论行政复议被申请人作为行政诉讼第三人*

柳砚涛

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

关于行政复议被申请人能否作为行政诉讼第三人，当下行政法学理论与实务界存在“肯定说”与“否定说”两种截然相反的观点。究其缘由，皆因我国《行政诉讼法》在第三人主体类型上采用了“公民、法人或者其他组织”的表述，而生成于民法学理论中的“公民、法人或者其他组织”通常包括行政法学理论中的行政相对人、行政相关人和行政主体，故当下法律规定对于第三人是否涵盖包括复议被申请人在内的行政主体未予明文肯定或者否定。

笔者赞同“肯定说”，但同时认为，已有观点和研究并未对命题的正当性理由做充分论证，没有对复议被申请人与复议改变之间是否具有第三人资格意义上的利害关系深入分析，没有对命题融入当下制度设计的路径和法律技术问题提供可行性论证。笔者认为，在当下制度设计未做出明确肯定或者否定性规定的情况下，弄清该命题的关键在于:复议被申请人是否符合当下制度设计确立的第三人资格标准;当下制度设计是否为复议被申请人作为诉讼第三人预留了空间;复议被申请人作为第三人是否符合行政诉讼尤其是第三人制度的价值取向;人民法院有无在存在分歧的两个以上行政主体参加的情况下裁断纷争的技术上的可能。

一、复议被申请人作为诉讼第三人的正当性分析

1.当下制度设计已为复议被申请人作为诉讼第三人留有空间

从民法角度说，我国《行政诉讼法》第27条规定的“公民、法人或其他组织”中的“法人”当然包括“机关法人”，行政主体属于“机关法人”的组成部分，自然可以作为第三人参加行政诉讼。当下法律制度设计中，各国无一例外地将“特别法优先”和“法资源共享”作为法律适用的两大基础性原则，这也是法律与经济理性结合的必然要求。例如，在德国，“特别法优先的原则，让立法者省下为特殊情形而明文排除一般法的功夫。这个原则所涉及的并不是逻辑上的要求，而是涉及立法经济以及语言经济的要求。”［1］P57在主体资格与类型、权利能力、行为能力、责任能力等法律适用问题上，行政法领域有特殊规定的从其规定，寓意行政法对该问题有特殊要求，或者该问题所涉行政法理有别于普通法理，如行政处罚的责任年龄为14周岁;没有特殊规定的，从一般法理或其他在法理上相同或趋同的部门法规定，表明法律认同各部门法之间在基本法理上的相同性或相通性。

有学者认为，“行政诉讼中的第三人不可能在行政法律关系中充当行政主体，而只能是相对人”。［2］P143该观点值得商榷:第一，凡规则皆有例外，但例外必须明示排除。按基本法律逻辑，“一般”之下没有“例外”的，视为没有“排除”。既然行政诉讼法的第三人条款没有将“行使行政职权的行政机关”排除在外，视为作为第三人的“公民、法人或者其他组织”包括行政主体在内，我国《行政诉讼法》第27条规定的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织”中“其他”的“参照物”不应理解为“行政相对人”，即“其他公民、法人或者其他组织”并非“其他行政相对人”。第二，行政诉讼法中的第三人条款为保持自身的稳定性，预留了足够的弹性和空间，即并未限定具有第三人资格的“公民、法人或者其他组织”只能是相对人或相关人而不能是行政主体，以便于将来在不修改法律的前提下，仍能融入更多第三人的新情形，并为司法能动性的发挥“埋下伏笔”。正如学者所言:“如果要让做出相互矛盾行政行为的双方各以被告和第三人的角色参加到诉讼中来，就等于是要求法院审查相互排斥的两种具体行政行为，其结果，法院必定要‘得罪’其中一边的行政主体。也许正因为如此，两次司法解释中，最高法院均没有将实践中的这一类第三人的情况加以普适性的规定，而是由法院自己去裁量。”［3］P184

根据《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第23条第2款的规定，“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”。从而明确了第三人可以是原告所指控的行政主体以外的其他行政主体，其没有成为被告的原因是原告没有对其指控且不同意法院追加其为被告。这不仅从制度层面彻底否定了处于行政主体地位的行政机关不能作为行政诉讼第三人的观点，而且从“当事人类型”和“参诉方式”两个角度为包括复议被申请人在内的行政主体成为第三人提供了制度支撑。更为重要的是，上述条款宁愿牺牲原告选择被告的诉讼权利，“强行”让应该以“被告”身份参加诉讼的行政主体“变换身份”作为第三人参诉，其目的无非是查清案件事实、防止出现“代人受过”等非理性状况。既如此，复议被申请人作为第三人参诉，申明事实根据和法律理由，进而“洗白”自己，不仅存在法理上的正当性，更符合上述条款的价值取向。

国外有观点认为，“主要参加人是由诉本身确定的，也就是说，起决定作用的并非利害关系、诉权或者‘真正正确的被告’”。［4］P184按此观点，“复议改变”之诉的核心在于“改变”的合法性，而这在一定程度上取决于原具体行政行为的合法性，或者只有在比照原具体行政行为的前提下才能更加明了，作为原具体行政行为“代言人”的复议被申请人“参诉”会更符合复议改变之诉的内核，也更有利于诉讼目的实现。

