经济损失规则的边界功能

［美］文森特· R·约翰逊

王永霞译

一、经济损失规则的产生

近年来侵权法领域的学者和法律工作者们聚焦于常被称作“经济损失规则”的问题之上，致力于解决这一问题的不确定性。某些权威认为，依据经济损失规则，侵权法对过失侵权行为导致的非与人身伤害或财产损失伴生的经济损失不提供任何救济。①但是，这一表述如此宽泛的规则是否被美国侵权法承认仍存疑待论。经济损失规则存在诸多变种，并且法院经常只在产品责任或合同履行的问题上讨论它的参数。正如一位著名的学者所言:有关纯粹经济损失侵权责任的法律“远远没有达到人们期望的确定以及统一的程度”。［1］P125

(一)三个相关领域

对经济损失规则的审视至少涉及三个领域。第一个是在侵权法下由于缺陷产品造成的纯粹经济损失能否获得赔偿。如下文所述，在这一领域，对于非与人身伤害或其他财产损失伴生的经济损失，人们高度赞同这一问题的答案是“不能”。

第二个领域是在当事人之间存在分配或者能够分配经济损失风险的合同(例如服务合同、与非缺陷产品或不动产有关的合同)时能否提起经济损失的侵权诉讼。在这一问题上存在一个共识:如果履行的不是纯粹的合同义务，并且仅仅造成纯粹经济损失的后果，那么在侵权法上就是不可诉的。但是一旦具体适用这一规则，这一点点一致看法就会迅速瓦解。在这个问题上存在大量相互矛盾的观点，例如卡罗拉多州认为，“不履行一个明示或暗示的合同义务肇致的经济损失，如果不存在侵权法上的独立的注意义务，当事人不享有侵权请求权”。［2］P1264威斯康辛州采取不同的作法，认为，如果“诉称损害产生于对经过谈判的产品的期待落空(disappointed expectation)”，经济损失规则将阻止原告提起侵权诉讼。［3］P180在华盛顿州，“经济损失规则的目的是，当事人之间存在合同关系并且损失是经济损失时，无权以违反侵权法上的义务为由获得赔偿”。［4］P868有些州支持这一观点:“经济损失规则不适用于提供服务过程中产生的过失行为”，仅适用于有关买卖合同的案件。②

第三个领域就是侵权法里除缺陷产品以及与合同有关的请求之外的所有其他问题。在这个巨大的领域内，如何运作经济损失规则难以得到很好的筹划，甚至是否存在一个“规则”都是争论的主题。佛罗里达州最高法院明确宣称在缺陷产品以及合同背景之外不适用经济损失规则。［5］P543然而其他法院对经济损失规则的表述非常宽泛，看起来他们确定认为这一规则适用于第三领域，即使他们并没有明确地设想过。大多数州都有先例案件赞同经济损失规则可以适用第三领域的观点，例如过失干扰合同是不可诉的决定③，免除交通肇事者对他人选择其他道路造成的经济损失的责任的判例法［6］P824-825。但是这些例子远远不能说明存在一个广泛适用的一般规则——在与产品责任和合同的履行无关的领域产生的纯粹经济损失上不存在侵权责任。

(二)阻止的侵权请求类型

就已经认识到的程度而言，经济损失规则比上文论述的还要广泛。其不仅将过失侵权阻止在赔偿范围之外，通常还阻止严格责任。这一安排是合理的，因为至少在缺陷产品、虚假陈述(misrepresentation)、高度危险活动领域，严格责任不过是过失责任的替代，前者可以使责任问题的解决更有效率和更确定。在这些案件中，如果基于过失侵权的请求被经济损失规则阻止，排除严格责任的请求就是符合逻辑的安排。

有些权威采取比较极端的立场，甚至认为经济损失规则将故意侵权行为肇致的纯粹经济损失排除在可赔偿的范围之外。④当然，也存在诸多以不同原理为基础的与其相反的观点。⑤实际上，在故意侵权行为造成经济损失的案件中，不论是依据经济损失规则还是其他规则，都没有什么正当理由可以免除被告的责任。

(三)质疑和例外

常常有人质疑是否存在一致的可以普遍适用的经济损失规则。这些质疑能够获得事实的支持:任何关于这一规则的宽泛表述都需要重要的公认的例外进行限制。这些限制包括但不限于下列这些行为:过失虚假陈述、诽谤(defamation)、专业不当行为(professional malpractice)、违反诚信义务(breach of fiduciary duty)、滋扰(nuisance)、配偶权丧失(loss of consortium)、意外致死(wrongful death)、篡改证据(spoliation of evidence)以及不合理的不予理赔(unreasonable failure to settle a claim within insurance policy limits)。所有这些过失行为引起的纯粹经济损失，原告都可以获得侵权法上的赔偿。并且有时根据制定法提起的诉讼，即使基于过失或严格责任，也常常凌驾于司法形成的经济损失规则之上而向原告提供救济。⑥当原告和被告之间存在某种“特殊关系”时，法庭也认为过失引起的纯粹经济损失是可诉的。［7］P565

如果认为经济损失规则不仅阻止基于过失侵权的请求，同时阻止基于故意侵权的请求，这个例外的名单肯定更大。基于欺诈性虚假陈述、侵权性的干扰合同或预期利益(tortious interference with contract or with prospective advantage)以及侵占(conversion)提起的故意侵权诉讼，惯常做法是允许赔偿纯粹经济损失。并且有关第二性责任(例如故意帮助或教唆他人违反诚信义务)的理论认为可以要求被告向原告的纯粹经济损失负责。［8］P146众多的例外意味着，与某些学者的观点适相反对，实务中的经济损失规则并不能提供一个“清晰的具有可预见性的对侵权责任的限制”。［9］P380

(四)一个还是几个规则

事实或许是没有一个能广泛适用于全部侵权领域的经济损失规则，而是有几个统治各自领域的有限规则。例如，限制会计师由于过失造成第三人损害的赔偿责任或者粗心的司机对交通事故受害人雇主的责任的规则，与阻止赔偿产生于缺陷产品或不当履行合同义务的纯粹经济损失的规则就有本质的区别。

为了便利的需要，本文在单个经济损失规则的语境中展开论述，但是到底存在一个还是几个规则的问题仍未有定论，有质疑是否存在单一理论以及反对一个规则的“结晶化”做法的引人思考的声音。⑦事实上，美国法学会关于经济损失侵权责任的项目随着报告人的辞职被暂时搁置了，这个项目最初的草案全部未获批准。相对于侵权法的其他主题，有关经济损失侵权责任先例的混乱状态并未理顺和获得清晰的表述。

(五)大量的诉讼

虽然经济损失规则的概念和适用范围仍是争议的主题，但是在基本事实上没有什么分歧:如今在侵权诉讼中想获得纯粹经济损失的赔偿常常非常困难。实际上经济损失规则或者其他有关原则对获得赔偿加诸的障碍更大了。30年前，经济损失规则甚至在法学院不作为确定的法律规则进行讲授。但是现在很多侵权法案例书将其纳入，可以推知很多学校也在课堂上讲授它。诉讼当事人一般坚持经济损失规则是侵权责任的屏障，并且常常获得胜利。这一发展变化如此巨大以致于威斯康辛州最高法院首席法官Shirley S.Abrahamson指出，最近五年来该州高等法院和中级法院面对经济损失规则问题达47次之多，她不无忧虑地表示，“按照这个速度，如果不加检视经济损失规则将蚕食掉大部分侵权法”。［3］P180-181

(六)经济损失规则的限度

当然，经济损失规则对赔偿加诸的阻碍不应该比这一规则建基其上的正当化理由更大。“法律止于原因所停之处。”毫不奇怪，这一规则本身的混乱伴随着该规则产生原因的更大的不确定性。

本文的第二部分讨论支撑经济损失规则的正当化理由，重点讨论该规则的边界功能，即决定何时合同法优先适用于侵权法。聚焦边界原理，本文将关注经济损失规则在特定范围内的案件的适用，这一范围内的案件只包括那些争议的问题在于是否由于一个合同(不论是与原告的合同还是与第三人的合同)明确限定了被告的义务范围或者由于合同法通常是原告诉称损害的唯一救济依据导致被告不对原告负担任何侵权法上义务的案件。因此，关于上文述及的三个领域，本文主要论述第一和第二个领域，不论及第三个领域。更具体地说，由于有关缺陷产品的法律已经比较成熟，本文将主要关注第二个领域。

