论和解协议

王利明

（中国人民大学法学院，北京100872）

论和解协议

王利明

（中国人民大学法学院，北京100872）

和解具有成本低廉、快捷解决纠纷的特点，在非诉讼纠纷解决机制中居于重要地位。和解协议作为一类有名合同，可广泛适⒚于合同之债、侵权之债以及其他民事争议，并应适⒚《合同法》总则的一般规定。从效力上看，和解协议既可以对原有法律关系作出确认，也可以设定新的权利义务内容，从而对纠纷双方乃至第三人的权益产生影响。一方拒不履行和解协议，另一方可要求继续履行。在和解执行情况下，一方不履行和解协议，对方当事人有权求法院恢复原法律文书的执行。和解协议规定的履行期到来时，债权人根据和解协议提出请求，要求执行和解协议，法院以原判决已过执行期和诉讼时效届满为由㈣以驳回，不符合民法的基本精神和原则。

和解协议；诉讼和解；和解协议效力；有名合同

和解协议是合同的一种类型，它是指当事人通过约定，互相让步，以终止争执、解决争议或使法律关系的内容得以确定的协议。①黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版，第831页。和解协议就是当事人为了解决争议、确定法律关系的内容。在现代社会，和解协议已经成为化解矛盾和纠纷的一种重要方式，②参见李双元、黄为之：《论和解合同》，《时代法学》2006年第4期。也是合同法所规定的一类重要的有名合同。本文拟对该合同的若干问题谈一点看法。

一、和解协议是一种独立的有名合同

和解一词，古已有之。《荀子·王制》中说“和解调通”，其意是指宽容、宽和，后引申为平息争端，重归于好。③如《史记·韩信卢绾列传》中所说“匈奴冒顿大围信，信数使使胡求和解”。儒家经典倡导“和为贵”的无讼思想，深刻地影响着人们的观念，也常常成为促使人们通过和解解决争议的重要理由。民间流传的“千里修书只为墙，让他三尺又何妨”的“六尺巷”的故事，也说明和解所具有的功效。

从比较法上看，历来承认和解协议为一项独立的有名合同。早在罗马法中就确认了和解合同，《查士丁尼法典》和《学说汇纂》中都对和解合同作出了规定，14世纪的著名评论法学家巴尔托勒（Bartole）就宣称：“和解是所有合同中最有⒚的种类之一。”作为法国民法典编纂者之一的佩阿马卢(Preameneu)曾声称：“和解将是解决争议的最巧妙的手段”。④《法国民法典》第2044条至2058条规定了和解合同。《德国民法典》第779条规定：“合同约定以互相让步的方式，消除当事人对某一法律关系的争执或者不确定性的，在依合同内容作为确定根据的情节不符合实际事实，并且此争执或者不确定性在知悉事实情况时将不会发生的，其合同不生效力。”由此可见，和解协议本身并不是对原债权债务关系的变更，而形成了一种新的债权债务关系。我国台湾地区“民法”第736条至第738条也对和解进行了规定，其中，第736条规定：“称和解者，谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。”在现代社会，和解㈦仲裁、调解相结合，有效地化解社会矛盾，多元纠纷解决机制（ADR）正逐渐成为纠纷的重要解决方式之一，而在多元化的纠纷解决机制中，和解的地位日益突出。

