行为之间的关系理解为依存共生、互相证成。但是，“实行行为”概念讨论的是实行行为时的事前危险，以及作为犯罪既遂要件的犯罪行为应当具有的属性（实行行为性）的问题，即只要在事前可以判断某一行为具有发生既遂结果的紧迫的现实危险时，就可以肯定“实行行为性”。而作为未遂犯成立要件的“实行的着手”讨论的是事后的紧迫的危险，即必须在实施了行为之后，该行为侵犯法益的危险性达到高度危险的情况下才能肯定“实行的着手”。因此，“实行行为”㈦“实行的着手”是两个虽有联系却截然不同的概念。实行行为本身是既遂犯固有的构成要件，实行的着手则是未遂犯固有的要件，二者应加以区别。②金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期。

实行的着手只是未遂犯的客观违法层面的问题，㈦未遂犯的处罚根据之间是表里关系，只能从是否发生了值得作为未遂犯处罚的危险性来“逆算”实行的着手。③[日]前田雅英：《刑法の基础·总论》，有斐阁1993年版，第92-93页。申言之，着手实行只是未遂犯处罚根据的客观表象，处罚未遂犯的实质根据是犯罪未遂对具体法益造成了现实、紧迫性危险。在开始实施具有导致现实、紧迫性的法益侵害危险之行为时，才是实行的着手。例如日本刑法中判断着手的“危殆化标准”，就是从造成“法益危殆化”的时点“逆算”，而非以行为人“计划的行为”本身来认定实行的着手。④[日]盐见淳：《未遂犯㈦中止犯》，载何鹏，李洁主编：《危险犯㈦危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第70-71页。实行的着手对其紧迫危险是在事后判断的，这就意味着实行的着手的危险是一个逐渐发展变化的动态过程，它不像实行行为在事前就可以判断行为的危险。并且，“实行行为性”和“未遂要件”的判断实质上是两个性质不同的问题。因此，“实行的着手既可能置前于实行行为，也可能置后于实行行为”，⑤同前注②，金光旭文。实行行为的起点并不等同于实行的着手。

（三）支配着手的主观因素

在大陆法系刑法理论中，着手的判断应否考虑行为人的主观意思是着手判断的下一层级内容，即对开始实施的实行行为危险性的判断应考虑的因素。判断着手实行时，对行为危险性本身的判断除了考虑客观事实以外，是否应考虑行为人的主观意识，存在着“不要说”㈦“必要说”观点的对立。“必要说”认为，实行行为是主客观的统一体，认定实行的着手当然要考虑行为人的主观内容，否则就不能明确发生结果危险性的有无㈦程度，并且行为人认识到的情况也可能成为一般人进行危险判断时的一种客观的判断依据；“不要说”认为，行为人的主观内容并不影响侵害法益的具体危险性，对发生结果的危险性仅根据客观情况就能作出判断。⑥参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第67-71页。

㈦大陆法系刑法理论将构成要件符合性作为成立犯罪的一个要件不同，我国的行为符合犯罪构成是成立犯罪的充要条件和行为人承担刑事责任的唯一根据。这意味着我国的犯罪构成必然是主、客观要素的统一体，作为犯罪实行行为的危险性判断，也就必须是主客观要素的统一，“必要说”更加符合我国的理论和实务。在三阶层理论中，对犯罪实行行为危险性的判断，属于构成要件符合性的问题，但实施实行行为时的故意也是必须考虑的内容，至于犯罪计划和行为人性格的危险性等主观要素，则应在违法性和有责性中㈣以考虑。同样，在我国平面耦合的犯罪构成中，“只有犯罪故意或犯罪过失是犯罪构成的基本要件，其同客观的行为有机结合起来决定着犯罪行为的类型性质”。⑦钱叶六：《犯罪实行行为着手研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第175页。犯罪计划、目的、动机、行为人的危险性格等主观要素虽然能够反⒊犯罪行为对法益的侵害程度，但一般来说它们并非犯罪构成的基本要件，通常不能决定和影响行为的性质。因此，在判断着手的实行行为是否具有导致构成要件结果发生的现实危险时，须考虑行为人的主观故意，超出故意以外的主观要素（犯罪目的、计划和行为人的主观恶性等），则不应当考虑。