本文的第三部分探究经济损失规则的边界功能在三个方面的限度。首先，本文认为正如某些法院承认的，如果声称被告缔结的某合同是其义务的排他性来源，原告不是该合同的一方当事人时，经济损失规则通常不应作为原告获得赔偿的阻碍。当然不是所有的法院均赞同这一论点。

其次，本文认为从未真正缔结的合同假设的救济不应阻止原告依据侵权法获得赔偿。如果从未自由地缔结合同，就没有任何理由令侵权法服从私人安排。在很多情形下(当然不是所有情形)，侵权法是救济纯粹经济损失的合适工具。从未存在的合同假设的救济不应阻碍法院认定被告是否违反了侵权法上义务这一问题。

再次，如果原告的请求基于独立的侵权法上的义务，但是原告的损害与某一合同的标的有关，或者该请求与基于违约的请求建立在同一事实之上，又或者涉及该合同的商业期待“落空”时，法院有时会错误地过度宽泛地适用经济损失规则阻止原告的请求。本文主张在这些类型的案件中适用经济损失规则(以及即使当事人之间存在合同，基于独立义务产生的侵权损害是否能获得救济)的问题应当由一个法律体取代另一个法律体的一般原则指引。这些原则可以从决定联邦法能否优先于州法适用、制定法能否取代普通法以及合同能否有效排除侵权法上的权利的法学理论中演绎推理出来。不能仅仅因为一个侵权请求与合同的标的、背景或由其产生的期待有关，就排除侵权法对该损害的救济。判断合同是否取代基于一个独立的侵权法上的义务的救济应当取决于当事人之间的协议以及该协议是否符合公共政策。只有合同明示或者充分暗示替代侵权法，独立的侵权法上的义务才能被免除，经济损失规则才能阻止对纯粹经济损失的救济。最后，第四部分吁求法院警惕不切实际地以及没有根据地采纳合同规则可能损及赋予美国侵权法活力的过错责任和遏止功能原则。

二、经济损失规则的政策基础

(一)泛滥的、投机的、不合比例的或者可保险的责任

多种正当化经济损失规则的理由被提出，虽然这些理由“并不像传统的理由那样清晰”。［10］P898有观点认为，侵权法中过失肇致的经济损失不能获得赔偿是因为允许赔偿将导致:(1)被告面临无限责任;(2)赔偿投机性损害;(3)造成与过错不成比例的责任;(4)对无过失行为产生令人忧惧的后果。

这些考虑至少在某些情形下很有分量，但是面对一个拒绝赔偿未与人身伤害或财产损失伴生的经济损失的普遍性规则，这些理由能否对其予以正当化论证值得商榷。它们或许可以简单，理解为如果损害是投机的或者过度的，或者原告的损害不具有可预见性或在可预见的风险范围之外令被告承担责任有失公平的话就不应课予责任。实际上，有关损害以及近因的一般原则早已承认了这些概念，并且能够恰当地防范赔偿这些损害。因此，这些理由再作为构建一个一般性经济损失规则的正当化理由就不那么可靠了。并且，因为过失行为与无过失行为之间的界限并不分明，对过失行为课予责任或许对无过失行为造成令人忧惧的影响，但是没有任何理由认为这个问题在纯粹经济损失领域比一般过失侵权领域更大。

法院有时拒绝赔偿过失造成的经济损失是出于就这些损失原告比被告更适于保险的原因。［11］P424这是一个重要的考量，因为广泛的分散损失从而最小化社会成本是型塑美国侵权法责任规则的一个重要的考虑因素。但是并不是所有的案件都是原告比被告更适于保险，并且在决定是否存在注意义务时分散风险仅仅是众多考量因素中的一个。分散损失原则可以解释特殊情形下法官适用的规则，但是无法正当化一个在广泛的案件中拒绝赔偿过失造成的纯粹经济损失的一般性理论。

(二)避免损失以及促进“健康的态度”

法院还认为在合同背景下，在交易当事人之间适用经济损失规则能够激励最合适的一方当事人预估经济损失的风险，激励交易中的买受人承担、分配或通过保险对抗风险。⑧这也是一个非常重要的考量。“侵权法应该激励个人利用一切可能的资源保护他们自己的利益，而不是指望其他人使其免于损害。”［12］P9显然这一政策在商品买卖中有其合理性，但是超出这个领域，很难说这一理由具有普遍适用性，因为有些案件中实施侵权行为的一方比受害人更能预见风险。例如某个案件中的法院认为被告应向商业渔民承担以合理、谨慎的方式实施钻孔以及生产作业以防止水生物减少的义务，因为被告“无疑是最好的成本承担者”。［7］P565

有些作者提出，经济损失规则可以通过刺激受害人“第二天做更多工作以弥补遭受的经济损失”而不是去诉讼来鼓励一种个人责任。［9］P381-382这种观点至少在经济损失比较轻微的时候有一定价值。但是，这一“健康态度”理论难以作为建立一个不论被告能否预见或避免损失，也不论给原告造成什么样的损失一体拒绝赔偿所有过失造成的损失的规则的基础。

(三)边界功能

1.合同居于首要地位时

如果说经济损失规则有一个令人信服的理论基础，那就是它具有区分侵权法和合同法的边界功能。详言之，“经济损失规则的根本目的在于在侵权法和合同法理论都可适用的情形下划清二者的界限”。［13］P43本文关注的是边界功能理论的意义和内涵，对上文提及的经济损失规则的其他正当化理由留给其他作者或者其他机会探讨。

权威们力主纯粹经济损失由来自私人安排的合同解决比求助于侵权法更合适。⑨根据私人安排的逻辑，“个人是自己利益最好的判断者;个人能够通过合同最大化这些利益;通过合同创造的预期以及信赖利益值得保护;促进私人之间的合同安排可以产生社会效益;合同法提供了私人以及社会利益得以实现的架构。”［14］P814

如果一个人希望自己免受经济损害，他(她)必须自己进行谈判并且支付获得这一利益的代价，否则就无权抱怨其他人过失地未尽注意导致自己遭受非物质性损害。质言之，经济损失规则具有严厉的强迫谈判的功能。一方面，经济损失规则迫使(至少是鼓励)合同当事人仔细考虑并谈判合同中可能产生的经济损失。“根据经济损失规则，对于被排除在侵权诉讼之外的经济损失，并不要求合同明确的分配导致这些损失的风险。”［4］P866“法院主张当事人能够或者应当分配这些风险或者有机会这么做时应适用经济损失规则。”［4］P870另一方面，经济损失规则可以保证对当事人损失分配决定的尊重。“设计禁止合同当事人通过侵权诉讼来获得对纯粹经济损失赔偿的规则，是为了防止当事人通过提起侵权诉讼来规避合同中对损失分配的约定。”［5］P536

边界功能作为经济损失规则正当化的理由看起来不仅在常识意义上而且在更严密的分析中都能讲得通。教授或实践侵权法的人倾向于解释这一法律体(与合同法不同)是规制对人身伤害或财产损害进行赔偿的法律。虽然侵权法有时也对未与人身伤害或财产损害伴生的经济损失提供赔偿，但是宽泛地说侵权法对由于疏忽造成的纯粹经济损失提供救济肯定不严密和涵盖过广。并且，既然肯定存在侵权法和合同法能够或应当提供重叠或选择性救济的案件，就必然存在一个侵权法不再适用而只由合同法进行规制的节点。否则，“合同法会被淹没在侵权法的海洋中”［15］P866，因为侵权法经常能向潜在的原告提供更慷慨的赔偿。如果合同当事人能够仅仅因为对方当事人没有对避免造成自己的纯粹经济性的损失善尽注意而根据侵权法获得赔偿，实际上就不会存在一个合理的停止点。

2.与产品相关的经济损失

经济损失规则的边界功能在产品责任领域建立的最为清晰。如果一个缺陷产品造成了一个人的身体伤害或者产品本身之外的财产损失，就可以提起一个侵权诉讼。相反地，如果损失仅仅是经济性的，例如产品缺陷损害的是产品自身，或者影响了产品价值，原告一般只能诉诸合同法获得赔偿。举例来说，如果一个人买了一罐油漆并把它刷在了门上，油漆的有毒气味导致此人生病了或者油漆侵蚀了门造成了“其他”财产的损害，他就享有提起侵权诉讼的权利(以及一个基于违反保证的合同诉讼请求权)。但是，如果油漆仅仅不能很好地附着在门上而剥落了，或者很快褪色，原告除了由于这一购买行为浪费了钱之外并没有其他损害，买受人获得赔偿的唯一途径只能源于合同。