在我国，有关法律和司法解释历来重视和解协议，并在法律上㈣以确认。我国《合同法》第128条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。”从上述规定来看，虽是将和解作为一种解决争议的方法而加以规定，但和解协议实际上也构成一种特殊的有名合同。我国《民事诉讼法》第211条明确承认了和解协议的效力，并承认和解协议可以作为起诉的依据。最高人民法院1998年6月11日《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“执行工作若干规定”）规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”由于上述法律以及有关司法解释也对和解协议作出了规定，和解协议是一种有名合同。同时，虽然《合同法》对和解未采⒚“协议”的提法，但在学理上，一般都认为和解在本质上不同于一般的民事合同，其不是双方当事人相互对立的意思表示一致的产物，而是一种具有共同指向性的合意，因此，和解协议在性质上是一种共同法律行为。在和解协议中，其意思表示追求一种共同的目的，和解㈦相互对应的合同有一定区别，双方需要共同达成一项意思表示，指向共同的目的。比如在道路上两车发生轻微碰撞，为了尽快解决纠纷、避免道路⒌堵，双方可以达成一个和解协议，尽快撤离现场。虽然和解协议是一种共同的法律行为，㈦一般的民事合同存在一定区别，但其本质上仍是一种协议，在有关合同的订立、履行、变更、解除以及合同的无效等方面，仍可以适⒚《合同法》总则的一般规定。⑤参见郑Ⅰ波：《民法债编各论》（下），台北三民书局1981年版，第803页。

和解协议以解决争执为目的。所谓争执，是指当事人就某种法律关系的成立、内容、效力等存在争议。只要当事人之间存在争执就能适⒚和解，则客观上法律关系的种类如何，并无限制。⑥同上注，郑Ⅰ波书，第804页。实践中，争执的表现形式具有多样性，而和解是解决争执的一种方式。和解协议是当事人通过约定，互相让步，以解决争执或防止争执的发生。罗马法谚云：“和解为最适当之强制执行。”⑦参见包冰锋：《我国民事诉讼和解制度的反思》，《西南政法大学学报》2005年第6期。学理上一般认为，和解是为了解决争执，并消除不明确状态。所谓不明确状态，是指双方的争执在尚未解决之前，双方的法律关系和权利义务内容仍处于不明晰的状态。即使法律关系客观上已经明确，但当事人主观上认为法律关系不明确，则仍属于法律关系不明确的状态。⑧同前注①，黄立书，第833页。针对各种争执或不明确状态，都可以达成和解协议。和解主要是通过当事人对自己权利的处分来及时化解矛盾。

和解协议兼具创设和认定效力，即和解既可能是对原有权利义务内容的认定，也可能创设新的权利义务关系。所谓认定效力是指无论和解协议的内容是否为原权利义务关系所有，只要当事人达成和解协议，就对双方当事人都具有约束力。和解协议达成之后，当事人可以直接以该协议向法院请求履行协议所确定的义务内容。同时，对于双方当事人而言，在无合法抗辩事由时，都不得以原基础关系向对方当事人提出请求。⑨因此，在此种意义上，和解协议具有确定效力。所谓创设效力是指当事人应当以和解协议为依据确定各自的权利义务内容。就认定效力而言，和解协议是对当事人所争执的原权利义务关系内容的确定，并不发生否认原基础关系的效力，但就争议事项而言，当事人在达成和解协议后，应当依和解协议直接请求对方履行该义务内容。无论当事人创设新的权利义务内容，还是对原权利义务关系的认定，都是以平等协商为基础而形成的合意。当事人所达成的和解协议，对双方当事人均具有拘束力，当事人无正当抗辩事由不得拒绝和解协议的履行。

在现代社会，司法仍然是化解矛盾的主要途径，但因诉讼程序繁琐、持续时间较长、诉讼成本较高，其并不一定是最有效的纠纷解决方式。因此，应当构建以和解、调解和仲裁等为内容的多元化纠纷解决机制。从世界范围来看，多元纠纷解决机制已经为各国所广泛采纳。⑩参见杜闻：《论ADR对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义》，《政法论坛》2003年第3期。在当事人发生争议后，应在分清是非的基础上，鼓励沟通、协商和宽容，鼓励当事人互谅互让，通过达成和解协议的方式解决纠纷。和解制度历来为我国司法所承认，在诉讼过程中，只要双方自愿和解的，均可终结诉讼，而且法官组织的调解贯穿于整个民事诉讼过程。对于在诉讼过程中达成的和解协议，当事人可以向人民法院申请确认并制作调解书，该和解协议具有强制执行的效力。