2.符合我国行政诉讼制度目的与价值取向

首先，有利于查清案件事实，确保及时、准确裁判。复议决定改变的是原具体行政行为，人民法院审查复议决定不能绕过或完全抛开原具体行政行为，否则会实质上陷入“重新处理”进而极易导致“司法逾越”，且浪费行政成本和增加司法成本。而审查原具体行政行为及其所针对的案件事实，就必须有原处理机关、案件当事人等相关主体的程序参与，否则有违于正当程序理念，也很难实现事实清楚的诉讼基础。

仅就查清案件事实这一诉讼目的而言，作为第三人的行政机关的身份和功能是中立的和中性的，其不倾向于原告或被告中的任何一方。台湾地区《行政诉讼法》第44条规定:“行政法院认为其他行政机关有辅助一造之必要者，得命其参加诉讼。”①这也是大陆法系国家的通常做法，但与日本的制度设计不同，根据《日本行政诉讼法》第23条第1项:“法院认为做出处分或裁决的行政机关以外的行政机关有必要参加诉讼时，根据当事人或其他行政机关的申请或者依职权，可以决定让该行政机关参加诉讼。”该制度价值被不少日本学者解读为:“其意义在于，虽然不是像裁决取消诉讼的处分行政机关那样，因为系争中的处分有直接关系而作为诉讼当事人出现，而是由于其参加诉讼，可为被告行政机关提供诉讼资料、进行协助。”［5］P119这一做法直接将行政机关定位于被告方第三人，会提升行政机关在诉讼中的强势地位，与我国“官强民弱”的基本国情不符，也不利于行政诉讼制度的健康发展。

尽管人民法院可以根据《若干规定》第22条和第23条依职权或者应申请调取相关证据，以利查清案件事实，但是，一则基于当事人主义的诉讼模式转型，其调取证据的范围有限;二则极易导致在证据真伪、证明对象、证明力等问题上剥夺相关组织和人员的陈述、申辩、异议等项权利。尤其是，如果复议被申请人作为第三人参加诉讼，依法行使陈述、举证等权利，完全可以减少人民法院庭外调查取证，对于防止法官先入为主甚至司法偏袒，促进司法被动性、中立性和公信力，具有积极意义。

其次，便于保障原告的合法权益。在复议改变之诉、相反决定之诉和越权之诉中，复议被申请人、做出相反决定的机关和被越权的机关多数情况下与原告的立场相同，其参加诉讼无论主观上是否与被告“作对”，实质上都有利于原告合法权益的维护，这也符合我国行政诉讼法的“救济法”属性。在日本，一般认为参加诉讼的机关应以辅助主张行政处分成立或有效的行政机关为限，否则，行政机关若支持原告一方，则会使行政意思分裂，与行政机关诉讼参加的目的背道而驰。该观点将行政机关作为第三人参加诉讼的目的局限为支持被诉行为，既忽略了其对于查清案件事实的不可替代的功能，也与保障权利的诉讼目的相悖，如移植我国还会导致相对人在诉讼中只身应对两个行政机关的失衡局面，滋长行政机关的强势地位。

更为重要的是，尽管行政皆出于国家和公益目的，但每个行政机关对每个行为都有其独特的“意志”，这种独立“意志”的基础是行政机关职权的排他性和主张的独立性，其实质是不同机关基于同一事实和法律所持有的极有可能不同甚至迥异的认识、主张等主观态度及其希冀和外化的不同法律效果和社会效果，法律应当承认和保护行政机关的这种“个案意志”，不能一概以“公益”吸收或掩盖这种“意志”，更不能以一句简单的“下级服从上级”而否定下级机关的“个案意志”。在日本，不少学者承认有权提起机关诉讼的国家或地方公共团体及其所属机关存在“与公共行政的一般利益所不同的自身所固有的利益”。［6］P657以“利益的非对立性”和“自己诉讼”为由否定行政权限争议的诉讼救济，是对行政自主性和行政人格独立价值的否定。②从行政主体理论言，独立的“个案意志”是行政机关“自己名义”的自然延伸，是“公益”在具体行政行为层面的折射反应，是“谁行为、谁被告、谁责任”的主观基础，在自己名义、独立意志、自己行为、独立责任的现代行政主体理论构架之下处于核心位置，也是每个行政机关为自己的行为参加诉讼并承担责任的正当性基础。

再次，有利于拓展监督行政新路径，维护和追求行政公正和审判公正。行政机关作为第三人参诉的直接目的是追求公正，包括行政公正和审判公正。从行政角度言，复议被申请人、相反决定机关等做出行为均以行政公正为基本诉求，而复议机关等改变原具体行政行为或者做出相反决定同样是追求公平正义，究竟谁更公正，必须将相关行为置于同一诉讼程序或平台“相互碰撞”，以鉴别“真公正”和实现最终公正。就审判程序言，其追求的目标主要是“真实”和“公正”，前者又是后者的前提和基础。行政机关作为第三人参诉有助于促成事实问题与法律问题“水落石出”，确保诉讼程序在各方监督与参与下“循序渐进”，并最终促成审判结果公正。