经济损失规则能够在产品责任领域合理运用的原因是交易的商业性质意味着合同救济不仅可行，而且常常能够实现。使缺陷产品流通的销售行为允许当事人决定与产品质量有关的风险如何分配，并且提供相关保证规则，即使当事人没有特别约定赔偿条款也可以据此解决争议。并且被广泛采用的《统一商法典》(UCC)能够提供一个可资利用的经过谨慎设计的制定法机制以解决经济损失请求。很多法院认为《统一商法典》是否适用很关键。在解释服务合同不适用经济损失规则的决定中，威斯康辛州最高法院写道:我们决定的核心是这样一个事实——没有一个类似于UCC的法律体适用于服务合同……UCC为补偿消费者在购买缺陷产品中遭遇的经济损失提供了一个全面的体制……

考虑复制或推翻UCC条款是法院最初选择经济损失规则的重要原因。［3］P171-172

理论上来说，美国市场上丰富充足的产品使买方就他们希望达到的经济损失保护水平进行谈判具有可能性。重新回到前面的例子来看，消费者能够选择购买便宜的油漆或者贵的油漆或者介于二者之间的。“只能得到你付过钱的”不仅不奇怪也不会不公平。正如伊利诺伊州最高法院当时的首席法官Benjamin K.Miller所说:

经济损失规则反映了这一原则——存在不同等级的但在商业上都可接受的质量，商业交易的双方当事人在选择时可以自由的谈判……其后产生于物品品质的争议应该依据合同法解决，并且应该由当事人自己选择的需求来控制。在这个事例中，合同本身是最好的界定当事人各自权利和义务的依据。［16］P1188

但是一些重要的原则限制了经济损失规则边界功能的适用范围。某些情形下，对于被告声称的具有排他性的确定其义务的合同条款，原告从未同意过，因此，问题就在于原告的权利应否受这一协议的条款限制。在另一些案件中，原告从未与第三方(不是被告)签订一个用以减轻或消除经济损失风险的合同，尽管理论上能够签订这一合同，问题是基于这一假想救济的可能性能否阻止对原告的侵权救济。最后，有些情形下，合同当事人应承担独立的侵权法上的义务，难题在于合同条款(或者合同未作约定)能否推翻这些强制性义务。这些问题都将在下文探讨。

三、经济损失规则边界功能的限度

(一)未进入合同关系的当事人的请求

1.合同法作为义务的排他性来源

经济损失者或受害人未进入合同关系时，不少法院拒绝由合同界定义务范围。例如，在Russo诉NCS Pearson，Inc一案中，参加美国学术能力测验(SAT)的学生起诉一家国家测验服务机构，后者由于过失造成的错误赋分及报告导致前者遭受经济损失。这个机构辩称原告的请求在侵权法上不可诉，因为这些请求建立在自己对于合同义务的不当履行上。实际上，这一合同是该机构与大学委员会签订，而不是和每个考生签订。明尼苏达联邦地区法院拒绝了这一抗辩，并且支持原告提起一个过失侵权的请求。对这一决定的解释是，“作为一个法律问题，仅仅因为诉称的侵权行为产生于一个对于原告来说完全陌生的合同的履行中就认为原告不能获得侵权法上的救济是不公平的。”法院并不认为被告与第三方的合同能够决定其义务的全部范围。［17］P986-1001

同样地，在 A.C.Excavating诉 Yacht Club II Homeowners Ass’n案中，科罗拉多州最高法院认为，虽然“分包商在与开发商和总承包商签订的合同中约定了合同义务，但是这些义务没有也不能免除根据州法院的决定确立的分包商在开发建设过程中不能过失地行为的独立义务。”因此经济损失规则没有阻止一个屋主协会为寻求经济损失救济向分包商提起过失侵权诉讼。［18］P870

在这些案件中承认第三人依据侵权法享有权利并未损及有利于私人安排的公共政策。毋宁是，它不过是认为私人安排不可能在真空环境中发生，而是在存在其他义务的环境中发生。当经济损失是否是可赔偿的问题与第三方保护有关时，当事人的意图不是唯一的考虑因素。

基本的侵权法政策包括:在补偿无辜一方遭受的损害和将损害的负担加诸应对其负责的一方其上时……补偿遭受损害的受害人;遏止错误行为和激励合理行为;将损失分配给能够最好的承担和分散的人;公平。［14］P821

关于经济损失规则的边界功能，这一规则并不阻止第三方请求的安排是合理的。如果在诉讼当事人之间没有协议，也就不存在承认侵权法上的义务会侵害合同当事人自由的危险，因为根本就没有实践这一自由的企图。如果当事人之间没有合同关系，除了相当少见的第三人作为合同受益人的案件外，合同法不会提供可能的救济。因此，对合同和私人安排的尊重并不需要经济损失规则阻止，并不存在合同关系的当事人的请求。经济损失规则的目的不是对遭受经济损失的人拒绝提供救济，而是通过在当事人之间存在分配经济损失的协议时令原告通过合同获得赔偿来保障对私人安排的尊重。如果诉讼当事人之间不存在合同，当然就没有要实现经济损失规则边界功能的问题。

由于缺陷产品遭受身体伤害的第三人有权基于该损害提起一个侵权诉讼的理由在于这样的第三人“通常既没有能力也没有机会与产品的生产者和销售者进行谈判，因此，不能给自己提供与商品买受人相同的合理的保护”。［19］P1355与此相似，一个合同的第三方通常也没有真正的机会(并且常常没有能力)就保护自己免于因过失履行该协议导致的经济损失进行谈判，因此不应该拒绝第三方就遭受的损害提起侵权诉讼。

如前文所述，一个作为合同受益人的第三人即使不是协议的当事人，也可能享有合同法下的具有强制性的权利。这是否意味着根据经济损失规则这个类别下的原告无权针对合同当事人提起侵权诉讼?可以推测答案是否定的。争议的问题涉及合同当事人自身权利时尊重私人安排是一回事，协议的双方当事人可能限制从未参与合同谈判的第三人的权利(即使第三人是受益人)时则是完全的另外一回事。如果已经确定的侵权法规则允许第三人依据侵权法获得对其经济损失的救济，一个他(她)从未同意的合同就无权剥夺这一权利。

2.买受人向不存在合同关系的被告寻求赔偿

法院偶尔主张经济损失规则阻止一个与合同有关的侵权请求，即使诉讼当事人之间并不在这一合同关系之内。⑩这些决定有时候可以被解释为，当一个失望的买受人起诉产品的生产者或批发商(而不是零售商)时，在这一货物销售背景下对经济损失规则的当然适用。［20］P852一个寻求纯粹经济损失赔偿的买受人无权依据侵权法向商品流通链条上的任何人抱怨自己购买的产品没有比依据合同法经过谈判购买的其他产品更好(亦即更有效、更有价值或者更“合理”)。没有欺诈或者其他违反独立义务的行为，通常合同法是买受人遭受的与所购产品有关的纯粹经济损失的唯一救济渠道，不论诉讼是针对与买受人存在合同关系的零售商，还是在流通链条上端的批发商或生产者。在这类案件中，被告(生产者或批发商)而不是原告(买受人)是最终的销售合同的局外人。关于纯粹经济损失，通常说来公平的做法是将原告束缚在其同意的协议条款之上。

3.与和其他人签订的合同履行有关的侵权法义务

问题产生于一个可能的被告在向第三人履行合同义务时存在过失，是否也违反了对另一个不在合同关系之内的人(可能的原告)的侵权法义务。有些案件给出否定答案，并且不恰当地援引经济损失规则作为拒绝赔偿的原因。Plourde Sand＆Gravel Co.诉JGI Eastern，Inc.案就是这样一个案件。从经济损失规则边界功能的视角来看这一决定很难理解。

在Plourde Sand＆ Gravel案中，Hiltz，一个 Pembroke镇的私人建设项目的分包商，为建设一条道路聘请原告供应砾石。该镇雇佣的工程师聘请被告检测砾石是否符合该镇的特殊要求。被告错误地认定原告的砾石不合格，原告被迫移除并更换砾石导致费用增加。新罕布什尔州最高法院认为原告针对被告提起的过失侵权请求仅仅寻求经济损失赔偿，即使原告与被告之间并不存在一个合同以使他们能够决定救济条款，经济损失规则也将原告的请求排除在外。

法院这一决定的基础难以理解。法院的理论如下:

经济损失规则背后的政策是防止可能导致针对经济损失的无限责任……

并且，允许依据侵权法赔偿经济损失将模糊合同法与侵权法之间的界限。本质上原告宣称的是被告过失履行他与其他人签订的合同的义务，因此原告也就丧失了他与Hiltz谈判的利益……

……原告由于移除和更换砾石遭受的经济损失“不过是从商业期待落空中”产生，由此原告“丧失了它与Hiltz的合同的预期利益”……在这个案件中令被告承担侵权责任会扰乱各方之间的合同关系。［21］1252-1257

法院的说理在几个方面都有问题。第一，这不是一个“可能导致无限责任”的案件。从案件事实中可以非常清晰地看到，如果关于砾石的检验由于过失存在缺陷，结果会影响砾石的供应者，而不是大量的潜在原告，并且经济损失只会包括这一工作涉及的材料费用，不会有更多的费用。再者，允许一个过失侵权请求并不会“扰乱各方之间的合同关系”，因为有关过失的法律加诸在被告之上的唯一义务是在检测砾石时善尽注意，这一义务与被告依据与工程师签订的合同应承担的义务完全一致。这不是一个需要法院识别是否存在可能干扰合同履行的与合同义务不一致的、相互竞争的义务的案件。

更重要的是，为了与经济损失规则的边界功能有关的目的，允许Plourde Sand＆Gravel一案中的原告基于过失侵权起诉不会“模糊合同法和侵权法之间的区别”。履行合同总是在其他法律义务的环境中进行，包括侵权法加诸的义务。例如，一个过失虚假陈述造成经济损失，同时依据被告与其他人之间的合同关系该行为构成错误陈述(erroneous statement)，基于此提起的侵权诉讼被告不存在任何抗辩理由。合同当事人在他们的协议条款确定的义务范围之外还须承担其他义务。

当然，在类似Plourde Sand＆Gravel的案件中，一个合理的疑问是履行或不当履行对某人的合同义务能否产生对可以合理预见到会遭受损害的第三人的侵权法上的义务。此类问题在侵权法上并不多见。案件中经常提出的问题是某人履行对另一人的合同义务，是否同时承担防止造成第三人人身伤害的义务。例如，法院曾经主张一个在治疗过程中得知病人威胁侵害第三人的精神卫生专业人员负有防止损害发生的注意义务。⑪类似地，有案件确认医生负有警示第三人某病人患有传染性疾病的义务，［22］P170或者有义务将身体检查中的某种疾病情况通知接受检查的对象，即使这一检查是依据与雇主之间的合同进行［23］P1014。

另一些案件提出的问题是某人履行对另一人的合同义务，是否对第三人承担防止损害其经济利益的额外的侵权法上的注意义务。⑫毒品检测案件是很好的例子。如果雇主聘请的检测服务机构对雇员或申请工作者进行毒品检测时存在过失，受影响的检测对象可能被解雇或被拒绝雇佣，不论哪种情况他们都会遭受经济损失。相当多的法院允许检测对象基于过失侵权起诉检测机构，即使他们之间不存在合同并且仅仅产生经济损失⑬，这或许是受减少不确定责任风险的需要，［24］P484或者合同当事人能够分配由于疏忽大意造成的损失这一事实的影响［25］P868。少数法院的做法与此相反。［26］P352-354法院在侵权法学的背景中思考这些义务问题是恰当的做法。根据事实以及攸关利益进行判断，有些有关侵权义务的请求是有价值的，有些则无。盲目地适用经济损失规则以阻止所有与合同履行有关的第三人的请求将使法院无法审慎地评估是否应承认侵权法上的义务以及责任应扩展到多大范围。并且这种做法缺少正当理由。根据私人安排原则，合同当事人可以在他们之间分配风险，但是他们没有权利剥夺第三人的由侵权法提供保护的有价值的个人利益，包括与纯粹经济损害有关的利益。

(二)基于非真实存在的合同的假想救济

基于边界功能的原因适用经济损失规则的案件有时候抓住这一事实:原告能够与第三人签订合同以处理导致经济损失的风险，因此应拒绝向其提供侵权法上的救济。［10］P900-1002因此有些法院认为，一个假想合同的赔偿令原告不能获得侵权法上的救济。［27］P297从边界功能理论的立场来看，以这种方式适用经济损失规则存在严重问题。

在 Banknorth，N.A.诉BJ’s Wholesale Club，Inc案中，一个商人没有保护好Visa卡持有人的个人信息，数据被他人破解并且被擅自滥用在交易中。该商人这一过失行为的可预见的后果是发卡方(与商人并无合同关系的某银行)依据与持卡人的协议重新发卡以及基于欺诈的指控向持卡人进行补偿的巨大的经济损失。宾夕法尼亚中部联邦地区法院认为过失的商人对银行的损失不承担任何责任，因为经济损失规则阻止这一诉求。法院实际上没有认定规制该商人对原告承担责任的是合同(而不是侵权法)，作为原告的发卡银行与作为被告的商人之间不存在任何合同，法院的裁决毋宁是基于银行“在签订Visa合同前能够与持卡人就欺诈性交易的风险如何分配进行谈判”这一事实。［28］P206-214从侵权法学的视角观察，将经济损失规则扩张适用于与被告并不存在合同关系的当事人的请求，这一理由不具有多少说服力。有关过错责任和遏止功能原则的考量都更支持令存在过失的商人承担责任。法院裁决的结果是应受谴责的行为未遭到惩罚以及遏止，可预见的受害人未得到赔偿。这一切都基于猜测的原因:原告银行能够先期说服第三人(Visa卡持卡人)改变发卡人对欺诈指控如何补偿的政策。侵权责任应该鼓励安全行为，而不是保障那些疏忽行为不须承担赔偿结果。利用经济损失规则使应受谴责的人(例如具有过失的商人)免于承担对他人肇致的可预见的经济损失不是对私人安排的尊重，反而是削弱了作为美国侵权法基础的包括过错责任、遏止功能以及补偿原则的公共政策。

Banknorth一案中法院仅仅因为假设原告能够与第三人(Visa卡持有人)通过合同减少或消除欺诈性交易带来的经济损失的风险，就剥夺了原告通过过失侵权诉讼获得救济的权利，接近于一个危险的说法:合同法是保障免于经济损失的唯一途径。这绝对不是法律。美国侵权法通常向经济损失提供赔偿，例如身体伤害案件中损失的工资收入和减少的获取收入的能力，以及前文述及的过失虚假陈述等案件中的纯粹金钱损失。这其中有些诉讼是基于故意侵权行为，其他的则是建立在过失之上。侵权法在这些案件中对经济损失进行补偿是因为在限度内它加诸一个不得造成经济损失的义务。虽然有时候是对与一定形式的原告或其他人的人身伤害或财产损失伴生的经济损失进行赔偿，但是很多时候并不这样。“传统上侵权法就保护个人免受诸多仅仅导致金钱损失的错误行为的侵害。”［29］P875合同法不是补偿经济损失的唯一途径，以此作为前提解释经济损失规则并不合理。

Banknorth案以及其他类似案件涉及过失侵害数据安全造成巨大金钱损失，需要对有疏忽行为的被告的责任进行限制以防止被告承担与其过错程度不相适应的责任。Ultramares Corp.诉Touche案中卡多佐的话语浮现:法律不应“将数量不确定的责任在不确定的时间加诸不确定的人”。［30］P444这里的重点不是责任是否应受限制，而是不应立基于一个假设的可能性:损失能够被一个(从未发生的)合同预防，并据此援用经济损失规则来排除对侵权法上的义务是否存在以及责任范围问题的探究。

对于经济损失发生的任何情形，都可以说原告能够进入某种形式的合同安排来减轻损害，例如一份保单、一个赔偿协议或者责任豁免。利用这些从未发生过的假想活动作为适用经济损失规则的理由，就是以想象中的救济代替真实救济，假装这些事实真正发生过。经济损失规则应该将边界线划在真实的践行自由的合同实践与侵权法救济之间。想象中的救济在这一分析中没有立足之地。

在Saratoga Fishing Co.诉J.M.Martinac＆Co.案中，美国最高法院陈述了关于经济损失规则的边界功能问题。诉争问题是轮船的建造商是否应对最初的买受人将轮船卖给原告之前增加的设备的毁坏负责。法院认为增加的设备是“其他财产”，因此经济损失规则不能阻止侵权法对损害进行救济。在获取结论的说理过程中，法院认定建造商或买受人可能缔结的假想合同与这个案件的分析没有任何关系。法院写道:

当然，不能阻止用户或中间商提供保证，也不能阻止制造商和最初的用户通过合同分摊一个缺陷产品(爆炸的发动机)造成的其他物品(增加的设备或者完全分离的有形财产)的可能损失。但是没有一个法院认为仅仅因为存在签订这样一个合同条款的可能性就可以排除依据侵权法对最初购买者其他财产的损失进行赔偿的权利。类似地，对于用户或中间商来说不能像售卖新产品的销售商的典型做法一样，按照通常的商业实践提供保证，用合同法替代侵权法就相应地不具有说服力。这就是说，被告无法解释为什么仅仅因为用户或者中间商理论上承担一个与侵权法义务重叠的合同义务就可以排除适用规制制造商侵权责任的一般规则。［31］P877-883

经济损失规则应该尊重实际发生的私人安排，而不是一个假定的合同优先，后者与大量的对经济损失(有时候包括纯粹经济损失)加诸责任的先例不符，与赋予美国侵权法生机的重要的公共政策不符。

(三)义务的非合同来源

1.侵权法上的独立义务

在清晰界定经济损失规则限度的努力中，法院关注被诉称违反的义务的来源以能够对它们进行区分。他们常常提出一个明线测验(bright-line test)方法。科罗拉多州最高法院宽泛地写道:

如果存在一个独立于任何合同义务的注意义务，经济损失规则就没有适用的余地，不能排除原告的侵权诉求，因为这一诉求基于一个获得承认的注意义务，因此其在经济损失规则的领域之外。［18］P866

为了详尽阐释这一主题，宾夕法尼亚州最高法院援引了一个它赞同的南卡罗来纳州最高法院的判决:

问题不在于损害是物质的还是经济的，而是原告是否有权基于纯粹经济损失提起一个侵权诉讼引发了确定原告诉称被告应承担的义务的来源问题。违反当事人之间的合同条款确定的义务的，必须依据合同法进行救济，不能提起侵权诉讼;违反当事人之间存在的合同义务之外的独立义务的，则有权提起侵权诉讼。⑭

采用这种方法，法院认为经济损失规则不能将过失虚假陈述以及侵占排除在侵权诉讼之外，因为不得欺骗或偷窃的义务源于侵权法的一般原则，而不是当事人之间的协议。相反地，如果原告诉称被告违反了诚信义务，而在被告应承担的合同义务之外不存在独立的信赖关系，经济损失规则就将这一请求排除在侵权诉讼之外。

2.纯粹的合同义务

基于多种原因关注义务来源是有益的做法，包括这么做可以剔除那些仅仅包含未履行纯粹合同义务(这个义务不能以其他形式存在)的过失的案件。这些类型的案件应该由合同法规制。因为这一原因，某些权威主张“经济损失规则”应该命名为“商业损失规则”。⑮

设想一下，被告没有根据当事人之间的合同印刷一个电话号码簿上的广告或者没有监控一个警报系统造成了经济损失，原告不能提起过失侵权的诉讼是合理的做法，因为违反的仅仅是协议约定的义务。类似地，仅仅因为被告不当履行抵押合同约定的义务提起的基于精神损害和过失的请求会被经济损失规则排除在外。

(1)与合同有关的欺诈

法院在努力解决当原告诉称在合同关系背景下发生了欺诈，经济损失规则应否阻止其侵权赔偿请求的问题。诱导中的欺诈通常可诉，因为发生在合同之前的虚假陈述违反了独立于当事人最终达成的协议的侵权法上的义务。相反地，基于合同履行中的欺诈的请求有时候被阻止，大概是基于与纯粹的合同义务有关的理论。例如，佛罗里达中部美国地区法院主张被诉称的欺诈不过是拒绝透露将要违反合同的意图，这一欺诈不能与所诉称的违约相分离，因此经济损失规则阻止该请求。⑯

有些有关欺诈的请求不过是对违反合同义务的不同表述，通常来看，如果一个有关欺诈的请求仅仅诉称对依据合同售卖的货物的品质或质量或者依据咨询协议提供的小时数存在虚假陈述，经济损失规则应该拒绝提供侵权法上的救济。“伪装在侵权法语言下的单纯的合同争议”应该依据合同法进行裁决。［29］P880因此，在通常的案件中，法院主张“因合同条款产生的请求必须依据合同法寻求救济”⑰，“经济损失规则代表了‘违反合同通常不能导致一个受允诺人对允诺人提起侵权诉讼’这样一个一般原则”⑱。

但是，如果说在合同的履行中绝对不能基于欺诈提出侵权请求也是错误的。缔结一个合同并不意味着获得了实施欺诈的许可证。在Robinson Helicopter Co.，Inc.诉Dana Corp.一案中，加利福尼亚州最高法院认为，经济损失规则并不阻止一个直升机制造商由于离合器供应商提供了虚假的符合制造规格的证明书而对后者提起的欺诈和虚假陈述之诉。根据当事人之间的合同以及航空法的相关规则，离合器的制造必须符合设计证书的要求。被告采用不同的打磨方式改变了制造过程，导致影响了产品的硬度，并且提高了不合格率，但是被告并未通知原告，而是向原告交付每一个离合器时继续提供书面证明，以表示制造的离合器符合原告的书面规格要求。在解释为何作出经济损失规则不能阻止这一侵权请求的决定中，法院写道:

Dana提供不符合要求的离合器的侵权性行为独立于违约行为。此外，Dana提供有问题的离合器会使Robinson面临承担直升机坠毁造成的人身伤害责任以及FAA的纪律处分。因此，Dana的欺诈是一个独立于违约行为的侵权行为。［32］P270-274

(2)信息激励和其他因素

赞成违反纯粹的合同义务只在合同法下是可诉的可以促进“有效率地揭示不对称信息”，［33］P1816这一观点是正确的。因为依据合同法，对由于没有注意到特殊情况产生的经济损失不产生任何责任。适用经济损失规则阻止依据侵权法对经济损失进行赔偿，可以促使合同当事人揭示那些使他们与之交易的人能够评估应尽多少注意以防止损失发生的信息。

但是，同样的分析不能适用于依据侵权法存在一个独立义务的案件。因为此类案件的司法认定中有关于过错责任、遏止功能、个人责任或者补偿原则的考量保证责任的施加。质言之，这些因素比刺激揭示信息的任何考虑都更重要。

允许一个基于独立的侵权法上的义务的经济损失诉讼，并不意味着被告一定承担责任。法院仍然要探询决定一个侵权法上的注意义务是否存在的所有问题。如果没有发现存在一个侵权法上的独立义务以及对该义务的违反，原告仍然不能胜诉。

(四)合同优先于侵权法

如果侵权法承认了一个保护原告纯粹经济损失的独立义务，违反了这一义务原告就有权获得救济，除非原告与被告签订了一个合同有效地放弃了这一保护。案件中存在一个独立的侵权法上义务时，确定合同法是否应当代替侵权法的有用方法是参考那些已经建立起来的优先权概念，因为这实际上就是合同法是否优先于侵权法的问题。质言之，侵权法上的可诉性与合同法上的可诉性之间的边界线被移动了。

至少存在三个有益的参考:第一个是联邦法优先于州法;第二个是制定法替代普通法;第三个是关于侵权责任的书面免除。这些具有指导意义的资源都显示出只能在限制条件下承认对已经确立的侵权法规则的优先权。

除非是议会“清晰的明白的”目的，否则联邦法不能优先于州法。⑲缺少这一条件，原告不能被剥夺州法上的侵权诉权。法律文本能够明确地表示议会有关优先权的意图，或者在少数案件中，制定法的语言和结构能够暗示这一意图。但是通常存在一个对抗联邦法优先权的假定，即因为州法作为侵权法救济的基本来源服务于有益的目的，因此法院不愿意让联邦法改变州法和普通法周密设计的自由诉讼与责任之间的平衡。

类似地，制定法取代普通法，立法机关必须有此意图。正如一位当代权威在有关纽约州法的解释中所言:如果要实现对普通法的改变，立法要这么做的意图必须清晰明显。一个制定法要废除一个普通法权利或者赋予一个普通法没有的权利，不能超越法律条文本身进行解释，甚至如果法令的精神或目的没有显示出废除或赋予权利的意图就不能做出这样的理解。⑳