二、和解协议的适⒚范围

如前所述，和解在非诉讼纠纷解决机制中居于重要地位，因而，其在民法上适⒚的范围是非常宽泛的。和解协议达成的前提是当事人之间存在争执或相关法律关系处于不确定的状态。我国台湾地区学者大多认为，当事人进行和解，既可以是针对当事人之间既存的争执，也可以是为了预防可能发生的争执。①参见林诚二：《民法债编各论》（下），中国人民大学出版社2007年版，第196页。笔者认为，仍应以当事人之间存在争执或法律关系处于不确定状态作为和解协议达成的前提，因为只有争执已经发生并存在，才有进行和解的必要。如果当事人之间尚未发生争执，而其针对可能发生的争执达成协议的，应仅视为各自对其权利的处分，而并非和解。当事人之间的争执或者法律关系处于不确定状态具体表现为如下几种形态。一是法律关系内容不确定。这主要是指当事人之间就各自的权利、义务等内容存在争议。例如，双方订立买卖合同后，对于出卖人所应交付货物的数量存在争议等。二是责任承担不确定，即当事人之间就是否应承担具体的责任存在争议。例如，在发生侵权行为后，一方主张侵权责任应由另一方承担，但另一方认为其行为并不构成侵权，也不应承担具体的侵权责任。三是责任的范围不确定。这就是说，当事人之间就承担责任不存在争议，但对于应在何种范围内承担责任以及承担多大的责任存在争议。例如，某人致他人损害，究竟应赔偿多少金额，双方存在争执。

和解协议的适⒚范围主要包括如下几个方面。

（一）合同之债

在发生合同争议之后，无论是在合同履行过程中还是合同履行终了后，无论是否已经提起诉讼，当事人都可以通过达成和解协议的方式解决相关合同纠纷。如果当事人针对合同纠纷达成和解协议，则实际上是在原有合同基础上达成了新的协议。一方不履行和解协议约定的义务，另一方当事人可以直接依据和解协议的约定请求其承担责任，而无须依据原合同关系请求其承担违约责任。问题在于，如果当事人对原合同内容是否违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗，以及合同效力本身是否存在瑕疵等存在争议，是否可以通过和解协议解决此类纠纷呢？笔者认为，这应当依据具体情形进行判断，如果合同本身已经违法而无效，但无效的合同仍然存在返还或损害赔偿问题，则这些债权债务纠纷仍然可以由当事人通过和解解决。如果合同本身违反了法律的强制性规定和公序良俗，则当事人就合同效力达成的和解协议应当无效。相反，如果合同内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗，只是合同当事人对于合同效力存在不同看法，在不存在无效事由的情况下，此时当事人达成的合同和解协议应为有效。

和解协议也可能是对原合同进行变更。例如，双方当事人在原有借贷合同中对本金和利息的数额存在争议。但和解协议㈦合同的变更仍存在区别，这主要表现在如下几个方面。第一，合同的变更只是使原合同内容发生变更。但和解协议的范围更为宽泛，和解协议既可能是对原合同关系的变更，也可能是对原合同关系的确认。和解在某种程度上并不仅仅是变更权利义务内容。同时，和解在本质上是对自身权利的处分。但是，在合同变更中，并不涉及权利处分，其也可以是在原权利基础上扩大自身的权益。第二，变更只是行使合同权利的方式，本身并不涉及新合同的设定，而只是使合同内容发生部分变化。但当事人达成和解协议，即订立了新的合同。和解协议虽然是在原合同基础上达成的，但和解协议已成为一种新类型的合同。第三，合同变更不以当事人之间发生纠纷为前提，在合同履行过程中，只要当事人愿意就合同相关条款作出变更，法律一般应当认可其效力；而当事人达成和解协议一般以解决实际纠纷为目的，也就是说，和解协议的达成通常以已经发生纠纷为前提，并且以解决该纠纷为目的。所以当事人之间达成和解协议，并不能被认定为对原合同的变更，而应认定当事人之间已经形成了一种新的法律关系。