3.为行政权限争议解决提供新路径

世界范围内，功能视角下的行政诉讼分三类:个人救济之诉、公法秩序之诉和分权保障之诉。我国目前急需建立后两种诉讼类型:以公法秩序之诉维护公益和秩序;以分权保障之诉纠正越权行为和裁断行政权限争议。这两种诉讼恰恰是可以由行政机关提起或者发生于行政机关之间的，因此我国顺应世界大趋势、拓展诉讼类型的关键在于突破人民法院不能裁断行政机关系统内部争议的“瓶颈”。

从域外情况看，法院能否裁判行政机关之间的争议主要取决于三个因素:三权分立、法的规定性和公共利益。首先，三权分立解决的是体制上的可行性，例如在法国，一般认为“对行政的裁决本身就是行政，所以行政纠纷应由行政机关处理”。立宪会议曾于1790年8月颁布了《司法组织法典》，并以第二章第13条规定:“司法职能有别于、并始终独立于行政职能。对于普通司法法院的法官而言，以任何形式干涉行政机构的活动都是一种罪行。”［7］P81、151为此专门设立了“司职”行政纠纷裁断的行政法院。其次，法的规定性寓意只要法律有规定，法院裁断行政机关之间的争议就不存在理论与技术的障碍。简言之，规定的就是合理的，就是应当和能够得以运行的。再次，公共利益也可以成为诉请法院裁断行政机关之间争议的正当理由，这在将行政法的第一要旨定位于保障公权力的有效行使和保障公共利益的德国和法国更为明显。例如在法国，“地方团体对于国家行政监督权的决定不服”、“国家对地方团体的违法的决定，在不能依行政监督权撤销时”以及“一个行政机关在其利益受到其他行政机关的决定的侵害，而其本身不能撤销或改变这个决定时”，行政机关可因公共利益向行政法院针对另一个行政机关提起越权之诉。［8］P654

在我国，复议改变、相反决定、行政越权等法现象背后往往隐藏着行政权限争议和行政意志背离，如果这几种情形下有关行政主体能够作为第三人参加诉讼，必然会开拓行政争议解决的司法渠道，在当下“共同上一级行政机关裁决”的行政途径之外，另辟司法裁判内部行政争议的新路径。

但是，在当下政治体制和法律机制下，人民法院没有裁断行政争议的职权，行政诉讼法也确实没有明文规定行政权限争议属于行政诉讼受案范围，即行政权限争议不能成为诉讼标的。但是，在当下理论和制度已经认同诉讼不仅限于解决诉讼标的问题，而是可以利用制度空间“附带”、“一并”解决关联问题的情况下，人民法院有无绕过上述“禁忌”的技术上的可能?笔者认为，完全可以通过审判权的“规范选择适用”内涵来破解实证法所设的受案范围、诉讼标的等掣肘。行政权限争议及其他不少内部行政争议从根本上说是法与法、法与文件及规范性文件相互间的冲突。面对这些冲突，人民法院有规范选择适用权，其选择授权规范的同时也就实质上裁断了权力归属和其他争议问题。易言之，人民法院在形式上是依法选择所应适用的规范，实质上却收到了解决行政权限争议和其他争议问题的效果。而且，从审理内容和判决理由看，人民法院此时审查认定的是被诉具体行政行为适用法律是否正确，尤其是在规范冲突的情况下应当适用上位法却适用了下位法，并非某项行政权力究竟应该归属于哪个行政机关，完全可以避开法院无权裁断行政权限争议的“魔咒”。事实上，导致行政权限争议诉讼解决机制“瓶颈”的根源在于，人们过分沉溺于“法院无权裁断行政权限争议”和“法院无权决定行政权力归属”的命题，按有学者所言，这实质上“不是抱着法律的思维来思考问题，而是抱着权力的思维来判断问题”。［9］P231抛开“裁断行政权归属”转而采用“选择适用规范”的思维，才是“司法裁断行政权限争议”和使已存制度效能最大化的应然之策。

上述思路的理由和正当性在于，这不仅符合我国行政诉讼制度设计的“权利保障”与“监督行政”的根本目的，更合乎制度经济学原理的基本要求:穷尽现有制度功能，拓展制度适用范围，谋求制度效能最大化。据此，必须穷尽行政诉讼现有制度设计的包容性和张力，尽量融入更多的利益相关人参诉，通过“附带审查”、“一并审理”、“附带诉讼”等途径将更多关联争议和行为纳入“一次诉讼”。

4.行政隶属关系并不排斥复议被申请人的诉讼第三人身份

行政机关上下级之间关系不纳入诉讼救济渠道已为域外不少国家和地区制度确立和学界认同。例如，即使在有机关诉讼的日本，“下级行政厅由于上级行政厅权限的行使，下级行政厅的权限被侵害时，不允许提起诉讼。”尤其当这种所谓的“侵害”是基于“层级节制”原则的“改变或者撤销”原行政决定时，“原处分机关的原处分为上级行政机关或第三者机关撤销时，这一撤销的裁决优于原处分机关的决定，原处分机关为维持自己的决定而向法院起诉，是不允许的”。［10］P142但是，随着传统“三权分立”体制的不断演进、“司法最终裁判”原则的不断拓展，类似于法国行政权限争议诉讼、日本机关诉讼等由法院处理行政权限争议的情况越来越得到理论认可与制度确认，这些权限争议中不乏上下级机关之间的争议，例如在英国，在1989年的R v Home Secretary ex p Northumbria Police Authority一案中，地方警察当局就是通过法院诉讼的方式解决其与中央政府部门之间的分歧。［11］P745