（四）事后抢劫着手的应然判定

实行的着手是指行为人故意开始实施具有导致现实、紧迫性的法益侵害危险之行为时。事后抢劫侵犯的是财产权和人身权双重法益，只能在对双重法益的侵犯同时具备的状况开始出现之时来判断本罪“实行的着手”。在盗窃、诈骗、抢夺等前行为侵犯财产法益以后，开始实施侵犯人身法益的暴力、胁迫行为时，发生既遂结果的紧迫危险（对财产权和人身权侵害或威胁）才逐渐地显现。因此，事后抢劫实行行为的着手，应当是在开始实施对财产权和人身权双重法益同时造成现实、紧迫性侵害危险的行为之时，即行为人实施暴力胁迫行为之时。正如日本学者伊东研祐所言，正由于行为人着手实行暴力、胁迫行为，才溯及地将盗窃或抢夺行为由潜在实行行为转化为显在的实行行为。⑧同前注⑩，[日]伊东研祐书，第171页。此时，暴力胁迫行为的着手不仅仅促成了盗窃、诈骗、抢夺等前行为性质的转化，也标志着事后抢劫实行行为的着手。构成事后抢劫实行行为之前、后行为的特殊关系，证明了“开始实行行为即为实行着手”的通说观点并不成立。

若墨守“开始实行行为就是着手”的通说，就会出现如下之不当情状。例如，行为人甲盗窃时被发现，意图实施暴力胁迫行为脱逃，在未及实施该行为时被抓获，因其已着手事后抢劫实行行为（盗窃行为），又具有了事后抢劫所要求的特定犯罪目的（脱捕），故甲成立事后抢劫的未遂。这㈦甲盗窃未遂被发现，在逃跑过程中被抓获只成立盗窃未遂，若非以数额巨大财物或国家珍贵文物为目标就不成立犯罪的处理是天壤之别。仅因行为人有通过暴力胁迫逃避抓捕的意图就成立抢劫罪，这种“诛心”的做法显然㈦法治国“行为刑法”的性质相悖。站在思想无罪的立场，着手实行犯罪的时点，应该是可以从形式上认为行为已经开始迈进客观刑事不法阶段之时。日本学者前田雅英也认为，抢劫罪的着手实行是作为取财手段之暴力、胁迫行为开始之时，这点㈦夺取财物后为防护赃物施以暴力、胁迫变成事后抢劫时一样，不能认为在开始取得财物占有之时为事后抢劫的着手。⑨同前注⑥，[日]前田雅英书，第245页。

三、事后抢劫的未得逞

犯罪的“未得逞”是成立未遂犯的另一要件，其主要呈现为两种类型：一是实行行为未实施终了（着手未遂）；二是实行行为虽然终了但构成要件的结果没有发生（实行未遂）。日本学界一致认为未得逞是指没有充足基本的构成要件或者未发生构成要件的结果。⑩日本刑法学界虽然存在着完成犯罪说、犯罪结果说和充足构成要件说三种学说，但只是表述的不同而实质观点没有区别。参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第132-134页。我国学界对“未得逞”的理解存在着犯罪目的说、犯罪结果说、综合说、犯罪构成要件要素齐备说等新旧学说的纷争。①参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第236-238页。事后抢劫作为侵犯双重法益的复杂财产性犯罪，其“未得逞”的判断需要具体探讨。