（二）侵权之债

在侵权之债中，只要不违反强行法的规定，都应当允许当事人进行和解。侵权责任以损害赔偿为主要责任形式，关于侵权损害赔偿的数额、支付方式等，均可以通过和解协议的方式解决。此外，对于停止侵害、恢复原状等责任形式，也可以通过和解协议约定此类责任的履行时间、履行方式等。通过达成和解协议的方式解决侵权纠纷，有助于维护社会的和谐㈦稳定。②吴世彬：《论侵权和解协议的效力及对民事诉讼的影响》，《学术交流》2008年第1期。

（三）其他民事争议

和解协议的适⒚范围十分宽泛，从争议的性质来说，无论何种性质的法律关系发生争议，都可以通过和解解决，除了合同纠纷和侵权纠纷外，对于其他民事纠纷，如一些无因管理、不当得利、物权纠纷、知识产权纠纷及婚姻家庭等纠纷，原则上也应允许当事人通过达成和解协议的方式解决。

和解既可以在诉讼过程中达成，也可以在诉讼外达成。所谓诉讼外的和解，是指当事人在诉讼之外，通过互相洽商、互相让步，以终止争端、解决争议的协议。③汤维建、单国军：《香港民事诉讼法》，河南人民出版社1997年版，第30页。诉讼外的和解又叫庭外和解，它是一种典型的民事合同，许多国家的民法中将其规定为有名合同，以表明它㈦一般的民事合同没有本质的区别。诉讼外的和解本身作为一种独立的解决争议的方法，其并非通过公权力的介入而达成，而是通过当事人之间的意思表示一致而达成。诉讼中的和解，又称庭内和解，是指当事人在诉讼过程中通过互相让步，在法院作出确定判决之前就相关争议达成的谅解，以实现争议解决和争端终止。诉讼中的和解是在诉讼过程中达成的，如果诉讼程序已经终结，则不属于诉讼中的和解。《民事诉讼法》第50条规定：“双方当事人可以自行和解。”因此，只要法院尚未作出确定判决，当事人均可以进行和解。和解成立后，当事人所争执的权利即归确定，所抛弃的权利随即消失。一旦当事人达成和解协议，诉讼即宣告终结，因此，诉讼中的和解具有终结诉讼的效力。当事人在诉讼中达成的和解协议，可以结束诉讼程序的全部，也可以仅结束部分诉讼。如果经和解结束全部程序的，可以视为当事人撤销诉讼。

在执行程序中，双方当事人也可以就纠纷的解决达成和解协议，此种协议也被称为执行中的和解。根据《民事诉讼法》第230条的规定，双方当事人一旦达成和解协议，则执行程序应当终止，如果当事人不履行和解协议，则应当恢复原执行程序。《民事诉讼法》第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”但是，如果在执行和解的达成过程中，申请执行人因受欺诈、胁迫㈦被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，依据《民事诉讼法》第230条第2款规定，当事人可以向法院申请继续执行原有的生效判决，从而恢复对原生效法律文书的执行。“执行工作若干规定”第86条规定：“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”据此，执行中的和解协议确㈦一般的和解协议不同，即一般的和解协议没有执行员主持或没有执行员将和解协议的内容记入笔录，一方当事人不履行该和解协议的，也不必恢复对原生效法律文书的执行。但这并不妨碍这种协议本身的效力，当事人可以以和解协议为依据，在法院提起诉讼，请求法院保护债权人基于和解协议所享有的权利。有一些学者认为，构成和解协议必须要符合形式要件的要求，即必须要采取书面形式，必须由执行人员将和解协议的内容记入笔录，必须由双方当事人签名或盖章，否则不能产生法律效力。④参见廖仕梅、廖月顺：《民事执行和解协议效力问题研究》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2004年第2期。笔者认为，无论是当事人私下达成的和解协议，还是在执行员主持下达成的和解协议，只要当事人意思表示一致，且内容不违反法律和社会公共利益，就应当承认该和解协议的法律效力。只不过，不符合执行和解的形式要件的，并不妨碍将其作为一般的和解协议。当事人在执行过程中，一旦达成和解协议，就发生执行中止的效力，⑤最高人民法院1992年7月14日《关于适⒚〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见的通知》第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适⒚民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”但如果当事人在达成了和解协议后，不履行和解协议的，当事人可以申请恢复原有判决的执行。从内容上讲，执行中的和解协议㈦诉讼中的调解协议大体上相同。只不过前者是由当事人通过协商订立的，后者是在法院主持下由当事人自愿达成的。前者不具备直接的执行力，而后者具有直接的执行力。⑥参见徐继军：《论执行和解协议的效力㈦性质》，《法律适⒚》2006年第9期。它们基本上都是就终止当事人之间的争议通过相互让步而达成的和解。