其实，即使存在行政隶属关系以及我国《行政复议法》第32条关于“应当履行行政复议决定”和“行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行”的规定，也并不必然排斥复议被申请人以第三人身份参加诉讼，服从上级行政机关决定和履行复议决定与其参加诉讼之间并不矛盾，这与相对人基于公定力服从具体行政行为的同时又基于确定力在法定期间内起诉同理，服从仅限于尊重，并不排除法定期间内的异议，公定力并不否定相关主体的异议权，无效行政行为防卫权理论与制度设计便是很好的例证。

行政隶属关系建立在民主集中制基础之上，它既寓意“集中”，即行政机关系统内下级服从上级、上级有权命令下级和改变下级的决定;同时也内含“民主”，即下级有权力和义务监督上级，而这不仅应停留于原则、观念甚至是“口号”层面，更要落实到制度和技术层面，这也有利于改变我国当下行政实践中严重存在的“唯上”现象，提升下级行政机关的行政自主性、能动性和创造性，法律必须为此提供必要而可行的制度管道。复议被申请人作为第三人参加诉讼不仅为上下级行政机关提供了意志博弈和追求并维系公平正义的诉讼平台，而且选择了作为“法律专家”的法院作为“中立裁判者”。

5.复议被申请人作为第三人能否导致法院审查未被起诉的原具体行政行为

尽管原具体行政行为不是诉讼标的，但其对诉讼标的和审判结果有决定性作用，对其进行一定限度和角度的审查，取决于因“改变”所致两个行政行为的自然关联，更取决于查明案件事实的需要。审查“复议改变”是否合法的内容主要包括能与原具体行政行为剥离的内容，如改变的程序问题;不能与原具体行政行为剥离的内容，如证据认定、事实定性等实体问题。其中，第二个方面的问题的核心就是原具体行政行为是否合法，如果合法，复议改变就必然违法。

德国有学者认为，“如果原告的不服并不局限于复议决定，而是不服整个行政行为，随之而来的问题是，法院自己是否能……仅仅撤销复议决定，而保留原行政行为。……坚持撤销原行政行为的原告，就会遭到部分的失败”。［4］P233这一设想在我国没有制度基础，既不符合“同一”或“同样”的具体行政行为，从而形成共同诉讼;也不符合“分别起诉”的条件:根据我国《行政诉讼法》第25条第2款规定，复议维持的，原机关是被告;复议改变的，复议机关是被告。但是，如此制度设计无法解决两个问题:一是在复议维持的情况下，当事人仍有可能对复议过程和决定中超出原具体行政行为范围以外的问题不服，如复议机关违反法定程序、滥用职权等，法律不应剥夺当事人对复议机关和复议行为自身问题的诉权，“如果诉讼作为‘单独的诉’，明显地仅仅涉及复议决定，复议机关的法定主体就是正确的被告。”［4］P202二是在复议改变情况下，不仅同样存在已如前述的复议机关和复议行为的自身问题，而且存在当事人对原行为仍然不服的情况，尤其在不属于“复议加重”的“复议减轻”情况下，诉讼法对当事人基于原行为所生“不服”应否绝对置之不理?据此笔者以为，既然原具体行政行为与复议决定系属两个独立的行为，就应该承认各自所引发的诉权;既然二者之间毕竟有事实、法律等方面的关联性，为防止对同一事实和法律问题做出相互矛盾的裁判，就应该设置“一并审理”、“附带审理”等制度。

6.符合“有利益就有参与”的基本法则

复议被申请人对复议改变之诉有法律上的利益:复议决定改变的是原具体行政行为，这就成就了复议被申请人与被诉复议决定之间的利害关系;行政判决无论是维持还是撤销复议决定，都隐含着对原具体行政行为的司法评价，使得复议被申请人成为行政裁判的利害关系人。尤其是，如果原告在对复议决定提起诉讼的同时附带提起行政赔偿要求，根据我国《国家赔偿法》第8条规定，复议机关仅就复议决定加重损害部分承担赔偿责任，原具体行政行为范围内的损害仍由复议被申请人负责赔偿，如果复议被申请人不能作为第三人参诉，就不受复议改变之诉判决的约束，尽管原告可以在诉后据此向复议被申请人主张赔偿事宜，鉴于既判力的缺乏，复议被申请人主动赔偿的督促力自然不足，极有可能引发进一步的针对复议被申请人的行政赔偿诉讼，从而引致成本增加、效率缺失、程序繁琐等一系列不良反应。

既然复议被申请人是复议决定和审判结果的“受影响者”，就应当允许其作为第三人参加诉讼，这也是程序正义的基本要求。正如日本学者所言:“在取消处分判决的效力可及于第三人的情况下，即由于诉讼可能使其利益受到损害时，应让其参与诉讼，给以攻击或防御的机会，以保护自己的利益，这样才能实现公正的审理和裁决。”［5］P118

7.国外通行做法是复议机关不作为行政诉讼被告，［12］P374其考量因素除了行政复议的准司法性和易致“拉架的挨打”窘境之外，主要在于案件和问题的源头和症结在原处理机关，更多情况下唯有原机关才能彻底处理案件实体问题，其中不乏“解铃还需系铃人”的意蕴。我国当下制度在设计复议机关作为诉讼被告和复议被申请人能否作为诉讼第三人的情形时，根本没有考虑复议被申请人在案件实体问题处理中独特地位和优势，没有从源头上解决当事人诉求的应有思考。

二、复议被申请人是否存在第三人资格意义上的利害关系?