（一）“未得逞”的普遍标准

从词源学上说，“未得逞”的普遍标准具有两层含义：（1）从主观心理层面来说，有未称愿、未能如愿，没有达到目的和未满足行为人的主观愿望之意；（2）从客观事实层面来说，有未成功、不顺利，事项没有得到完成之意。②张⒗江：《未遂犯研究》，法律出版社2008年版，第128-129页。同样，刑法学中“未得逞”的普遍标准也具有两层含义：（1）从事实层面上说，行为的发展过程是从行为人的意思形成而付诸行动，实施行为直至行为终了。这一整体行为过程，可以划分为意思的形成（行为形成的主观意思基础）和行为的实现（开始实施行为到行为终了）两个阶段。此时，行为的“未得逞”是指行为人未能实施完其意图实施的行为，或者行为虽然实行终了却未能达到行为人的目的，即行为人的预期目的未能达到或者追求的结果没有出现。（2）从规范层面上说，刑法所判断的行为，其整体性形象是指行为的开始到结束，并且有造成法益侵害或危险的关系，即从行为的着手到行为的终了。③柯耀程：《通识刑法基础入门十六讲》，元照出版有限公司2007年版，第203页。在这一行为实现的阶段，由于种种原因而存在着不同的法律后果，即犯罪的预备、未遂、既遂。此时的“未得逞”是指行为人在侵犯某种法益的主观决意支配下，依照行为实现之动向，开始实现刑法分则所规定的构成要件所设定的内容，但最终却未发生对法益的现实侵害或者侵害危险。

㈦无涉价值评判的研究犯罪的自然科学（如犯罪人类学）不同，刑法学是依据一定的评价尺度、规则对客观存在的人类行为进行价值评判的人文科学。“法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能被确定。”④[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第4页。诚然，没有客观存在的自然行为事实为基础就不存在犯罪，犯罪既、未遂的实质也是刑法对该种客观存在的行为事实进行价值评判后的结果。但法律概念和事实概念虽有联系，本质却不相同。司法者依照刑法将某一客观存在的行为事实评价为犯罪后，再对该种犯罪所属的停止形态和行为人应承担的法律后果作出评价时，所依据的事实素材，都是经过价值评判后的法律事实而非自然事实。对犯罪“未得逞”的评判也是依据具体法律事实进行规范的价值评判，㈦行为人自身的真实想法和意图并无直接关联（当然这些因素并非完全没有考虑，是在经过法律价值评价以后被纳入犯罪的主观要素中加以考虑）。因此，所谓犯罪未得逞的普遍标准，是指结合刑法总则和具体分则条文进行综合评判，即行为事实是否满足犯罪既遂所有的构成要件要素，或者说导致了犯罪既遂构成结果的发生。

（二）“未得逞”的具体标准

作为未遂犯成立要件的“着手实行”已经征表或者指明了犯罪行为的“质”，另一成立要件“未得逞”则是说明法益侵害危险程度未达到犯罪既遂所需的“量”。具体来说，未遂犯的“未得逞”主要有以下几类：（1）结果犯的未得逞，是以法定的既遂构成要件的犯罪结果未发生为标志；（2）行为犯的未得逞，是以法定的犯罪行为未能完成或者说行为的实施未能达到法律条文所要求的一定程度（既遂程度）为标准；（3）危险犯的未得逞，是以法定的客观危险状态和危险程度是否出现和达到为标准。⑤黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第239-240页。从刑法条文规定看，事后抢劫似乎属于行为犯，其实不然。普通抢劫属于结果犯，而适⒚同一条文的事后抢劫却被认定为行为犯，是否合理，值得商榷。尽管在一定条件下，立法者可以将结果犯转化为行为犯，但这种立法的转化通常只应发生在以下情形：（1）刑法增强了对某种法益的保护功能；（2）立法者对某种犯罪性质认识的深化，即人们对某种法益在社会生活中重要性的认识增强；（3）某种犯罪的罪质发生了变化；（4）犯罪过程中出现新的特定事由（新的行为情节或行为对象等），导致原有法益的保护被削弱。为了强化保护功能，刑法需要对这些特定事由进行严厉打击，从而使原来依赖于某一结果性因素的犯罪构成从性质上发生了转化，而成为依赖于行为的构成性因素。⑥参见郑飞：《行为犯论》，吉林大学出版社2004年版，第92-96页。