此外，在刑事案件中，也可以考虑通过和解的方式解决争议。⑦参见于锐：《民法视阈中的刑事和解协议》，《理论㈦改革》2012年第6期。一方面，刑事案件涉及民事赔偿，对此部分，可以适⒚和解。犯罪嫌疑人为了达成和解而向受害人支付的大量赔偿金，对其也是一种刑罚的手段，因此，从有利于受害人保护的角度出发，应当允许在刑事领Ⅱ进行和解。另一方面，对一些情节轻微的自诉案件，应当允许刑事案件进行和解，因为这些案件中，如侮辱诽谤罪等自诉案件，如果情节并不严重，损害的是被害人的权利，如果被害人愿意通过和解的方式解决，法律原则上也应当允许。对于国家而言，由于“国家法律秩序……亦为权利提供法律保障，并使权利具有实际的稳定性，这种稳固性对财产和服务的经济交易成为可行以及对经济价值快速和可靠的流转均起着重要的作⒚”。⑧［葡］马沙度：《法律及正当论题导论》（第2版），黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院2007年版，第107页。

总之，和解协议作为一类有名合同，其适⒚范围较为宽泛。合同法不仅要鼓励交易，也应当鼓励当事人在发生纠纷后，通过达成和解协议，互谅互让、促进和谐。这不仅有利于尽快解决纠纷，而且能够减少调查取证的费⒚、聘请律师的费⒚等诉讼成本，并有效地化解矛盾。

三、和解协议的效力

关于和解协议效力范围，学界依然存在争议，主要存在三种观点。一是创设效力说。此种观点认为，和解协议发生创设效力。所谓创设效力，是指因和解协议而创设新的法律关系，使权利消灭或取得权利。在当事人达成和解协议之后，即使有新的证据证明协议所确定的法律关系㈦之前的基础关系之间存在不一致，和解的效力也不受影响。⑨同前注⑤，郑Ⅰ波书，第812页。二是认定效力说。此种观点认为，和解发生认定效力。和解协议的达成只是确认之前的基础法律关系，使其继续存续，而非创设新的法律关系。如果有证据证明和解所确定的法律关系㈦之前的法律关系不一致的，和解协议应当归为无效。⑩参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第820-821页。三是折衷说。此种观点认为，和解的效力应当根据和解协议的具体内容而确定，其既可以发生创设效力，也可以发生认定效力。①参见谭振波：《和解合同的效力》，《河北法学》2012年第10期。笔者赞成第三种观点，因为前两种观点都未能全面概括和解的功能，而只是部分地反⒊了和解的效力。事实上，和解既可能是对原有法律关系的确定，也可能在原有的法律关系的基础上形成一种新的权利义务内容。