1.复议被申请人与复议决定是否有利害关系?

有学者认为，“在有领导关系的上下级行政机关之间，由于上级行政机关对下级行政机关享有命令权、指挥权等权力，可以直接改变或撤销下级行政机关违法或不当的行政行为，所以当上级行政机关在对原告某一行为的处理否定了下级行政机关有关行政行为合法性时，属于上级行政机关的权限，下级行政机关应予服从，不存在与上级行政机关被诉行政行为的利害关系”;［13］P435那么，复议机关改变原具体行政行为，复议决定成为诉讼标的，被申请人与复议决定之间有无利害关系?答案是肯定的:第一，复议决定改变原具体行政行为，而原具体行政行为是被申请人依职权做出的意思表示，二者之间形成意志表达的正相反关系。第二，我国《行政诉讼法》第27条关于第三人资格标准界定采用的是“利害关系”，以区别于作为原告资格标准的“法律上的利害关系”，表明其不仅限于法律上的权利义务关系，还包括“法律上”和“权利义务”以外的其他足以支持“参诉权”的事实上的利害关系。③汉语语境里的“利害关系”也并非必然以法律为依托，其原初涵义无非是“利益与损害”，无论将“利益”还是“损害”置于法律视阈内，必然会产生法律规定和确认的、法律上值得保护的、法律外的等多种属性，并不必然与“法”密不可分，上述条款未将第三人资格标准囿于法律范畴，寓意其涵盖“事实上”的利害关系，而事实上利害关系的内涵丰富、外延宽泛，几近接近“关系”的范畴，完全可以涵盖行政主体作为第三人所需的利害关系要件。

1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)曾经在第21条规定，《行政诉讼法》第27条中的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”是指“与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系，”但在2000年《若干解释》中不再有此条款和内容，寓意不应该将第三人资格意义上的“利害关系”限定为“权利义务关系”，被申请人与复议决定之间尽管没有法律上的“权利义务关系”，但基于“复议改变”所生之相反决定、意志对立等关系理应纳入第三人资格标准体系，这也合乎查明案件事实、法律问题和实现诉讼正义的价值取向。

放宽原告与第三人资格标准已成世界各国通例。在美国，作为起诉资格标准的“法律保护的利益”向“事实损害”标准过渡时期，不少学者就先见地指出:“实行法律保护的利益要件以限制起诉资格，也许会增加法院和诉讼当事人的负担，而如果把获得司法审查的权利扩大到任何可能提出事实以说明争议中的问题的人，就可以避免这些负担。”实践证明，在“事实损害”标准之下，越来越多“可能提出事实以说明争议中的问题的人”得以参加诉讼，而且，自从最高法院在“希拉俱乐部诉莫顿”案中宣称“事实损害”“既包括经济利益也包括审美的、资源保护的和娱乐休闲的利益以来，似乎没有任何实质利益是属于‘事实损害’范围以外的”。［14］P96-97原告资格标准的降低必须与第三人资格标准的放宽相伴进行，否则不仅造成行政诉讼权利保障功能的“跛腿”和失衡，而且会影响案件事实清楚和破坏诉讼正义。很难想象当原告资格标准定位于“事实损害”时，第三人资格标准仍然停留于“法律上的利益”、“法律上的权利义务关系”等落后样态。事实上的利害关系应当成为我国行政诉讼第三人资格标准，进而将更多的行政相关人和行政主体纳入诉讼救济管道和公平正义保护范围。

我国已有学者将行政诉讼第三人分为权利关系、义务关系和事实关系第三人，并认为“复议机关的复议决定改变原具体行政行为被起诉的，做出原具体行政行为的行政主体是义务关系第三人”;“两个行政主体对同一相对方做出相互矛盾的行政决定”，其中一个行政主体被诉，另一个行政主体属于“事实关系第三人”。［15］P255-256在“复议改变”法律关系中，复议机关与被申请人实质上做出了相反决定，只是这里将复议被申请人仅列为事实关系第三人未免过于狭窄，复议被申请人参加诉讼的功能并不仅限于查清案件事实，其主张、意志和行政利益往往与原告相同或相近，更多情况下属于权利关系第三人或原告方第三人。