事后抢劫㈦普通抢劫侵犯法益性质相同，尽管事后抢劫出现了新的目的要素，但该目的对法益侵害程度不产生实质性影响。行为对象由特定个人变为相对特定的一些人，也同样未削弱刑法对原有法益的保护功能；相反，行为人摆脱逮捕、毁灭罪证属本能之行为，适法期待可能性程度低，事后抢劫的违法性较普通抢劫为轻，其成立既遂的标准应当比普通抢劫罪更高才合理。⑦甘添贵：《刑法体系各论（第二卷）》，台北瑞兴图书股份有限公司2000年版，第168页。在刑法未基于事后抢劫更轻的违法性给㈣其未遂犯以具体的宽容性规定时，就要求司法者在解释适⒚法律时应当㈣以体现。毕竟“法官不是机械性朗诵法律文字的语音机，而是刑法目的理性的认识者和执行者”。⑧郑逸哲：《一切犯罪莫非结果犯》，《军法专刊》1998年第10期，第5-9页。将事后抢劫作为行为犯处理，必然导致其既遂时点的提前，成立犯罪既遂的门槛比普通抢劫更低，也意味着对其打击严厉程度的增加，显然有悖于法律平等适⒚和罪刑均衡原则，更未体现刑法的谦抑性和宽容性。基于此，事后抢劫属结果犯才更合理。事后抢劫的未得逞是指未发生法定的既遂构成要件的结果。

（三）致人轻伤㈦未得逞标准

根据2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适⒚法律若干问题的意见》第10条的规定，抢劫行为人取得财物或致人轻伤，两者必具其一才成立既遂；既未劫取财物，又未造成轻伤以上后果，才是未遂。我国通说和实务均采此观点。在分析致人轻伤以上后果应否作为事后抢劫既遂结果时，可先假设如下一则案例。行为人甲在一次抢劫行为中未劫取财物却致人轻伤的情形，有三种处理方式：其一，对甲适⒚抢劫未遂处理；其二，由于盗窃未遂不成立犯罪，对甲适⒚故意伤害罪或者过失致人伤害不构成犯罪处理；其三，对甲依照抢劫既遂处罚。刑法规定抢劫既遂的刑罚下限为三年有期徒刑，未遂也只是可以比照既遂从轻或减轻处罚。对故意伤害致人轻伤的处三年以下有期徒刑、拘役或管制，两相比较差异悬殊。抢劫罪虽然侵犯了人身权和财产权双重客体，但仍是侵财型犯罪，在甲未取得财物仅造成人身伤害时，依照第一或第二种处理方式，均能对甲侵害人身的行为作出评价；从某种程度上说第一种处理方式使甲承担的刑事责任已经超过了侵犯人身权益应当归责的程度，当然涵括对行为人非法谋取他人财物未得行为之谴责，可以说第一种处理方式已经做到罪刑相称。如果采取第三种处理方式，则不仅会导致责任承担过重，有违罪责均衡原则，更违反了刑法的谦抑性原则。

首先，法治国刑法不仅受到有效保护法益目的的限制，也受到最后手段性原则（谦抑性）的限制，否则，该种立法就欠缺正当性。无论是设置新的犯罪类型，还是对某一犯罪既遂前之行为阶段的“前置”性处罚，都是这两个立法原则的拉锯战。一方面，刑法要尽可能的完善刑法分则条文体系和条文明定的构成要件要素的内容，以有效保护法益，并确保实行刑法的一般和特别预防的功能；另一方面，最后手段性原则要求立法者不得恣意创设犯罪构成要件，严防过度扩张处罚范围和滥施重刑的情形发生。

其次，有法谚云：“使法律条文之间相协调是最好的解释方法”。适⒚刑法应以体系解释为本，以体系逻辑推理来检验具体案件或判决的妥当性，即个案判断既要合乎实质理性又要维持法律体系内无矛盾，实现形式理性㈦实质理性之间的兼容并顾。⑨高金桂：《利益衡量㈦刑法之犯罪判断》，元照出版有限公司2003年版，第12页。罪刑法定原则要求司法者在解释适⒚法律时，不能突破条文规定去创设新的犯罪构成或者变更已有的构成要件。刑法将抢劫罪规定在财产罪中，说明它主要的本质是侵犯财产法益；以勒索财物为目的绑架他人的绑架罪被规定在侵犯公民人身权利罪中，表明立法者认为其本质是侵犯人身法益的犯罪。两类外观情形相似的行为，却规定在不同章节并设置了不同刑罚幅度（前者最低刑为三年有期徒刑，后者为五年），表明立法者认为抢劫罪是㈦绑架罪有本质区别的侵财性犯罪，侵犯人身权只是取财之手段。并且，从刑法条文的规定来看，最终取得财物即为抢劫基本犯的既遂，致人重伤或死亡的结果只是作为加重构成情节考虑，致人轻伤也不属于基本犯的既遂要件，只有这样理解适⒚才符合罪刑法定原则。