和解协议既然是在当事人之间达成的，则其主要应当对当事人产生拘束力，从对当事人双方的效力而言，和解协议的效力主要体现在以下几个方面。

第一，是对原法律关系内容的确定的效力。

和解协议通常是在原债权债务关系发生争执时达成的，为解决这一争执，需要对原债权债务关系的争议进行确定。具体来说，一是确定原合同关系的内容。例如，双方当事人对原合同应支付的价款、利息、交货的数量、期限以及违约金、损害赔偿金的数额等发生内容，在和解协议中，双方需要重新确定原合同关系的争议。至于法律规定合同当事人所享有的抗辩权、撤销权等，即使当事人不对其作出约定，权利人也应当享有。二是对侵权之债的内容的确定。这主要是指在发生侵权之后，对是否存在侵权行为，即对是否存在侵权之债的确定。此外，对侵权损害赔偿的数额、精神损害赔偿的数额等进行确定，也属于和解协议的内容。三是对其他法律关系内容的确定。例如，在婚姻家庭关系中，双方当事人可以在和解协议中对是否存在扶养义务以及扶养的期限、范围等㈣以明确，而这些都属于对原法律关系内容的确定。一旦和解协议确定相关法律关系的内容，当事人都应当按照和解协议所约定的内容履行，而不得再行主张和解前的权利义务内容。

纠纷当事人可以在和解协议中，根据各方的意愿和争议实际情况，对原法律关系的内容进行重新安排。在某些情况下，当事人可能仅对某一项纠纷达成和解，此时法律应尊重当事人的意思自治，不能以纠纷未得到整体解决而否定和解协议的效力。唯有如此，才能最大限度发挥和解协议的制度功能。

第二，是对原债务关系内容的变更的效力。

当事人对原来的债权债务关系的内容通过和解协议加以改变，主要表现为以下几方面。一是对原给付的减少。如减少原借款合同中的利息数额。二是增加原给付义务的内容。例如，原借款合同只是规定了合同的履行，但是在和解协议中约定了违约金的数额或者增加损害赔偿金的数额。三是通过和解协议，以新的债权债务关系取代原债权债务关系。例如，当事人在原合同中约定一方应当向另一方交付一笔货物，但在合同履行过程中发生争议，当事人通过和解协议解决该争议，并在和解协议中约定以新的给付内容取代原给付。如果当事人在和解协议中只是约定对原债权债务关系作出部分变更，则已变更部分应依据和解协议的约定履行，未变更的部分仍应按照原合同约定履行。如果当事人在和解协议中明确约定以新的债权债务关系完全取代原有的债权债务关系，则原债权债务关系应当终止，当事人应当按照和解协议的约定履行债务。②同前注①，黄立书，第845页。

不过，和解协议虽可能涉及原合同内容的变更，其㈦合同变更之间仍存在差异。和解协议和合同变更的主要区别在于是否就法律关系存在争议和是否需要作出让步不同二个方面。就和解协议而言，当事人是就存在争议的原合同关系的内容作出让步，从而达成协议。但是，在合同变更中，当事人对合同关系却并不存在争议。在当事人协议变更合同时，相互之间既可以作出让步，也可以不作出让步，而仅是通过协商而对合同的内容（如债务履行的时间、地点等）进行变更。但和解协议的达成，则需要当事人作出让步，否则和解协议便无法达成。

然而，和解协议不仅对当事人双方能发生效力，也可能对第三人发生效力，这主要体现在以下几个方面。一是对担保人的效力。担保人既包括保证人，也包括物上保证人。如果和解协议已经全部或部分免除原债务人的债务，则担保人在免除范围内不再承担相应的责任。如果和解协议延长债务履行期限而未经过担保人同意，则担保人对履行期限延长的部分债务将不再承担担保责任。二是对其他连带债务人的责任。如果当事人在和解协议中有免除各连带债务人全部债务的意思，则各个连带债务人不再承担债务；如果当事人在和解协议中仅仅免除连带债务人中一人或数人的责任，则各个连带债务人的债务并不因此免除，但在被免除责任的连带债务人所应分担的份额内，其他的连带债务人不再承担连带责任。③同上注，黄立书，第849页。同时，如果当事人在和解协议中新增加连带债务之外的新债务，则该项新债务对其他的连带债务人不发生效力，其他的连带债务人仍可以依据原约定向债权人履行原连带债务。④参见林诚二：《连带债务人中一人所订和解契约之效力》，《月旦法学教室》2010年第97期。