同样地，通过合同免除侵权责任应该被严格解释，因为它们会危及与过错责任、比例原则、遏止功能、个人责任以及补偿原则有关的构成侵权法智力基础的公共政策。除非清晰明确的表示，并且与公共政策相符，否则免除物质性损害责任的合同无效。不能仅仅因为采用合同形式免除责任就将其扩大解释为废除了原告依据侵权法享有的权利。并且原告依据侵权法享有的权利只能在合同约定的范围内放弃，同时要符合公共政策以及对原告公平。如果这些限制适用于人身伤害和财产损失诉讼中的责任免除，就很难认定同样的规则不适用于纯粹经济损失。基于损害程度区分人身伤害或财产损失诉讼与经济损失诉讼没有说服力，经济损失也可能是毁灭性的，有时候比轻微的人身伤害或有形财产损害严重得多。

这些经验为解决经济损失规则边界功能问题提供了有用的方法。联邦法必须明确清晰地显示出优先于州侵权法的意图;制定法只能在必要的效力范围内取代普通法;免除责任必须原告明确放弃权利以排除侵权法的救济。因此，关于经济损失规则，合理的主张是只有合同当事人之间的协议存在这一明确意图，或者合同取代侵权法是协议有效的必然结果，才能排除侵权法的适用，并且即使这些条件都满足，放弃侵权法上的权利也只有在符合公共政策的情况下才能够获得承认。格式合同中的格式条款应该被更审慎地审查，法律没有任何原因假定合同当事人就放弃侵权法上的权利进行了谈判。

(五)对合同优先的误解

至少出现了三类侵蚀上述优先权原则以及重创独立义务规则的先例。这些先例中的权威认为，如果请求与合同的标的有关、涉及合同期待落空或者构成侵权的事实与构成违约的事实相同，违反一个独立的义务在侵权法上就是不可诉的。

1.与当事人之间的合同标的的关系

独立义务规则的明晰度有时候被这一观点削弱:即使违反的义务产生于侵权法，而不是产生于合同法，如果损失与合同的标的有关，也不能提起侵权诉讼。但是任何在“标的”概念之下形成的此类例外都明显地过于宽泛。

想象一个案件作为例证:律师依据聘用合同代理一个客户的有关人身伤害的案件，律师的过失虚假陈述、专业过失行为或者过失的诽谤性虚假陈述在真正意义上都可能与合同标的有关，但是这些请求不能也不应该被经济损失规则排除在外。事实上，期望客户和律师就不得误导、代理不善或者诽谤进行谈判不仅古怪而且不现实。

并且，基于合同标的关系的例外可以被轻易地不恰当操纵。在Highland Crusader Offshore Partners，L.P.诉LifeCare Holdings，Inc一案中，有关修订信贷协议引发的费用的请求被允许继续下去。德克萨斯北部联邦地区法院认为因为信贷协议从未提及和约定修订费，因此原告的损失“不是合同的标的”。㉑但是法院也可以轻易地对合同标的做不同解释，并得出结论:修订及其费用都与该信贷协议有关、都是合同的标的，因此这一诉讼应被经济损失规则排除在外。一个极易被操纵的法律测验不能服务于任何目的。Highland Crusader案的裁决是正确的，但是如果直接陈述合同条款是否优先于侵权法上的独立义务适用会更好。法院发现因为信贷协议从未提及和约定修订费所以可以采用侵权救济，事实上，法院是在说因为合同从未提及修订问题所以当事人之间的合同不够明确去取代与修订有关的侵权救济。因此不存在任何明示的或暗示的对于侵权救济的优先权。

2.涉及期待落空的请求

法院有时候认为经济损失规则将侵权救济排除在外是因为原告的请求仅仅涉及原告与被告谈判的期待落空。［34］P1187-1188这些主张乍看起来并不令人吃惊。在缺陷产品的案件中，缺陷造成的纯粹经济损失令产品的价值减少，期望落空。依据构建良好的规则，产品缺陷未造成人身或财产损害的，不存在任何侵权请求权，这是期待落空不具有侵权法上的可诉性的例子。但是，这个例子并不意味着期待落空绝对不能成为诉讼的基础，有很多原告的商业期待确实“落空”然而经济损失规则并不阻止侵权救济的案件。例如，一个潜在被告在诱导原告签约时实施了欺诈，原告确定遭受了与合同谈判有关的“期待落空”，但是多数州允许提起欺诈侵权诉讼。㉒可取的做法是避免“期待落空”这种说法，而是直接探究诉争的损害是否在当事人实际谈判的范围之内以及当事人之间的合同是否明示或暗示地将侵权救济排除在外。

有些法院如此进行“期待落空”测试:看是否不恰当地侵害了依据侵权法独立存在的权利。例如，在Grams诉Milk Products，Inc一案中，威斯康辛州最高法院陈述了用没有加入药物的牛奶替代物喂养牛犊的农民能否就诉称的牛犊的物质性损害(低生长率和高死亡率)向生产商以及经销商寻求侵权救济的问题。依据产品责任的一般规则，原告有权依据侵权法获得赔偿，因为诉争的缺陷产品造成了“其他财产”的损害。但是，法庭的多数人认为，“如果诉称的损害是对经过谈判的产品的期待落空的结果，原告只能依靠合同法救济”。因此，即使合同没有约定任何有关损害其他财产时合同优先于一般侵权原则的问题，原告仍无权主张这些权利。［3］P169-180

基于案件事实，这个裁决能够解释的通甚至是可以理解的。通过询问更便宜的牛奶替代物，原告选择使用一种价格低的没有加入药物的产品，而不是添加药物的产品。法院认为诉称的经济损失在当事人“谈判的范围之内”，因此合同法提供排他性的救济。就如法院所作的解释:

记录显示牛奶替代物的预期功能是为Grams的牛犊提供食物。Grams希望没有添加药物的产品能够像旧产品一样为牛犊提供营养，使其成长。谈判不是关于牛奶替代物本身，而是关于能够促进牛犊健康发育和成长的产品。［3］P179

Grams案的困难不在于结果，而在于法院采用了密歇根州一个案件的部分语言:如果“损害在谈判的范围之内或者‘发生这种损害应该能够成为当事人谈判的主题’”，侵权请求就应被经济损失规则排除在外。［3］P175关于对“其他财产”的损害，“在谈判范围内的损害”与“能够”谈判的损害之间存在重大区别，这一区别具有法律意义。前一种情形基于对私人安排的尊重排除侵权法的适用，后一种情形则否，因为侵权救济的丧失没有由当事人之间的协议明确约定，甚至根本没有实际谈判过。质言之，如果一个合同当事人没有通过私人安排放弃独立的侵权法上的权利，却由于可能通过谈判放弃而认定其丧失这些权利是不公平的。

有趣的是，密歇根的那个案件，即Neibarger诉U-niversal Coops.，Inc.案，有更多的限定，而 Grams案只做了部分引用，并且对案件起到了关键作用。Neibarger案的法院写道“如果对其他财产的损害是如预见到的由为了商业目的购买的产品造成，并且这一损害在协议当事人的观照内，这一损害的发生就应该能够成为当事人谈判的对象。”［35］P620-623

这一从Neibarger案不谨慎的部分引用构成的Grams案的判决使威斯康辛州的法院们不幸地被误导。法院们解释Grams案时提出:

“期待落空”测试取决于买受人应否预见到需要通过合同寻求对损失的保护。这一测试集中于产品的期望功能以及从买受人的角度观察，产品可能导致的诉争损害能否合理地预见到……

因为焦点是“合理的可预见性”，所以应适用客观标准:一个处在原告位置的合理的买受人应否预见到这一危险?［27］P295

在这一公式下，似乎存在一个假定:只要签订了合同就放弃了侵权法上的所有权利，只能通过合同性保护救济可预见的损害(侵权法的传统领域)。但是这一假定应当是相反的:假定侵权法上的独立义务都是可诉的，除非它们被自愿的放弃。法院提供的公式在表述可预见经济损害时覆盖范围如此之广以致于不是在合同法与侵权法之间划定界限，而是以批发的态度用合同法全面代替侵权法。这么做很不谨慎，因为它削弱了有关过错责任、遏止功能、比例原则、个人责任以及公平补偿原则的政策，这些政策可以在应用构建良好的侵权法规则解决义务以及责任范围问题时得到正确的适用。正如上文所述，侵权法经常为经济损失提供救济，没有任何理由可以假设纯粹经济损失只能依据合同法进行补偿。