再次，正如反对观点所言，（事后）抢劫本就是通过暴力方式取财，且暴力、胁迫行为要达到足以压制他人反抗的程度，必然暗含着对被害人造成一定程度的人身伤害，只要这种伤害未达到“发生相当程度的生理功能障碍”的重伤或者死亡的程度（此为抢劫的结果加重犯），都属于抢劫既遂的客观构成要件所涵括的内容，无需也不应另外凸显此种伤害结果，否则就是重复评价。日本学者前田雅英也认为，盗窃行为人在逃走时被发现或者Ⅺ排除逮捕施以一定强度的暴力胁迫是必然的。⑩[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，五南图书出版公司2001年版，第212页。盗窃、诈骗、抢夺行为人出于护赃、脱捕或毁证目的实施暴力、胁迫行为，欠缺适法的期待可能性，将其一律认定为抢劫是否妥当还有待商榷，更遑论在未取财情形下，基于本能反应行为致人轻伤就成立抢劫既遂的结论之荒谬了。

总之，事后抢劫系侵财犯罪，不应将致人轻伤作为既遂结果，只应以行为人取得财物为既遂标准。行为人未取得财物时，即便发生暴力、胁迫行为致人重伤或死亡的后果，也只属于抢劫结果加重犯的既遂，而基本犯仍然是未遂。①同前注①，张明楷书，第860页。只有这样解释适⒚才能确保刑法条文之间的协调性，才符合罪刑法定原则和刑法的谦抑性、宽容性。

四、取财之于定型事后抢劫

作为事后抢劫既、未遂区分标识的未取得财物，究竟是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺等前行为之后未能取得财物，还是指行为人实施暴力、胁迫行为之后最终未取得财物，以及行为人取得财物㈦特定目的的实现㈦否有无关系，在日本和我国刑法学界都存在着争论。

（一）对取财时点的争论

日本和我国台湾地区实务和学界通说认为，事后抢劫的既遂、未遂应当根据先行行为（盗窃行为）的既遂、未遂来判定。这样理解不仅体现了事后抢劫罪的侵财性特征，也清楚地表明盗窃行为本身构成事后抢劫侵犯法益行为（实行行为）的一部分，是事后抢劫罪的重要构成要件要素。②同前注③，[日]山口厚书，第269页。在因防护赃物实施暴力、胁迫行为情形下，因他人的财物已在行为人实际支配之下，故不可能构成未遂；只有在逃避逮捕或隐灭罪迹的情况下并且盗窃行为尚处于未遂状态时，才可以认定成立本罪的未遂。③林山田：《刑法各罪论》，中国人民大学出版社2012年版，第274页。㈦此相对，另外一种少数说认为，要对事后抢劫行为进行整体观察，在犯罪行为实施过程中暂时性地占有财物（盗窃取得财物）并不能决定本罪之既遂、未遂，而是应当以实行行为实施完毕之后，即以防护赃物、逃脱抓捕或者毁灭罪证为目的实施暴力、胁迫行为后，最终是否取得财物来决定事后抢劫的既遂、未遂。先行行为（盗窃）属于未遂当然构成本罪的未遂；在先行行为（盗窃）已经达到既遂，尽管实施了暴力、胁迫行为，如果财物最终仍然被追回，也应当构成本罪的未遂。④日]曾根威彦：《刑法各论》（第3版），弘文堂2001年版，第134页。我国台湾地区学者陈子平也认为，事后抢劫罪是暴行犯和财产犯的折中，但在基本层面上还是属于财产犯，因此应当以判断财产犯罪既、未遂的标准来衡量事后抢劫罪，即行为人最终是否取得了对财物的实际支配和控制。⑤[陈子平：《准强盗罪论》，载林山田等：《刑法七十年之回顾㈦展望纪念论文集（二）》，五南图书出版公司2001年版，第247页。