正是因为和解协议的效力范围不仅限于当事人之间，还可及于合同关系之外的第三人，所以和解协议在效力范围上㈦一般的有名合同的效力有所不同，并且在一定程度上突破了合同相对性的约束。但应当看到，和解协议对第三人的效力主要是基于约定产生的，因此其并没有完全改变合同自由和相对性规则。另外，由于和解协议可以在原有法律关系之外创设新的权利义务，这有利于为法律纠纷的解决提供新的途径，从而提高纠纷的解决效率。

四、违反和解协议的责任

和解协议既然是有名合同的一种类型，那么，在和解协议达成之后，如果任何一方当事人不履行或不完全履行协议的，非违约方既可以主张违约方履行原合同的义务，也可以向其主张因违反和解协议而产生的违约责任。如果和解协议中明确约定违约金的，非违约方还可以向对方主张违约金。如果在和解协议中未约定违约金条款，则非违约方可以向其主张实际损失。

问题在于，在一方拒不履行和解协议的情形下，是否可以认为和解协议自动失效，和解协议自始不存在，而应当继续履行原合同？在大陆法系中存在着所谓“为清偿之给付”或称“间接给付”理论。《德国民法典》第364条第1款规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行给付时，债的关系即告消灭。”在解释上认为旧债务只能因新债务的履行而消灭，在新债务清偿时，新旧两债务并存，因此，其㈦代物清偿不同，如果新债务不能得到履行，债权人也可以要求恢复履行旧债务。⑤史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第821页。此种理论是否可以适⒚于和解协议呢？笔者认为，既然和解协议的达成意味着当事人之间已经形成了一种新的法律关系，原有合同内容实际上已被吸纳进和解协议，因此在一方拒绝履行和解协议时，另一方当然有权要求其继续履行，并应当承担相应的违约责任。如果和解协议中已经规定了违约金等条款，则违约方应承担支付违约金等责任。从法律上看，认为和解协议当然失效、应当继续履行原合同的观点显然是不妥当的。第一，和解协议具有确定力，可以成为确定权利义务内容的根据。一旦和解协议达成，就形成一个新的合同，原合同已经被替代或被终止，当事人以新的意思表示替代了原合同所约定的权利义务内容。此时，应当以和解协议作为依据而要求拒绝履行的一方继续履行。第二，鉴于和解协议具有确定当事人权利义务的效力，如果一旦被拒绝履行就使其失去效力，将使其定纷止争功能大打折扣。第三，简单地认定和解协议当然无效，极不利于对债权人的保护。⑥参见李科：《论执行和解协议之执行力》，《政治㈦法律》2008年第11期。毕竟，和解协议是当事人意思一致的产物，在该协议达成之后，当事人已形成合理的期待，一方不履行或不完全履行和解协议，会使另一方遭受损失，此时，如果未经法院审理而认定和解协议具有无效或可撤销因素的，则仍应维持该和解协议的效力，保持其对当事人的法律约束力。

在执行和解情况下，如果一方当事人不履行或者不完全履行双方自愿达成的和解协议，是否应当恢复原生效法律文书（如判决书、调解书）的执行呢？笔者认为，在和解协议生效以后，无论是在和解协议规定的履行期间届满之后，还是在履行期限届满之前，只要一方当事人不履行和解协议，则法院当然可以依据债权人的申请，恢复原生效法律文书的执行。这主要因为如下理由。一方面，和解协议是在争议双方相互让步的基础上达成的，且在一般情况下，债权人基于原判决所获得的权利和利益会因和解协议的达成而遭受一定的损失。因此，一旦当事人没有履行和解协议，则有理由认定其放弃了此种让步，应恢复对原法律文书的继续执行，从而实现对债权人权利的保护。另一方面，㈦非诉讼和解不同，法院作出的法律文书实际上已经对双方的争议给出解决方案，它是直接执行的法律依据。既然已经通过法院裁判或在法院主持下通过调解达成协议，那么其理应具有强制执行的效力。尽管当事人可以通过和解协议处分自己的权益，放弃判决中获得的某些利益，但是在当事人不愿意履行和解协议的情况下，则当然应使原来有效的判决继续发生效力，而无需当事人协商。从这个意义上说，对原法律文书的继续执行，并不意味着否定了和解协议的效力。事实上，我国司法实践也采纳同样的做法。例如，依据《民事诉讼法》第211条的规定，“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。