3.产生于与构成违约相同事实的请求

有些案件主张如果违反独立的侵权法上义务的请求产生于与一个违约请求相同的事实，则不能获得赔偿。㉓这些案件显示了对经济损失规则目的的误解。从边界功能的视角观察，其目的不是将合同当事人降低到只能就纯粹经济损失获得合同法救济的地位，而是保证侵权救济的判决尊重私人安排。如果当事人根据协议条款并未阻止基于独立的侵权法上义务的救济，就没有理由仅仅因为一个请求产生于可能支持一个违约诉讼的相同事实而主张排除这一救济。

例如，阿里桑那联邦地区法院审理的In re Gosnell Development Corp.一案，原告是开发土地的合伙关系中的普通合伙人。合伙人通常提起的当然是违反诚信义务之诉，但是法院认为经济损失规则阻止原告的违反诚信义务之诉，因为它“产生于合同以及与违约之诉相同的事实”。㉔法院的决定看起来抹除了适用于当事人的有关合伙人诚信义务的法律，但是合伙人协议里没有任何关于当事人意图他们的协议不适用这一普通法基本规定的条款。对于法院来说正确的做法是直接解决合伙人协议是否明示或暗示地排除了合伙人诚信义务这一独立义务的问题，并且这一探究不能根据违反诚信义务的请求是否产生于与违约请求相同的事实这一问题获得解决。

(六)缺乏谈判能力

在构建以及适用经济损失规则的过程中，法院屡次强调，对于从未有真正机会通过谈判用合同形式保护自己免于经济损失的人，适用这一规则阻止其请求是不合适的。马萨诸塞州最高法院谈到“适用经济损失规则时，当事人通常应处于能够自由谈判如何分配风险的地位”。［36］P626类似地，在另一个案件中伊利诺伊州最高法院首席法官Miller解释道，“适用经济损失规则的这个案件建立在这样的观念之上:起诉方如果想就遭受到的某种特定损害获得保护就应该能够就如何保证或担保自己免受损害进行谈判”。［37］P1189

对缺乏谈判能力的考虑解释了很多法院为什么主张经济损失规则不适用于以专业人员为被告的侵权诉讼。不过，缺乏谈判能力的问题比这广泛的多。

虽然有些人主张在很多情形下合同法应取代当代侵权法［38］P227，但是20世纪美国法的实践显示，法院及立法者面对这一诉求时非常谨慎。通过合同谈判来防止经济损失常常耗时、困难以及昂贵，而且对于很多案件来说不可能实现。消费者参与众多的交易，并且他们常常缺乏有关他们面临的风险的重要知识，而只有这些知识能够使他们有能力就免受危险进行明智的谈判。正如一个法院最近提到的:“不言而喻，很多个人消费者不具备与产品制造商和经销商谈判的必要能力。”［27］P297相同地，相对于与之交易的折扣店的出纳员、大学财务办公室的登记人员以及公寓出租的经纪人，一般来说消费者缺乏改变此类没有商议余地交易的条款的权力、训练或者积极性。

相较于合同法，侵权法可以提供阻止及补偿某些形式经济损失的更有效方法。例如电子个人信息泄漏造成的问题以及身份盗窃造成的损失，因为能够保有信息库的实体众多(例如信用卡发行人、大学、政府机构、社交网站)，对任何个人来说都不可能与信息持有人就其善尽注意保护个人信息免被盗取进行谈判，但是赋予一项侵权法上的义务迫使信息持有人保护个人信息免受黑客入侵可以刺激很大范围内的潜在被告采取安全措施，还可以在损失发生时提供一个分散损失的机制。而合同法无法有效地实现这一功能。

事实上，如果对于纯粹经济损失人们只能获得合同法上的救济，会使大量被告免于承担责任。这种做法是有害的，因为在很多案件中不必要的经济损害可以通过加诸承担责任的风险以刺激当事人采取安全措施予以遏止。

(七)对经济损失规则的放弃

就其边界功能而言，经济损失规则以私人安排优先为前提，因此当事人通过协议放弃这一规则提供的保护的，该规则必须服从。在 PNC Bank，National Ass’n诉Colonial Bank，N.A.案中，一个联合贷款协议明确约定，“除对该协议的实质性违反、重大过失、恶意或故意的不法行为外”，被告不承担责任。佛罗里达中部联邦地区法院认为协议应按照其所用语言的“明显意义”进行理解，因此，被告“实际上在基于过错、恶意或者故意不法行为的诉讼中放弃了经济损失规则对其提供的保护”。㉕

四、结论

经济损失规则具有决定哪些经济损失只能依据合同法不能依据侵权法提起诉讼的有益功能。但是，正如合同法不应该被淹没在“侵权法的海洋”中，侵权法也不应被淹没在“合同法的海洋”中。

在涉及合同关系的案件中解释及适用经济损失规则，只有关注诉讼当事人的实际行动才能恰当地实现该规则的边界功能。如果原告不是某个协议的当事人，那么就没有任何理由限制原告依据侵权法享有的任何权利。基于一个不是真实存在的与第三方之间的合同提供的假想救济以及合同对纯粹经济损失的补偿具有假想的优先权在这一讨论中均无立足之地。决定性因素是在侵权法规定的责任的背景下当事人的实际活动。

如果被告违反了一项独立于合同责任的侵权法义务，这一行为是可诉的，除非当事人之间的合同明确地或足够充分地暗示取代侵权法的救济。缺乏这一约定，当事人有权获得侵权法的救济，不论经济损失是否涉及商业期待落空，是否与合同标的有关，是否与可能构成违约的事实有关。当然，经济损失规则系由司法构建而成，因此它可以通过当事人之间的协议放弃。

经济损失规则的设计以及适用都应在热点案件中充分考虑“支撑责任的侵权法的目标——遏止过失行为、考虑公平的人际关系以及补偿”。不幸地是，要实现这一目标必然带来学说上的高度复杂性。正如Robert Rabin教授所言:“无疑地，一个不需要互相矛盾的政策的精细审查就能够援引的经济损失规则在美学上更令人满意……但是建立在单维度正当理由之上的明线规则(bright-line rules)会导致政策上的有害结果”。［25］P869

注释:

① Giles v.Gen.Motors Acceptance Corp.，494 F.3d 865，873(9th Cir.2007);Adams v.Copper Beach Townhome Cmtys.，L.P.，816 A.2d 301，305(Pa.Super.Ct.2003);Zurich Am.Ins.Co.v.Hughs，Watters＆ Askanase，L.L.P.，No.11-05-00044-CV，2006 WL 1914689，at*2(Tex.App.July 13，2006).

② Co.of N.Am.v.Cease Elec，Inc.，688 N.W.2d 462，472(Wis.2004);Indem.Ins.Co.of N.Am.v.Am.Aviation，Inc.，891 So.2d 532，544-45(Fla.2004);Banknorth，N.A.v.BJ’s Wholesale Club，Inc.442 F.Supp.2d 206，212(M.D.Pa.2006);Fireman’s Fund Ins.Co.v.SEC Donohue，Inc.，679 N.E.2d 1197，1200(Ill.1997).

③ RESTATEMENT(SECOND)OF TORTS§766C(1979).

④ Grams 699 N.W.2d at 169-70;Aviation 891 So.2d at 543 n.3.

⑤ Gulf Coast Produce，Inc.v.Am.Growers，Inc.，No.07-80633-CIV，2008 WL 660100，at*4(S.D.Fla.Mar.7，2008);Carran v.Morgan，510 F.Supp.2d 1053，1060-61(S.D.Fla.2007);Giles，494 F.3d at 875.

⑥ 815 ILL.COMP.STAT.ANN.505/10a(a)(2008);ALASKA STAT.§46.03.822(LexisNexis 2008).

⑦ Oscar S.Gray，Some Thoughts on“The Economic Loss Rule”and Apportionment，48 ARIZ.L.REV.897，899(2006);Robert L.Rabin，Respecting Boundaries and the Economic Loss Rule in Tort，48 ARIZ.L.REV.857，859(2006).

⑧ Daanen ＆ Janssen，Inc.v.Cedarapids，Inc.，573 N.W.2d 842，846(Wis.1998);Evra Corp.v.Swiss Bank Corp.，673 F.2d 951，957(7th Cir.1982).

⑨ N.Y.State Elec.＆ Gas Corp.v.Westinghouse Elec.Corp.，564 A.2d 919，925(Pa.Super.Ct.1989);RESTATEMENT(THIRD)OF TORTS:PRODS.LIAB. §21 cmt.a(1998);Jay M.Feinman，The Economic Loss Rule and Private Ordering，48 ARIZ.L.REV.813，814(2006);Johnson＆ Gunn，at 738.