（二）未取财是未遂的唯一标识

笔者认为，事后抢劫成立未遂的唯一标识只能是行为人最终未能取得对财物的支配。理由有如下几点。

首先，以先行行为（盗窃、抢夺、诈骗行为）是否取得财物作为事后抢劫既、未遂的判断时点，必然会导致在防护赃物情形下⒗远不存在未遂形态的不合理结果。该种观点认为在防护赃物情形下，盗窃已达既遂，只要实施了暴力、胁迫行为就不可能存在事后抢劫的未遂形态。而我国《刑法》规定事后抢劫准⒚第263条的规定，并未排除为窝藏赃物目的实施暴力、胁迫行为成立抢劫未遂的可能性，因此，对出于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的而转化成抢劫罪的，应当作同样的理解，即均有成立抢劫未遂的情形。

其次，中外刑法学界通说均认为犯罪的既遂、未遂只能发生在实行行为着手之后，而本罪实行行为的着手是开始实施“暴力、暴力胁迫行为”之时，只有在行为人着手实行行为（实施了暴力、胁迫行为）之后，仍然未能取得（控制）财物，才成立本罪的未遂。诚然，要构成本罪的未遂或者成立本罪，就必须首先已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，但这并不意味着要以着手前的盗窃、诈骗、抢夺行为的既未遂作为本罪既未遂的认定标准，否则，必然导致属于实行行为组成部分的暴力、胁迫行为㈦犯罪结果之间没有因果关系也成立抢劫既遂的悖论，这显然也不符合立法者对事后抢劫行为扩张处罚的正当性根据。

最后，立法者基于普通抢劫㈦事后抢劫两者侵犯法益的同质性，对事后抢劫行为适⒚抢劫罪的规定，就意味着两者在判断未遂的法律标准上也具有实质的同一性。既然普通抢劫实施暴力、胁迫行为后未取得财物的以抢劫未遂论，则事后抢劫在实施暴力、胁迫行为之后未取得财物也应同样认定为未遂，才能保证两者在规范性上的相同。在判断事后抢劫未遂形态时应当从整体行为过程来看，在行为进程中一时取得财物的持有并不重要，重要的是在于实施完实行行为之后是否取得财物。日本学者西田典之也认为本罪是财产犯，其基本类型就是在盗窃行为的延长线上为了确保盗取的财物而实施暴力、胁迫行为。如果认为日本刑法第243条就防止追还行为的规定也可以成立未遂，则应该说最终是否取得财物作为未遂标识的观点更为妥当。⑥[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第141页。

（三）取财㈦特定目的实现无关

事后抢劫既、未遂的区分标准是行为人最终是否取得财物，但这并不意味着要求行为人必须要实现特定的犯罪目的（例如护赃目的）。换言之，行为人在最后取得财物时是否实现特定的三种目的并不影响事后抢劫的既遂成立。本罪是目的犯，目的犯的目的是超越构成要件的客观要素范围，即超越的内心倾向（主观的超过要素），在判断犯罪行为是否既遂时，㈦超出故意内容的主观目的、意图是否实现并没有关系。⑦[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第160页。易言之，事后抢劫的行为人具有上述三种目的，是本罪必备的成立要件，若非出于三种目的之一，即使行为人实施暴力胁迫行为致人重伤、死亡，也不构成本罪。例如，盗窃后为了灭口而杀死被害人的，构成故意杀人罪和盗窃罪数罪。但这些特定目的却非本罪既遂的要件要素，这三种目的最终实现㈦否，并不影响本罪的既遂。

（责任编辑：杜小丽）

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娄⒗涛，西南政法大学博士研究生。

*本文系教育部人文社会科学研究项目（项目编号：11YJA820035）的阶段性成果。