2.复议被申请人的利害关系对象

我国《行政诉讼法》第27条将第三人利害关系的对象表述为“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”，这种将第三人资格标准中利害关系对象限定为被诉具体行政行为而不包括审判结果的做法，已经受到理论与实务领域的普遍质疑和反对。而且，目前绝大多数国家均在理论和制度设计中认同与判决结果有利害关系的人可以作为第三人参加诉讼，其正当性依据是“有利益必有参与”的理性法则，让利益相关者参与可能影响自身利益的决定过程也是基本程序正义的体现。具体到诉讼制度领域，就是要为“结果关联者”提供诉权、诉讼参与权或未能参诉的救济途径，这也是诉讼理性必然要求。在日本，尽管将第三人参诉的条件放得很宽，却仍然以《行政诉讼法》第34条设立了“第三人再审制度”:“由于撤销处分或裁决的判决权利被侵害的第三人，由于不能归责于自己的理由未能参加诉讼，因此未能提出应当对判决造成影响的攻击或防御方法时，可以以此为理由对确定的终局判决以再审诉讼的形式进行不服申诉。”我国台湾地区《行政诉讼法》第284条也规定:“因撤销或变更原处分或决定之判决，而权利受损害之第三人，如非可归责于己之事由，未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得对于确定终局判决声请重新审理。”第290条规定，“声请人于恢复原诉讼程序后，当然参加诉讼。”上述规定折射出的一个基本理念是，因不能归责于自己原因的“先程序缺位者”应当获得“后救济程序启动权或参与权”是自然正义原则和程序正义理念的必然要求。

我国目前制度设计中已经确认“结果关联者”的当事人资格，《若干解释》第13条关于“与被诉的行政复议决定有法律上利害关系”和“与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系”的人，甚至具有原告主体资格。据此，因不能归责于自己的原因，在行政复议、监督行政乃至其他“行政”程序中缺位、但确系“结果关联者”，就应当在后继的诉讼程序中取得当事人资格，同理，应该为作为“诉讼”结果关联者提供上诉权、诉讼终结后的另行起诉权或者仿效日本的“第三人再审申请权”、台湾地区的“重新审理”制度等救济程序和救济权。

那么，复议被申请人与复议决定和针对复议决定的行政诉讼裁判之间有无利害关系呢?笔者认为，只要认同复议决定改变了原具体行政行为，而此处的“改变”无论是《若干解释》第7条规定的“主要事实和证据”、“所适用的规范依据且对定性产生影响”，还是“撤销、部分撤销或者改变原具体行政行为处理结果”，均改变了原具体行政行为的“实际影响”，即使从最低限度的“权利义务影响”角度，也应认同复议被申请人与复议决定之间的利害关系。针对复议决定的行政裁判审查认定的核心内容就是“复议改变”或复议“重新认定”部分，其结果也是维持或改变复议决定及原具体行政行为所涉权利义务关系。

重要的是，复议决定与原具体行政行为之间具有依附性和不可分离性，除非复议决定在没有任何“实质内容”或“权利义务影响”的情况下维持原具体行政行为，审查其中任何一个行为均不可能彻底撇开另一个行为，否则必定会破坏审理范围的完整性，影响事实清楚、结果公正的实现。复议决定针对的是原具体行政行为，审查复议决定主要审查其对原具体行政行为“改变”的合法与否，这就不可避免地要审查原具体行政行为的部分或者全部内容，尤其是复议决定所针对的那部分内容，如此必然产生两个可能的结果:一是如果不审查原具体行政行为就很难判断复议决定是否合法，尤其在不实行“案卷排他主义”的我国，对案件事实至关重要的某些证据很可能只存在于原具体行政行为程序和案卷中，如果这些证据不能通过某种途径进入复议改变之诉，将影响案件事实的彻底查清，而在法院的调查取证权严重受限的情况下，通过增列第三人并使相关证据公之于“庭”将是一个理性的选择;二是在复议被申请人没有参诉的情况下审查原具体行政行为，极有可能导致事实不清，也与正当法律程序的理念与精神相悖。

三、法院的积极态度和能动性

美国联邦最高法院判决认为，“原告资格问题的核心是，请求救济的当事人所主张的是否是有关个人利益的争执，以使人相信导致起诉的实际损害是法院所应当解决的。因为法院主要是为了解决这些棘手的问题而存在的”。［16］P428-429在英国，1977 年最高法院规则明确规定:“申请司法审查必须根据法院的规则得到高等法院的同意。高等法院不同意，除非该院认为申请人对于申诉事项具有足够的利益。”在印度，面对立法滞后、社会变迁、事务繁杂的客观现实，“最高法院决定越出传统的办事规则并扩大利用司法的途径”，“法律的传统和法院审判规程的技巧”为此提供了坚实的法理基础和技术条件。［17］可见，法院与法官的态度和智慧在一定程度上决定了司法审查的限度和范围，这在奉行“足够的利益”标准的英国、“法律上的利益”标准的日本、“事实不利影响”标准的美国等原告资格标准极富弹性的国家，也是法院彰显其司法能动性和权威的制度空间。相比之下，我国法院系统对行政权限争议的司法处理普遍持消极态度，认为行政权力归属主要是立法层面和人民代表大会所能决定的问题，不属于法院行政审判权范围。笔者认为，对此必须明晰下述几点:

1.尽管法院也要依法受案和审判，但是在法律对受案范围、审理对象、范围、标准等留有弹性空间的情况下，能否充分发挥司法主动性、能动性就成为激活法的能量和实现制度效能最大化的关键。尽管有司法不能“踏入”的“行政禁区”，但法治行政的保障是监督行政，监督的“主力军”是法院，司法审查的范围应尽可能接近行政的“边界”已是域外通常做法。在日本，二战后《日本国宪法》就确立了“一切法律上的争讼，都有司法法院来审理”。法院法也相应规定“法院审判一切法律上的争讼”。在德国，《联邦行政法院法》第40条规定:“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。”在法国，早在1911年最高法院就确认:“如果在某个案件中，当事人提出了一条关于某部制定法违宪的申辩理由，那么法官不得拒绝就这个问题进行审查。毫无疑问，当两部制定法发生冲突时，决定它们中的哪一部应当得到适用的是法官的权利与职责。”［18］P89从而直接以“职责”的方式将法规范冲突的选择适用权赋予了法官和法院。

在我国，仅从受案范围角度看，人民法院确实无权裁决行政权限争议，行政争议的处理不是行政诉讼制度设计的根本目的。我国行政诉讼制度确立之初就有学者提出:“将行政机关列为第三人违背行政诉讼法的有关规定;人民法院无权调整其职权交叉的行政机关间的冲突;违背设立第三人制度的目的。”［19］但是，如果权力归属等问题成为解决被诉具体行政行为合法性的前提条件和不可回避的关键问题，紧紧围绕被诉具体行政行为的合法性而对行政权限及其争议等问题进行必要的审查，是合乎行政诉讼审理对象和审查标准要求的，因为权限合法、事实清楚、适用法律法规正确等是判断具体行政行为是否合法的必要条件，是确定被诉具体行政行为合法性不能回避的问题。

2.法院与法官的司法能动态度必须合乎理性，正如美国著名政治学家比尔德所言:“联邦法院的权力不仅依靠他们作出裁决和对法律的解释，而且也取决于他们能在多大程度上赢得对他们的解释和裁决的服从。”［20］P235从理论与制度正当性上说，对诸如“复议改变”、“相反决定”之类的案件而言，如果不对行政权限争议和相关法律分歧做出评判，被诉具体行政行为和案件事实很可能会得不到厘清，进而很难确保及时和公正裁判;如果“相反决定”能够成为“涉案事实”或者“相反决定”做出机关成为案件当事人，法院就能顺理成章地审理“相反决定”的事实。所以，为确保此类案件准确、公正地裁判，必须确认“相反决定”做出机关的第三人身份，而这在当下制度设计留有空间的情况下主要有行政机关申请并经法院准许参诉和法院通知参诉两个途径，可见法院的决定权和“能动司法”精神成为解决问题的关键所在。

根据“明示其一、排除其他”的规则，在复议改变之诉、相反决定之诉和越权之诉中，被诉具体行政行为得到司法评判的同时，也就明确了非本案诉讼标的和当事人的“复议改变”、“相反决定”和“越权”的法律定性，但鉴于复议被申请人、相反决定机关和被越权机关并非本案当事人，且我国法律制度设计中并无公法上的当然无效制度和“推定无效或违法”制度，所以这一法律定性并不产生实际法律效果。如果能从法律上明确复议被申请人、相反决定机关和被越权机关的第三人身份，便可以使其受到裁判约束，即使在本案中只对原具体行政行为、相反决定和越权情形在“事实认定”和“本院认为”部分加以表述，也可以对复议被申请人、相反决定机关和被越权机关产生采取进一步撤销、变更、执行、作为等措施的约束力。

3.利用制度空间和既成之诉“一并审查”、“附带解决”相关问题已成诉讼经济原则的基本要求和各国诉讼制度实践的普遍做法。例如，在美国，“如果行政机关的解释自相矛盾，就不能适用有限复审范围的原则……但它与人们的常识相符。”在此情况下，“行使普通衡平司法权的法院必须能给原告以某种救济”。［16］P617在法国，早有学者呼吁:“应该将追求效益与行政机关肩负的公共服务使命协调一致。而这正是某些改革者和行政机构经常忘记的。”理论与制度随之开始重视“经济收益与服务成本”，［21］P115与此相呼应，诉讼法中有一条基本原则:“案件本身的法官也是案件例外的法官，根据这个原则，有权管辖主要诉讼标的法官，也有权管辖附属问题。”［8］P570从而达到拓展单一诉讼的范围和容量、减轻当事人“讼累”、节约诉讼成本、提高审判效率等目的。我国早有学者指出诉讼经济的价值:“诉讼经济，是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益，或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法与手段。”［22］P199我国《行政复议法》第7 条确立的“行政复议一并审查相关行政规定制度”、《若干解释》第61条确立的“行政诉讼一并审理相关民事争议制度”、我国《行政诉讼法》第53条确立的“参照规章”等也都折射出上述先进理念与思想。

应当说，《若干解释》第23条第2款关于“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”的规定，已经折射出最高人民法院对行政主体作为第三人的肯定态度，但明显存在两点不足:

1.没有穷尽行政主体理应作为第三人的所有情形，有必要以“一般标准界定”和“主要情形列举”两种途径明确行政主体第三人的资格标准和主要情形，这些“主要情形”包括:一是两个或两个以上行政机关共同做出具体行政行为，原告只对其中一个或部分行政机关提起诉讼且不同意追加其他行政机关为共同被告的，未被起诉的行政机关列为第三人。二是经过复议的案件，复议改变原具体行政行为的，复议机关是被告，复议被申请人列为第三人;复议维持原具体行政行为的，原具体行政行为做出机关是被告，复议机关列为第三人。三是因越权所生之诉，原告起诉越权机关的，被越权机关列为第三人;原告起诉被越权机关不作为的，越权机关列为第三人。四是根据我国《行政许可法》第26条规定，“行政许可由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理”，原告仅对受理部门提起诉讼，其他部门列为第三人;如果其他部门与申请人也存在直接法律关系且被起诉，受理部门和其他未被起诉的部门列为第三人。五是两个或两个以上行政机关对同一相对人的同一事实做出相反或相互矛盾的决定，其中一个被起诉，未被起诉的行政机关列为第三人。六是经过批准的具体行政行为，在对外生效法律文书中署名的行政机关是被告，另外的行政机关应当列为第三人。

2.没有对行政主体第三人的法律地位、第三人类型、举证责任、赔偿责任等做出具体规定，如作为第三人的行政主体不能提供其在行政程序中没有作为原具体行政行为证据的材料、不能在诉讼期间取证以及复议加重损害时必须追加原具体行政行为做出机关为第三人等问题，亟需在将来修法过程中通过增加行政主体第三人条款来具体明确。

四、结语

行政诉讼法的修法过程已近“收官”阶段，笔者认为，除非仿效绝大多数国家的做法，废除复议机关作为行政诉讼被告的模式，否则，在复议改变之诉中，只要复议机关作为被告，复议被申请人理应作为第三人参加诉讼;同理，即使按照当下以实务界为主干强烈呼吁的、为强化行政复议的准司法性和独立性进而提升复议的实际效能，确立复议决定不可诉，进而在复议改变之诉中以原机关为被告，复议机关也应作为第三人参诉，以弥补复议决定不可诉所带来的救济渠道缺失和诉权限制的缺憾。

2013年12月23日提交第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议的《行政诉讼法修正案(草案)》第31条第1款确认了“同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。尽管没有明文规定行政主体可以作为第三人，但在主体类型上依然采用了“公民、法人或者其他组织”的表述，仍为复议被申请人作为行政诉讼第三人留有制度空间。尤其是，该草案肯定了“案件结果关联者”作为第三人参加诉讼的权利，为复议被申请人作为复议改变之诉的“结果关联者”和第三人参加诉讼提供了法律支持。

观念、理论与制度的突破从来都是渐进性的。复议被申请人作为诉讼第三人可以先确认几种情形，如原具体行政行为与复议决定的主要分歧在权限划分问题、复议改变加重损害需要原具体行政行为做出机关共同承担赔偿责任、原具体行政行为做出机关参诉有助于查清案件事实等，并随着制度与程序的逐渐成熟与顺畅不断扩大参诉范围。

注释:

① 在台湾，通说认为此处的“行政机关”应为“被告以外之机关，而其曾参与原处分或决定，且行政法院对于判断程序标的(处分或决定)之属性与适法性时，能有效提供适切之知识、经验与资料之机关”。我国民事诉讼理论中也有“辅助参加的第三人”一说，且其“参加诉讼的目的，是知悉本诉的情况”。我国行政诉讼第三人制度，尤其是行政主体作为第三人，可以考虑借鉴域外及国内民事诉讼中“辅助参加”的理论与制度设计。关于台湾学界观点请参见陈清秀:《行政诉讼法》，翰蘆图书出版有限公司2000年版，第276页;民事诉讼相关理论可参见江伟主编:《民事诉讼法》(第五版)，中国人民大学出版社2011年版，第140～142页。

② 在日本，大贯裕之等学者认为:“发生权限争议的各行政机关即使被赋予不同的人格，但行政权毕竟是一体的，而并非对立的利益。诉讼以诉讼当事人之间存在着对立利益作为前提，在隶属于同一法律主体中的行政机关之间的诉讼是‘自己诉讼’。”并据此否定机关诉讼理论与制度设计。参见江利红:《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第650～651页。

③ 马怀德教授将“事实关系第三人”界定为“与被诉具体行政行为有某种事实上的牵连，其参加诉讼便于查清事实”，包括相反决定机关、被越权机关等均可以作为事实关系第三人参诉。但根据我国《民事诉讼法》第56条第2款和学界通说，民事诉讼第三人资格标准只能是“法律上的利害关系”，不存在法律之外的事实上的利害关系。笔者认为，我国《行政诉讼法》第27条与《若干解释》第12条将第三人和原告资格标准的“利害关系”表述为有无“法律上”之别，并非没有任何法律意义，而是隐含着对事实关系第三人的承认，只是此种意义上的第三人能否及如何按照《若干解释》第24条规定“提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉”，尚需缜密的理论与制度设计。我国《行政诉讼法修正案(草案)》第31条第2款规定:“人民法院判决承担义务的第三人，有权依法提起上诉。”这里所折射的恰恰是第三人类型、利害关系的性质、权利义务等问题的复杂程度。马教授的观点请参见马怀德主编:《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第255～256页。

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