⑩ Pa.State Employees Credit Union v.Fifth Third Bank，398 F.Supp.2d 317，329(M.D.Pa.2005);Plourde Sand＆ Gravel Co.v.JGIE.，Inc.，917 A.2d 1250，1254(N.H.2007).

⑪ Tarasoff v.Regents of Univ.of Cal.，551 P.2d 334，337(Cal.1976);RESTATEMENT(THIRD)OF TORTS:LIAB.FOR PHYSICAL HARM §41 reporter’s note to cmt.g(Proposed Final Draft No.1，2005).

⑫ Cf.RESTATEMENT(THIRD)OF THE LAW GOVERNING LAWYERS§51(4)(2000).

⑬ Wilson v.Compass Vision Inc.，No.C07-3431 BZ，2007 WL 4570613，at*1(N.D.Cal.Dec.27，2007);Sharpe v.St.Luke’s Hosp.，821 A.2d 1215，1220-21(Pa.2003);Duncan v.Afton，Inc.，991 P.2d 739，744-46(Wyo.1999);Merrick v.Thomas，522 N.W.2d 402，406-07(Neb.1994).

⑭ Bilt-Rite Contractors，Inc.v.Architectural Studio，866 A.2d 270，288(Pa.2005)(引用了 Tommy L.Griffin Plumbing＆ Heating Co.v.Jordan，Jones＆ Goulding，Inc.，463 S.E.2d 85，88(S.C.1995)).

⑮ Welnia，LLC v.Bodymedia，Inc.，No.6:08-CV-742-Orl-31 DAB，2008 WL 3155148，at*1(M.D.Fla.Aug.4，2008).

⑯ Welnia，LLC v.Bodymedia，Inc.，No.6:08-CV-742-Orl-31 DAB，2008 WL 3155148，at*1(M.D.Fla.Aug.4，2008).

⑰ White v.Holiday Kamper ＆ Boats，No.7:06-02362-HFF，2008 WL 4155663，at*5(D.S.C.Sept，92008).

⑱ Johnson v.Sprint Solutions，Inc.，No.3:08-CV-00054，2008 WL 2949253，*3(W.D.N.C.July 29，2008)(引用了 Carolina Ports Auth.v.Lloyd A.Fry Roofing，Co.，240 S.E.2d 345，350(N.C.1978)).

⑲ Rice v.Santa Fe Elevator Corp.，331 U.S.218，230(1947);Bernard D.Reams＆ Michael P.Forest，Threading the Eye of the ERISA Needle:ERISA Preemption and Alternative Legal Schemes to Fill the Regulatory Vacuum，39 ST.MARY’S L.J.277，282(2007).

⑳ Cf.N.Y.STAT.§301 cmt.(2008).

㉑ Highland Crusader Offshore Partness，L.P.v.LifeCare Holdings，Inc.，No.3:08-CV-01012-B，2008 WL 3925272，at*15(N.D.Tex.Aug.27，2008).

㉒ Granite Cos.v.City Capital Corp.，No.07-3078，2008 WL 3285914，at*3(E.D.Pa.Aug.8，2008);MyVitaNet.com v.Kowalski，No.2:08-CV-48，2008 wl 2977889，at*9(S.D.Ohio July 29，2008);EED Holdings v.Palmer Johnson Acquisition Corp.，387 F.Supp.2d 265，278(S.D.N.Y.2004);Robinson，102 P.3d at 274;Alejandre，153 P.3d at 866.

㉓ e.g.，In re Gosnell Dev.Corp.，No.CV-04-998-PHX-RGS，BK-97-10778-PHX-CGC，2007 WL 1238923，at*4(D.Ariz.Apr.27，2007).

㉔ Id.at*1，4.

㉕ PNC Bank，Nat’l Assin v.Colonial Bank，N.A.，No.8:08-CV-611-T-24MSS，2008 WL 2917639，at*2，3，5.

［1］Herbert Bernstein，Civil Liability for Pure Economic Loss Under American Tort Law，46 AM.J.COMP.L.111(1998).

［2］Town of Alma v.AZCO Constr.，Inc.，10 P.3d 1256(Colo.2000).

［3］Grams v.Milk Prods.，Inc.，699 N.W.2d 167(Wis.2005).

［4］Alegandre v.Bull，153 P.3d 864(Wash.2007).

［5］Indem.Ins.Co.of N.Am.v.Am.Aviation，Inc.，891 So.2d 532(Fla.2004).

［6］Kinsman Transit v.City of Buffalo(Kinsman No.2)，388 F.2d 821(2d Cir.1968).

［7］Union Oil Co.v.Oppen，501 F.2d 558(9th Cir.1974).

［8］Katarina P.Lewinbuk，Let’s Sue All the Lawyers:The Rise of Claims Against Lawyers for Aiding and Abetting a Client’s Breach of Fiduciary Duty，40 ARIZ.ST.L.J.135(2008).

［9］Daniel London，Is the Economic Loss Rule in Peril?Courts，Negligence and the Economic Loss Wolves，71 DEF.COUNS.J.379(2004).

［10］Oscar S.Gray，Some Thoughts on“The Economic Loss Rule”and Apportionment，48 ARIZ.L.REV.897(2006)

［11］Castle v.Williams，788 N.E.2d 421(Ill.App.Ct.2003).

［12］Vincent R.Johnson＆ Alan Gunn，Studies in American Tort Law(3d ed.2005).

［13］Stewart I.Edelstein，Beware the Economic Loss Rule，TRIAL，June 2006，42(2006).

［14］Jay M.Feinman，The Economic Loss Rule and Private Ordering，48 ARIZ.L.REV.813(2006)

［15］E.River S.S.Corp.v.Transamerica Delaval，Inc.476 U.S.858(1986).

［16］Collins v.Reynard，607 N.E.2d 1185(Ill.1992).

［17］Russo v.NCS Pearson，Inc.，462 F.Supp.2d 981(D.Minn.2006).

［18］A.C.Excavating v.Yacht Club II Homeowners Ass’n，114 P.3d 862(Colo.2005).

［19］Bay State-Spray＆ Provincetown S.S.，Inc.v.Caterpillar Tractor Co.，533 N.E.2d 1350(Mass.1989).

［20］Daanen ＆ Janssen，Inc.v.Cedarapids，Inc.，573 N.W.2d 842(Wis.1998).

［21］Plourde Sand ＆ Gravel Co.v.JGIE.，Inc.，917 A.2d 1250(N.H.2007).

［22］Vincent R.Johnson ＆ Brian T.Bagley，Fighting Epidemics with Information and Laws:The Case of SARS in China，24 PENN ST.INT’L.L.REV.157 n.97(2005).

［23］Webb v.T.D.，D.C.，951 P.2d 1008(Mont.1997).［24］Amy Newman ＆ Jay M.Feinman，Liability of a Laboratory for Negligent Employment or Pre-Employment Drug Testing，30 RUTGERS L.J.473(1999).

［25］Rabin，Respecting Boundaries and the Economic Loss Rule in Tort，48 ARIZ.L.REV.857(2006).

［26］SmithKline Beecham Corp.v.Doe，903 S.W.2d 347(Tex.1995).

［27］Foremost Farms USA Coop.v.Performance Process，Inc.，726 N.W.2d 289 n.8(Wis.Ct.App.2006).

［28］Banknorth，N.A.v.BJ’s Wholesale Club，Inc.442 F.Supp.2d 206(M.D.Pa.2006).

［29］Giles v.Gen.Motors Acceptance Corp.，494 F.3d 865(9th Cir.2007).

［30］Ultramares Corp.v.Touche，174 N.E.441(N.Y.1931).

［31］Saratoga Fishing Co.v.J.M.Martinac＆ Co.，520 U.S.875(1997).

［32］Robinson Helicopter Co.v.Dana Corp.，102 P.3d 268(Cal.2004).

［33］Thomas J.Miles，Posner on Economic Loss:EVRQ Corp v.Swiss Bank，74 U.CHI.L.REV.1813(2007).

［34］Collins v.Reynard，607 N.E.2d 1185(Ill.1992).

［35］Neigarger v.Universal Coops.，Inc.，486 N.W.2d 612(Mich.1992).

［36］Clark v.Rowe，701 N.E.2d 624(Mass.1998).

［37］Collins v.Reynard，607 N.E.2d 1185(Ill.1992).

［38］Peter W.Huber，Liability:The Legal Revolution and its Consequences 195(1998).