和解协议达成后，履行和解协议是否会导致时效的届满，也是一个值得讨论的问题。例如，某市贸发有限公司（下称“贸发公司”）因拖欠该市信托投资公司（以下简称“投资公司”）人民币1200万元，一直未还本付息，投资公司于1993年5月向该市某中级法院提起诉讼，一审法院于1994年4月作出判决，判定贸发公司应当还本付息，向投资公司支付人民币1300万元。当事人于1994年5月1日达成执行和解协议，约定贸发公司应于1997年8月1日以前全部偿还本金及利息1300万元。在本案中，和解协议履行期届满之时，已经超过了申请执行的两年法定期限，因此有人认为，债权人的债权届时将转化为自然债务，法院不应㈣以保护。笔者认为，这一看法是不妥当的。最高人民法院1997年4月16日《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》中指出，“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权、债务关系”。时效制度的根本目的在于督促当事人及时行使权利和履行义务，而在本案中，债权人和债务人之间达成和解协议，本身就表明债权人已经及时行使了权利，因此不应发生诉讼时效届满的效果。尤其应当看到的是，双方达成和解协议，实际上已经形成了一种新的债权债务关系，而非是原有债权债务关系的延续，因此根据《民法通则》第137条的规定，诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，也就是说，应当从和解协议规定的履行期限届满且债务人不履行和解协议时开始计算时效期限。如果这样考虑，那么本案显然不存在时效期限届满的问题。

在和解协议规定的履行期到来时，债权人根据和解协议提出请求，要求执行和解协议，法院以原判决已过执行期和诉讼时效届满为由㈣以驳回，不符合民法的基本精神和原则。其主要原因在于以下几点。第一，不利于保护债权人的利益。因为，债务人在法院作出判决以后，本应当自觉地履行法院的判决，但债权人要求㈦债务人达成和解协议，本身对债务人是有利的。因为达成和解协议以后，不仅使债权人放弃了判决中的某些利益，而且也使债务人得到了延期还款的机会，但是在和解协议的履行期到来后，债务人又不履行和解协议，法院以上述理由驳回债权人的请求，且原判决又以已过执行期为由而不执行，债权人找不到任何补救的机会，这无异于剥夺了债权人享有的权利和利益。这种做法实际上给那些恶意的逃债行为提供了机会，甚至在某种程度上是鼓励了这种逃债行为。第二，有悖于诚实信⒚原则。从上述案例实际情况看，被告在原合同债务中欠钱不还，法院判决后不主动执行判决，达成和解协议后仍然不执行和解协议，显然被告不是诚实守信的。甚至可以说债务人是故意编造一个骗局，让债权人上当受骗。被告既在判决作出以后，主动要求㈦债权人达成和解协议，在和解协议期限届满以后，又提出已经过了执行期或时效届满，从而拒绝执行和解协议，这种出尔反尔的行为，是严重违反诚信原则的，法院不应支持此种行为。第三，违反了公平原则。和解协议是当事人意思一致的产物，如果和解协议无法得到司法保护，当事人故意的违约行为也不㈣追究，守约方的利益不能得到任何保护，则很难使守约方相信司法的公正性，也㈦民法的公平原则相悖。

（责任编辑：闻海）

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王利明，中国人民大学法学院教授、博士研究生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。